關(guān)于目標公司反收購的法律思考

隨著世界經(jīng)濟一體化和全球化的發(fā)展，公司合并浪潮愈演愈烈，已成為世界各國的趨勢。兼并和收購作為公司擴張和發(fā)展的重要途徑,“是現(xiàn)代公司產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)物,也是公司資產(chǎn)性行為的高級形式?！?而上市公司收購作為現(xiàn)階段股份公司運作和證券市場凸現(xiàn)的引人注目的舉措,更是一種全新的資產(chǎn)重組方式,它引發(fā)了一系列的法律問題。本文僅就目標公司反收購行為的決定權(quán)及其規(guī)制問題進行探討。一、公司控制權(quán)市場理論我國《證券法》中規(guī)定的上市公司收購是指投資者通過法定形式,取得上市公司一定比例的發(fā)行在外的股份,以實現(xiàn)對目標公司控股或者合并的行為。相對于協(xié)議收購,對于已上市流通的股票而言,要約收購3不失為取得公司控制權(quán)的一種上策。作為要約收購產(chǎn)物和形式的敵意收購(Hostilebid)4在20世紀70年代的美國開始盛行,它大大推進了公司收購的進程,對企業(yè)經(jīng)營和證券交易市場的運行及相關(guān)案件的司法處理產(chǎn)生了巨大影響。收購方避開目標公司(TargetCompany)管理層而通過公開要約收購的方式直接與股東進行股份轉(zhuǎn)讓交易,這可能導致目標公司啟動反收購機制,防止收購的發(fā)生或挫敗已發(fā)生的收購,收購與反收購之爭由此產(chǎn)生。它將不可避免地導致目標公司內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的重新配置和各方利益的沖突與再分配。5敵意收購對公司治理的作用,是學者就公司收購問題激烈爭論的核心?！八粌H是對敵意收購評價的基本標準,也是對敵意收購及其相關(guān)行為(反收購)進行規(guī)制的基礎(chǔ)?！?對公司收購的價值判斷,在理論界與實業(yè)界有不同的認識。美國法經(jīng)濟學派與金融界人士大多對敵意收購的積極作用持肯定態(tài)度。他們認為,收購是對管理層最有價值的檢驗方法,可以確保公司管理層努力提高工作效率,并自覺維護股票的價值。這一學說建立在亨利.曼尼(HenryManne)的“公司控制權(quán)市場理論”基礎(chǔ)上。7該理論認為,通過公司收購的控制權(quán)交易可以使那些經(jīng)營不善、缺乏效率的公司經(jīng)營者得到替換,從而減少代理成本,實現(xiàn)公司股價最大化,促進社會資源的優(yōu)化配置。贊同該理論的學者甚至認為,在公司收購中各方當事人(目標公司及其股東、收購者)均能獲利。8還有人認為敵意收購不僅在微觀上發(fā)揮著積極作用,在宏觀上也有利于整個國民經(jīng)濟的資源優(yōu)化配置和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào),意味著市場機制作用的加強。9否定說則興起于美國實業(yè)界人士對80年代“杠桿收購”10狂潮的強烈反對。他們認為完全以金融的優(yōu)先目標來改組工業(yè)的做法無異于經(jīng)濟自殺。收購給社會經(jīng)濟造成的種種不利遠遠超過它在短期內(nèi)給公司帶來的利益,且影響了公司致力于長期利益的計劃。敵意收購具有強烈的對抗性,能否成功也并不確定。11它只是為了滿足收購者的虛榮和安全感,并不是為了股東利益的最大化,甚至會成為收購者謀取超額利潤的手段。12敵意收購產(chǎn)生的外部監(jiān)督作用也極其有限,不能代替?zhèn)鹘y(tǒng)公司法的內(nèi)部監(jiān)督機制,“對于約束不能令人滿意的公司管理部門來說,它只是一種成本高而又不完美的方式?！?3敵意收購加速了市場要素流動的速度,同時也必然加劇市場的動蕩性。事實上,敵意收購本身和其他市場行為一樣,是一種中性行為,不能籠統(tǒng)斷定其是好是壞,它只是生產(chǎn)機器重新改組、實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的一種方法和手段?！皾撛诘摹⒔?jīng)濟的、社會的利益與弊端必須聯(lián)系具體的交易才能作出評價?！?4我們不能因為某些收購可能對股東利益產(chǎn)生威脅就否定公司收購的整體價值,亦不能只看到公司收購的整體價值而忽視某些具體的收購行為對股東利益的危害。必須全面準確客觀地解釋公司收購的本質(zhì),通過經(jīng)濟立法促進并保護其積極作用的發(fā)揮,抑制或消除其消極作用,更好地協(xié)調(diào)公平與效率兩大價值目標。對敵意收購功能的不同評價,直接導致了理論學說和立法實踐對反收購行為截然不同的價值取向。一為全面否定,認為反收購的結(jié)果是經(jīng)營者保護了自己的利益,同時使股東失去了獲得高溢價的機會,這會使公司收購成本提高,弱化收購對經(jīng)營者的監(jiān)督作用,減少全體股東的福祉。15一則持部分肯定態(tài)度,主張區(qū)分不同情況,允許對有損公司或社會整體利益的收購進行積極、合法防御。我們認為,與傳統(tǒng)公司法的股東利益最大化原則相比,現(xiàn)代公司法也要求公司承擔一定的社會責任并注重對公司長遠利益的保護。“股份公司已經(jīng)變成了多元化利益聚集的焦點,并成為多重法律關(guān)系中的義務主體。公司的重大決策既應是經(jīng)濟性的,也應是社會性的?！?6此外,在公司收購中,收購者與目標公司股東之間信息掌握方面的不平衡,使得這一證券交易對股東尤其是中小股東來說是不平等的,反收購措施不失為一種較好的討價還價的手段。鑒此,只要存在敵意收購,則目標公司采取反收購措施不僅是必然的,也是必要的。從民商法基礎(chǔ)理論層面分析,依據(jù)法律行為自由原則,法律對于當事人之意思表示,即依其意思而賦予法律效果,依其表示而賦予拘束力。17目標公司采取反收購舉措,與法律行為自由原則并無矛盾。但是,自十九世紀末以來,社會的權(quán)利思想漸成主流,權(quán)利行使應受一定限制已成現(xiàn)代民商法之基本原則。18不正當?shù)姆词召彆儕Z股東溢價出售股份的權(quán)利,增加公司收購的成本,因此目標公司反收購行為的行使必須有一個合理的范圍和“度”。二、反收購是公司最重要的防御措施目標公司實施反收購行為的基本指導思想是通過提高收購成本,增加收購難度或降低目標公司自身的吸引力,使收購人退卻。19其結(jié)果一是導致收購被挫敗,二是迫使收購人支付更高的收購成本。反收購行為在使上市公司收購進程復雜化的同時,對公司治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營行為的傳統(tǒng)理論和司法實踐產(chǎn)生了重大沖擊。目標公司采取反收購措施首先遇到的一個法律問題便是反收購行為的決定權(quán)是歸屬于目標公司股東還是董事會?這在我國相關(guān)立法上是一個空白。要解決這一問題,必須首先從根本上厘清公司股東與董事之間的關(guān)系。綜觀各國,無論是信奉委托代理關(guān)系(美國)、代理關(guān)系(德國),還是崇尚準信托關(guān)系(英國)、委任關(guān)系(日本),均以現(xiàn)代公司制度為基礎(chǔ),其核心就是股東主權(quán)。股東是公司利益的最終享有者,公司是股東的公司而非董事會和管理層的公司。作為公司的經(jīng)營機構(gòu),董事會的權(quán)利被認為是源自公司股東的授權(quán)。董事由股東選任,其任務在于負責公司的業(yè)務執(zhí)行,無權(quán)決定由誰控制公司。反收購問題涉及到公司財產(chǎn)和債務的重大變動,與股東利益息息相關(guān)。要約收購是收購者與股東之間的合法證券交易,董事會無權(quán)介入,無權(quán)阻止股東自行決定以何種條件、以及向誰出售股份。“消極行為說”就認為,目標公司的經(jīng)營者應對收購采取消極行為,即不采取任何反收購措施,而讓目標公司股東自己決定是否出售股份給收購者。20并且,公司收購可能導致目標公司管理層喪失其在公司的現(xiàn)有地位,不可避免地會產(chǎn)生利益沖突問題。董事基于收購成功后被逐出公司的恐懼,很可能拒絕一切收購,而不管收購對公司發(fā)展和股東利益的利弊。期望目標公司管理層保持完全中立是不現(xiàn)實的。在這種情況下,反收購極有可能成為經(jīng)營者鞏固地位、維護自己利益的工具。21同時,由于股份公司規(guī)模的擴大,股權(quán)極為分散,再加之股東的“搭便車”心理,股東大會空殼化已成為一種世界性傾向,為董事濫用權(quán)利提供了現(xiàn)實可能性。22此外,公司收購乃是一種外部監(jiān)督機制,如果董事會可以任意決定反收購,拒絕他人對公司股份進行收購并在成功后改組董事會,這種外部監(jiān)督形式就失去了它的意義。因此在通常情況下,是否采取反收購措施理所當然要由股東來決定,也就相當于賦予股東自主選擇經(jīng)營者的權(quán)利,而這一權(quán)利本來就是屬于股東的。當然也不排除股東將這部分權(quán)力授給董事會行使的可能。從國際上發(fā)達國家的實際情況來看,股東大會是收購與反收購的主要戰(zhàn)場,被敵意收購企業(yè)的控股股東通常會積極地采取反收購措施,收購與反收購的戰(zhàn)斗,最終要靠股東大會決出勝負。23股東是股權(quán)的擁有者。股權(quán)的內(nèi)容按公司法的規(guī)定主要是資產(chǎn)受益權(quán)、重大決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利。24把股東利益放在首位,由股東決定是否采取反收購措施,既是對股東權(quán)的尊重,也是公司法保護股東利益的體現(xiàn)。但股東利益的考慮不能絕對化,基于公司的社會責任,公司并不僅僅為股東利益服務,還要考慮利益相關(guān)者(雇員、債權(quán)人、消費者、供應商、甚至公司所在的社區(qū))的利益。當沒有股東意思表示,或股東利益與公司利益、公共利益相沖突時,則應由董事會綜合考慮各方利益來采取反收購措施,保護利益相關(guān)者的正當權(quán)益。也有人認為這是董事忠實義務的內(nèi)在要求,如果董事合理地相信該項要約不符合公司最佳利益,就可以采取反收購措施以最大限度地保護和實現(xiàn)公司利益,執(zhí)行董事職務。25實際上,大部分學者也贊同區(qū)分不同情況,賦予董事會在一定范圍限度內(nèi)的反收購決定權(quán)。如“鼓勵拍賣說”認為,應允許目標公司經(jīng)營者為提高收購價格而尋找其他收購者,使公司收購產(chǎn)生拍賣效果,這對目標公司股東和社會都是有利的。而“具體問題具體處理說”則認為,不同的防御措施應該用不同的法律來處理。“基本目的標準說”也認為,公司經(jīng)營者作為公司的受托人,可以為了公司利益采取反收購措施,但要對該措施的正當目的性負舉證責任?！敖?jīng)營判斷準則說”更認為反收購行為是目標公司經(jīng)營者正當業(yè)務范圍內(nèi)的事情,除非原告舉證證明被告的過失或不當。2620世紀80年代美國公司法針對當時的惡意收購浪潮,率先賦予目標公司管理層對“利益相關(guān)者”負責的權(quán)利,從立法上確認了目標公司管理者享有反收購決定權(quán)。由于董事會熟悉公司業(yè)務,并且具有豐富的專業(yè)知識和技能,能夠平衡股東利益并兼顧公共利益而做出決策,有力挫敗了收購人實施的旨在獲取公司控制權(quán)后掠奪公司資產(chǎn)的行為。如果目標公司董事會合理地認為抵制一項敵意收購符合公司的最佳利益,而并非是用來或主要用來鞏固董事個人在公司中的地位和對公司的控制權(quán),那么,就可以依據(jù)經(jīng)營判斷準則認定其抵制行為合法有效。即使該行為損害了公司股東的利益,但只要符合董事注意義務、忠實義務的要求,就可以免除董事的個人責任。27這一法律制度的變革有其特定的社會經(jīng)濟根源和意識形態(tài)影響,也有其深厚的理論背景支持。(1)經(jīng)濟學背景——利潤最大化與資源配置最優(yōu)化的矛盾?！拔信c代理理論”的新發(fā)展得出“赫姆斯特姆不可能性定理”,表明公司管理層在為股東“利潤最大化”的同時,并不能自動導致“資源配置最優(yōu)化”。這就為公司法的變革提供了經(jīng)濟學上的依據(jù),使公司管理層不僅對公司股東而且對公司的全部利益相關(guān)者負責?！咀⑽?8】(2)政治學背景——股東會中心主義向董事會中心主義的變遷。隨著科技的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高,公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)日益分離,董事會的地位得到加強,董事會中心主義順應社會經(jīng)濟生活發(fā)展潮流已成大勢所趨,這為目標公司管理層享有反收購決定權(quán)提供了最直接和最有力的依據(jù)?！咀⑽?9】(3)法理學背景——市場經(jīng)濟與私有制的矛盾。市場經(jīng)濟的“自由競爭”和絕對的私人生產(chǎn)資料所有制相沖突,現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)相對化,股東不能因享有公司財產(chǎn)所有權(quán)而要求全部控制權(quán)。并且“惡意收購”雖使個別股東獲利,卻使公司生產(chǎn)力下降,在市場競爭中處于不利地位。這必然要求公司管理層為全體利益相關(guān)者服務,享有反收購決定權(quán)以維護公司的長遠利益和發(fā)展。28三、通過外部訴訟救濟股東的表決權(quán)大小與其擁有的股份多少成正比。由股東大會通過投票表決對于是否采取反收購措施作出決定,體現(xiàn)了公司治理的民主性和效率性。但由于股份有限公司股權(quán)的特點,往往公司的少數(shù)股東擁有多數(shù)股票,從而產(chǎn)生了資本多數(shù)決原則的濫用?？刂菩怨蓶|為了自身利益可能行使其表決權(quán)或運用其基于多數(shù)股東權(quán)之資格所具有的影響力,通過操縱表決機制來達到控制公司的目的,限制其他不愿采取反收購措施的少數(shù)股東處置自己股份的權(quán)利,損害或限制其他股東或公司的利益,甚至進一步損害利益相關(guān)者的權(quán)益,破壞社會經(jīng)濟秩序。同時,少數(shù)股東地位的弱化也造成股份公司的資本結(jié)構(gòu)惡化。因此在由目標公司股東決定采取反收購措施,必須防止控制性股東利用其支配地位損害小股東或公司的利益,維護法律的公平正義。有人甚至認為在立法上應將反收購行為是否損害少數(shù)股東的利益作為判斷其能否推行的唯一準則。29在制度構(gòu)建上,可由法律直接賦予少數(shù)股東以股東大會召集請求權(quán)和自行召集權(quán)。這是因為決定股東大會議程是董事會的權(quán)力,而董事會常為大股東所控制。此外,建立書面投票制度(如美國、日本),允許未出席股東大會的股東在投票紙上書面行使議決權(quán)。一般情況下,如果以書面投票的股份超過總股份過半數(shù)以上,則股東大會討論議決的事項無效。這在一定程度上可以防止股東大會的形式化、無力化和白紙委任狀制度的弊端,引導少數(shù)股東主動有效參與公司的經(jīng)營管理過程,聯(lián)合起來維護自己的利益。產(chǎn)生于英美法系判例法的“派生訴訟”為少數(shù)股東的權(quán)利保障提供了有效的救濟方法。如果控制股東的某些不正當行為損害了公司的利益,但由公司出面起訴不可行或公司怠于行使訴權(quán),那么少數(shù)股東中的任何一員即可代表公司提起訴訟。30若大股東操縱的股東大會通過的反收購決議直接侵害了某個或某一類股東的權(quán)益時,單個或少數(shù)股東可以直接以自己名義提起損害賠償之訴。當派生訴訟與直接訴訟訴因競合時,小股東可選擇其一來保護自身合法權(quán)益。此外,英美國家的成文法也為少數(shù)股東的權(quán)利提供了保護。英國公司法中的少數(shù)股東條款規(guī)定:達到全體股東人數(shù)15%的少數(shù)股東可在21日內(nèi)要求法院撤銷修改公司章程條文的決定,這可以在一定程度上阻止通過公司章程的授權(quán)來做出反收購決定的做法。美國則通過規(guī)定控制性股東的義務來加以事先防范,要求控制性股東承擔與董事會相同的受托義務(亦即韓國商法所稱“支配股東的忠實義務”),他們對公司事務的處理必須接受嚴格的審查,證明其善意性且從公司和股東的角度來看所顯示的公平性。大陸法系國家的通常做法是請求法院宣布違反法律或公司章程的股東大會決議無效或撤銷程序非法的股東大會決議。我國《公司法》第111條亦規(guī)定:“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī),侵犯股東合法權(quán)益的,股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！表n國商法則通過與股東大會決議有關(guān)的事先和事后保護措施,限制有特別利害關(guān)系的股東會之決議權(quán)的行使,以確保決議的公正性,并可對存在瑕疵的股東大會決議提起訴訟,由法院確認其取消、無效或不存在。為防止支配股東控制董事會而操縱公司的運作狀況,還賦予少數(shù)股東董事違法行為的留止請求權(quán)。德國法以往習慣于依股東平等原則、良俗理論等民法理論和股份公司法的個別規(guī)定限制支配股東的權(quán)力濫用。1988年德國聯(lián)邦法院關(guān)于股東之間有忠實義務的判決彌補了這一缺陷,認為為實現(xiàn)支配和責任的平衡,向公司行使影響力者亦應負與此相應的責任,這種忠誠義務不僅是對公司的義務,也是對所有股東、尤其是少數(shù)股東的義務。31在我國,由于法律并未明確規(guī)定公司反收購行為的決定權(quán)之歸屬,以及股東大會權(quán)力的虛化,董事會的經(jīng)營權(quán)限日益膨脹,反收購決定權(quán)更可能為董事會所攫取。加之,中國現(xiàn)實中的法定代表人制度反映了立法者代替當事人安排公司控管結(jié)構(gòu)的任意性。32在這種背景下,相對于控制性股東,公司經(jīng)營者作為個人利益和公司利益的雙重代表,在公司收購中處于利益沖突的地位。如何保證目標公司的經(jīng)營者不會利用手中權(quán)力保護自己利益損害股東利益是我們更為關(guān)心的內(nèi)容。董事會成員作為經(jīng)營層的職能結(jié)構(gòu)調(diào)整和監(jiān)督機制的完善仍是研究熱點之一。33董事作為股東選舉產(chǎn)生的公司的經(jīng)營決策者和業(yè)務主管者,必須為公司的最佳利益與適當目的行事,不得將自己放在個人利益與其對公司所負責任相沖突的地位上。這一“不沖突原則”是約束董事與公司間關(guān)系的最基本準則。董事對公司負有注意義務(或稱善管義務、勤勉義務)和忠實義務(派生出保密義務、競業(yè)禁止義務等)。目標公司管理層采取的反收購措施是否符合權(quán)力運用的原則?這就要考慮經(jīng)營者在并購防御過程中是否盡到了對公司的義務。除非有充分證據(jù)表明這種收購行為確實對公司不利,否則,不得采取反收購措施;不得進行使公司與股東遭受不利益的反收購行為,也不得利用公司機會為自己牟利;不得在反收購中進行自我交易,不得利用權(quán)力壓迫小股東。34此外,無論目標公司管理層是否希望收購成功,都不排除其為了自身利益對公司經(jīng)營狀況作出過于樂觀或過于悲觀的評價,因此還必須強化其對于所有有關(guān)的收購信息如實、公開、及時披露的義務。在獲悉收購人的收購意圖后,及時通知股東和公司員工也應責無旁貸。忠誠義務則要求董事全心全意為股東的最大利益行事,不得謀取個人私利或?qū)嵤┡c公司利益相悖的行為。一般說來,如果目標公司董事采取的反收購措施具有合法有效以及重要的商業(yè)目的,則表明其盡了忠誠義務。判斷目標公司經(jīng)營者采取反收購措施時是否盡到了注意義務和忠實義務,一般依據(jù)下列標準:1.“營業(yè)判斷準則”(thebusinessjudgementrule)一般認為,目標公司經(jīng)營者采取的反收購措施實際上是一項商業(yè)決策,因此“營業(yè)判斷準則”應成為判斷一項反收購措施是否合法的依據(jù)。1964年美國德拉華州衡平法院審判的切夫訴馬斯(CheffV.Mathes)一案正式確立了“營業(yè)判斷規(guī)則”在相關(guān)案件中的適用:只要董事的反收購措施符合下列條件,就善意地完成了他的義務:(1)他在交易中無利害關(guān)系。(2)對經(jīng)營判斷的問題他已獲得了他認為在當時情況下是充足的信息。(3)他合理地認為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益。35如果董事能夠證明他有合理的依據(jù)確信并購對公司現(xiàn)行的經(jīng)營政策及經(jīng)營效率構(gòu)成威脅以及他采取的防御措施對于公司面臨的威脅而言是合理的,就受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護,除非原告能夠證明董事的行為是為了延續(xù)自身的職位,或者證明董事的行為存在欺詐、缺乏誠信或未盡力等情形而違反了信托責任。2.合理性審查標準1985年美國德州最高法院在昂萊克有限公司訴梅莎石油公司(UnocolCorp.V.MesaPetroleumCo.)一案判決中,對“營業(yè)判斷規(guī)則”在反收購案件中的適用作了進一步發(fā)展。要求目標公司董事在受“營業(yè)判斷規(guī)則”保護前,必須接受法院審查。董事的行為必須符合合理性、妥當性的標準。這一標準能夠識別和區(qū)分董事會的那些反收購措施是為了維護公司和股東利益,那些反收購措施僅僅是為了維護其在公司的地位。363.“主要目的檢驗規(guī)則”(theprimarypurposetest)“營業(yè)判斷規(guī)則”常與“主要目的檢驗規(guī)則”合并適用。前者的主要作用在于確保董事對于純因其判斷錯誤而給公司造成的商業(yè)損害免責,后者所關(guān)注的是董事采取反收購措施所要達到的目的是否正當,要求董事對反收購措施的正當性負舉證責任。這兩項規(guī)則可以為判斷董事決策的合法性提供基本依據(jù)和標準,限制董事特定情況下反收購決定權(quán)的濫用。四、反收購行為—境外相關(guān)立法之比較及啟迪1993年的“寶延風波”標志著我國證券市場并購活動的興起,拉開了我國上市公司收購的序幕。37它一方面促進了證券流通,推動了上市公司的產(chǎn)權(quán)重組,另一方面也對法律監(jiān)管提出了新的要求。但至今為止,反收購問題仍是我國立法上的一個空白點。為了維護投資者的利益,協(xié)調(diào)收購公司與目標公司的關(guān)系,促進證券市場正常有序地運行,以法律規(guī)范目標公司反收購行為是我國證券法修訂不可忽視的內(nèi)容。對世界各國的相關(guān)立法進行比較研究和借鑒,一方面可以幫助我們理解上市公司收購的法律機理,另一方面可以促進我國上市公司收購制度在實踐基礎(chǔ)上的不斷健全。38英國對目標公司經(jīng)營者實行反收購行為原則上是禁止的,它把反收購的權(quán)力交給了目標公司的股東。英國《城市法典》基本原則第7條規(guī)定:“無論何時,當一項善意的要約已被通知給目標公司的董事,或目標公司的董事有理由認為一項善意的要約即將發(fā)生時,不經(jīng)過股東大會的批準,目標公司的董事不可采取任何與公司事務有關(guān)的行為,其結(jié)果是有效地挫敗一項善意的收購,或?qū)τ诠蓶|來說,使他們失去一次根據(jù)其價值作出決定的機會。”并在第21條和37條具體規(guī)定了未經(jīng)股東大會批準禁止使用的反收購手段。而其判例法則運用誠實信用原則來限制公司經(jīng)營者的權(quán)力,要求其行使權(quán)力必須符合所授權(quán)力之目的,必須對自己的行為負責,不得犧牲股東利益來滿足不當?shù)姆烙呗?即正當目的標準)。《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于公司公開收購的第13號公司法指令草案》對反收購采取了類似于英國的態(tài)度,原則上規(guī)定除非得到股東會過半數(shù)同意,經(jīng)營者不得采取對抗行為。其第5條規(guī)定受要約公司董事的行為要合乎公司的整體利益,第8條具體規(guī)定了董事會的義務:“在接到有關(guān)要約的信息之后、要約的結(jié)果公布之前,受要約公司董事會不得實施任何導致要約受挫的行為,特別是不得通過發(fā)行股份的方式,給要約人取得對受要約公司的控制權(quán)造成持久性障礙。但受要約公司董事會為實現(xiàn)上述目的而獲得股東大會事先授權(quán)的,不在此限?！?9美國1968年通過的《證券——公司股本告知法》(即《威廉斯法案》)則把對反收購行為的制約寄托于信息披露制度。與英國顯著不同的是,它并沒有否認目標公司管理層反收購行為的合法性。相反,美國各州立法對公司收購程序的嚴格規(guī)定和對敵意收購的限制,使各州公司法本身就是一種最好的反收購措施,目標公司管理層享有廣泛的反收購權(quán)利。同時,美國判例法對反收購行為的規(guī)制采用了董事的注意義務和“經(jīng)營判斷準則”原則。美國《示范公司法》第3分章對董事的一般行為準則作了規(guī)定:要求董事“應當履行作為一個董事的責任包括作為一個委員會成員的責任,他應當:(1)懷有善意,(2)要像一個正常的當心的人在類似情況下應有的謹慎那樣去履行責任,(3)采取良好的方式,這是他有理由相信符合公司最佳利益的方式。40《重修標準商業(yè)公司法》8-3條則將注意義務規(guī)定為董事在反收購領(lǐng)域應執(zhí)行的基本準則。美國《證券交易法》14(e)條規(guī)定:目標公司的防御措施不得構(gòu)成詐欺、不實及操縱。SEC在其所頒布的規(guī)則中進一步規(guī)定該措施重點在于保障收購過程中對股東的實質(zhì)性保護。日本商法第254、264、265、269條及民法第644條也確立了董事的注意義務和忠實義務,要求反收購時必須遵守股東利益最大化原則。我國臺灣公司法第173條規(guī)定:“繼續(xù)1年持有已發(fā)行股份總數(shù)3%以上股份的股東,得以書面記明提議事項及理由,請求董事會召集股東臨時會,前項請求提出后15日內(nèi),董事會不為召集之通知時,股東得報經(jīng)主管機關(guān)許可,自行召集?！毕鄬τ谖覈豆痉ā返?04條關(guān)于持有公司股份10%以上的股東有權(quán)要求在2個月內(nèi)召開臨時股東大會,其決議