關(guān)于我國反訴制度的幾點思考

根據(jù)許多中國科學家的說法，“反訴訟”是指原告在訴訟開始后向原告提出獨立的反訴訟。反訴肇始于“羅馬法”中的抵消抗辯,具有悠久的歷史,“其最初意圖是求得公平,即基于公平的考慮而允許被告提出抵消抗辯,使被告對原告的債權(quán)能通過同一訴訟程序?qū)崿F(xiàn),而實現(xiàn)的方式就是與本訴的請求相抵消?！本瓦@項制度本身所包含的理念而言,反訴對于平衡原、被告雙方的利益、節(jié)約訴訟成本都是一項極為有效的制度設(shè)計,具有很強的實用色彩。然而在我國,由于民事訴訟法對這項制度規(guī)范得過于粗陋,使得司法實踐中適用這項制度時出現(xiàn)了無所適從甚至混亂的局面,大大限制了反訴機能的充分發(fā)揮。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》涉及到反訴的條文有第52條、第126條、第129條以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第156條、第184條。通過上述條文不難發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行的反訴制存在一些問題,筆者試從這些問題入手,談?wù)勛约簩ν晟莆覈丛V制度的看法。一、“模糊”不能統(tǒng)一界定反訴的法律意義由于現(xiàn)行立法沒有對“反訴”進行明確的界定,因此司法實踐中往往是根據(jù)訴訟法的理論來認定“反訴”的。而訴訟法理論通常認為反訴與本訴應(yīng)當存在著“牽連性”,即認為“牽連性”是反訴存在的重要前提。但何謂“牽連性”?又怎樣“牽連”?理論中則又有著各種不同的觀點。比如有的學者認為,“反訴與本訴的訴訟標的或者訴訟理由,應(yīng)當在法律上或事實上有牽連關(guān)系”;還有的學者認為,“反訴必須是與原訴有聯(lián)系的獨立請求,一般是與原訴基于同一法律關(guān)系或同一法律事實”;但也有學者提出“相比較而言,對于反訴與本訴之間所須具有的牽連性,顯然應(yīng)從提起反訴是否可能實現(xiàn)對本訴請求的抵消、吞并或者排斥這方面去把握,也即應(yīng)從提起反訴的客觀效果上去進行甄別,而不能機械理解并一味追求二者之間必須具有事實上或法律上的聯(lián)系”。筆者認為第一種觀點對“牽連性”的解釋較為模糊,實踐中難以據(jù)此認定反訴;第二種觀點將“牽連性”的范圍界定得過于狹窄,即認為反訴與本訴必須出于同一法律關(guān)系或同一法律事實,筆者認為這難以充分發(fā)揮反訴的積極作用;而第3種觀點較為合理。第三種觀點實際并未否認反訴應(yīng)與本訴存在“牽連性”,而是將“牽連性”界定為本訴與反訴之間的能夠相互抵消、吞并或者排斥的關(guān)系。由于反訴制度的根本使命就是要抵消、吞并或排斥本訴中的請求,因此只要能夠達到這樣的效果,對被告而言,在其意愿上就存在著提出反訴的可能性。對人民法院而言,也存在著將反訴與本訴合并審理的可能性,這樣做的結(jié)果既有利于當事人意愿的實現(xiàn),又有利于節(jié)約訴訟資源,尤其是我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期,民事、經(jīng)濟案件大量涌現(xiàn),反訴制度的正確運用,對于司法實踐有著非常重要的意義。因此筆者認為,我國法律應(yīng)首先明確界定反訴的范圍,其次反訴的范圍不宜界定過窄,只要被告提出的反請求對本訴請求”具有債的抵消性”,就應(yīng)允許被告有提出反訴的可能性。二、強制反訴與任意反訴的區(qū)分適用在司法實踐中,被告針對本訴原告所提出的獨立反請求,是否必須依照反訴的方式提起和本訴合并審理呢?根據(jù)我國《民事訴訟法》第126條和《意見》第156條的規(guī)定,這是由人民法院來權(quán)宜決定的。筆者認為這種做法值得商榷。一方面,由于錯案追究制度的存在,法官似乎并不喜歡將反訴和本訴合并審理,反訴難以發(fā)揮出其應(yīng)有的作用;另一方面,這樣做也不利于當事人程序主體地位的實現(xiàn)。因此筆者認為,相比較而言,美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將反訴分為“強制反訴”與“任意反訴”的做法比較好。“所謂強制反訴,是指被告必須在本訴進行中提出與原告提出的本訴產(chǎn)生于同一交易或事件的訴訟請求”。根據(jù)強制反訴的規(guī)定,若被告有基于與本訴產(chǎn)生于同一交易或事件的訴訟請求,則必須作為反訴提出,否則,在本訴審理完畢、判決生效后,被告就失去了提起訴訟的機會,即喪失了實體上的權(quán)利。任意反訴是指“被告在本訴進行中,在答辯中提出的與原告的請求不是基于同一交易或事件而產(chǎn)生的請求”。對于這種請求,是否提起,由被告決定。如提起,則法院按反訴處理,如沒有提起,則被告可以另行起訴。美國的這一民事規(guī)則,既有原則性又有靈活性,值得我們借鑒。因為強制反訴的規(guī)定,有利于促使被告及時地行使自己的權(quán)利,也有利于法院合并審理有牽連的糾紛以節(jié)約訴訟成本;任意反訴的規(guī)定,使得被告面對原告的訴訟多了一條防御的渠道,為被告充分行使訴權(quán)創(chuàng)造了條件。我國在移植美國的這一做法時,可以將被告提出的與本訴基于同一法律關(guān)系或同一事實的反訴按照強制反訴對待,否則則為任意反訴。在實行這項制度時應(yīng)注意下列問題:首先,人民法院在向被告送達起訴狀副本時,應(yīng)當告之其關(guān)于強制反訴與任意反訴的法律規(guī)定及后果;其次,任意反訴的受理,還應(yīng)注意專屬管轄時的例外情況(下文詳述)。三、當事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出反訴對于在第二審程序中能否反訴,各國和地區(qū)有不同的做法。德國《民事訴訟法》第530條規(guī)定,在控訴審期間提起反訴須經(jīng)對方當事人同意后,或者法院認為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當時,才準許提起。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定,在第二審提起的反訴,非經(jīng)他方同意不得為之,但是人事訴訟程序中的婚姻事件及親子關(guān)系事件,在第二審中提起反訴,無須得到他方同意。上述兩種做法,體現(xiàn)了對當事人程序主體地位的尊重,即除個別情況之外,將二審反訴的提起交由雙方當事人協(xié)商而定。我國目前正在進行的司法改革,也應(yīng)將尊重當事人的程序主體地位和程序選擇權(quán)作為改革方向之一?，F(xiàn)行最高院的《意見》中關(guān)于二審反訴的規(guī)定,雖然也在一定程度上體現(xiàn)了這一思想,但并不徹底。分析如下:根據(jù)最高院的《意見》第156條及第184條可以看出,在我國,反訴可以在第一審辯論終結(jié)之前提出;若當事人未在此時限內(nèi)提出的,也可以在第二審程序中提出,具體是在第二審的辯論終結(jié)之前提出。這樣處理似乎有利于尊重當事人的訴權(quán)、尊重當事人的程序主體地位,也有利于節(jié)約訴訟成本。但忽略了一個最基本的問題,即現(xiàn)行法律規(guī)定對當事人在第二審程序中提出反訴的,人民法院必須以調(diào)解的方式結(jié)案,調(diào)解不成的,則只能告之當事人另行起訴?，F(xiàn)行的規(guī)定的確充分照顧到了雙方當事人的審級利益,但對于人民法院已經(jīng)受理并且開始審理的反訴,調(diào)解不成時,人民法院既沒有以裁的方式結(jié)案,也沒有以判的方式結(jié)案,更沒有以調(diào)的方式結(jié)案,那是以何種方式結(jié)案的呢?最終的結(jié)果只能是不了了之。應(yīng)該說這種做法是不嚴肅的。筆者認為,對于屬強制反訴范圍的案件,被告應(yīng)當在一審反訴,如果在二審反訴,則必須征得原告書面同意,否則產(chǎn)生失權(quán)的后果。對于任意反訴,當事人在第一審和第二審程序中均可反訴。如在二審反訴,也應(yīng)征得原告同意,否則應(yīng)另行起訴。關(guān)鍵是法律應(yīng)予以明確,一旦二審中的反訴成立,人民法院既可以調(diào)解結(jié)案,也可以判決結(jié)案,因為原告已自愿放棄了審級利益。四、在民事訴訟法中增加一項“地域管轄”由于反訴與本訴存在著合并審理的情況,所以受理反訴的法院應(yīng)當就是受理本訴的法院,唯有此,才能達到反訴所要達到的抵消、吞并或者排斥本訴的目的。但根據(jù)我國現(xiàn)行法律關(guān)于管轄的確定規(guī)則,是無法得出受理反訴的法院就是受理本訴的法院的結(jié)論的。盡管司法實踐中都是這么做的,但并不能因此而忽視了法律本身的健全。因此筆者建議,應(yīng)在我國《民事訴訟法》“管轄”一章的第二節(jié)“地域管轄中”增加一條,即“因反訴提起的訴訟,由受理本訴的人民法院受理,但任意反訴時屬于專屬管轄的除外”。此處的“專屬管轄除外”,是因為專屬管轄屬于強制管轄,往往是出于方便人民法院現(xiàn)場勘驗、對相關(guān)財產(chǎn)進行保全和執(zhí)行的需要而作出的特殊規(guī)定,不能因為反訴而破壞了這項規(guī)定。因此當任意反訴屬于專屬管轄時,必須另行起訴。五、第二審程序與本訴的合并適用就本訴與反訴案件的特點而言,本訴和反訴只能適用普通程序、簡易程序以及第二審程序作為其運行的載體。若反訴發(fā)生在第二審程序中,則可按第二審程序與本訴合并審理;若反訴發(fā)生在第一審程序中,就有可能出現(xiàn)本訴和反訴應(yīng)分別適用普通程序與簡易程序的問題,此時本訴和反訴究竟應(yīng)適用哪一個程序合并審理,現(xiàn)行立法未作明文規(guī)定。筆者認為,只要本訴與反訴中有一個訴應(yīng)適用普通程序?qū)徖?則本訴與反訴就應(yīng)當適用普通程序予以審理。即使本訴已經(jīng)適用簡易程序開始審理,但只要反訴成立并應(yīng)當適用普通程序?qū)徖?則應(yīng)立即將本訴改為普通程序與反訴合并審理。六、本訴的被告范圍英國的民事訴訟法規(guī)定,被告不僅可以將原告列為反訴的被告,還可以將原告和非當事人的案外第三人一并列為反訴的被告。從我國現(xiàn)行的民事訴訟立法及理論來看,似乎把本訴與反訴限制在原、被告之間,并不涉及案外第三人,這可以相對簡化案件的審理難度,在一定程度上確保案件公正地得以解決。但是從理論上講,本訴的被告將本訴的原告及第三人列為反訴被告同樣是可以達到抵消、吞并或者排斥本訴的目的的。因此,對于此類訴訟,作為反訴審理也是可以的。七、.兩反訴的合并受理規(guī)則對于本訴的受理,法院在級別管轄中如何確定,人民法院在長期的司法實踐中形成了一整套系統(tǒng)的確認規(guī)則,但對于如何確定反訴的受理法院卻涉及的不多,然而這是不可忽略的問題。筆者認為可按如下規(guī)則來進行確