無單放貨問題的解決方案

《牡丹法》在許多方面完善了海上貿(mào)易法制度。判斷一個新規(guī)則的適用價值,最直接的辦法就是將其所描繪的藍圖同現(xiàn)狀進行比較。如果藍圖比現(xiàn)狀更優(yōu)越,當然適用新規(guī)則更好;反之,還是保持現(xiàn)狀,這樣至少可以維持制度的穩(wěn)定。無單放貨問題在當前的國際海上貨物運輸實踐中非常突出,《鹿特丹規(guī)則》對這一問題作了詳細規(guī)定,更好地平衡了運輸領域各方的權(quán)益。一、承運人無單放貨時的保函問題在國際海上貨物運輸中,由于航運技術飛速發(fā)展,船速得以顯著提高,但相應的,提單的流轉(zhuǎn)過程卻沒有縮短。兩者矛盾產(chǎn)生的結(jié)果就是船舶到達卸貨港時,提單卻還在處理或轉(zhuǎn)讓當中,沒有人持提單向承運人要求提貨,或者有人想要提貨卻尚未收到提單。一方面,對于承運人來說,等待持單人出現(xiàn),意味著日益增加的港口費用和其他支出,所以希望盡快交貨解除自己的義務,以節(jié)省時間和成本;另一方面,收貨人也想盡快收貨以便安排后續(xù)事宜。于是實踐中產(chǎn)生了一些解決辦法,如承運人在沒有收回提單的情況下,憑提貨人提出的保函向其交貨。這種做法在短線運輸及石油運輸中已非常普遍。保函,簡單地說,就是向承運人保證據(jù)以償付其因無單放貨而產(chǎn)生的損失的協(xié)議,實質(zhì)上是一種保證合同。保證人可能是銀行,或者資信好的企業(yè)。在承運人簽發(fā)提單的前提下,憑單交貨不僅是運輸合同下產(chǎn)生的義務,更是提單法律制度的強行性規(guī)定。承運人在沒有收回提單的前提下向提貨人交貨,如果其他人持提單要求提貨,承運人由于履行不能,必須向其進行賠償。因此,如果承運人無單放貨時接受了保函,一旦出現(xiàn)向持單人賠償?shù)那闆r,承運人可以根據(jù)保函中的約定向保證人要求償付這筆損失。但是,根據(jù)合同的相對性,保函只是對約定雙方有效,而不能對抗任何第三人,所以,承運人不能以保函的存在對持單人提出抗辯。該制度產(chǎn)生了一些問題。比如,收貨人雖然已經(jīng)收到提單,但可能憑法律賦予自己的強勢地位,怠于行使權(quán)利,因為法律并沒有對提貨的時間作出明確限制。只要承運人把貨放給了別人,持單人就可以將其訴至法院。而當承運人要將這筆損失轉(zhuǎn)嫁給保函中約定的保證人時,其愿望能否實現(xiàn),又取決于各種具體情況,如保函是否有效,保證人是否誠信以及保證人履行能力等。所以,雖然承運人懷著方便自己又方便別人的初衷,但可能使自己處于不利的地位。二、承運人交付貨物的通知《鹿特丹規(guī)則》草案初稿表達了改造現(xiàn)行制度的動因:無單放貨現(xiàn)象普遍存在,使得提單的提貨憑證功能與航運實踐產(chǎn)生了很大偏離,這說明繼續(xù)維護提單的提貨憑證功能已有些不合時宜;在航運實踐中,收貨人在提貨時并非總能交出提單,因此,一味地要求承運人必須憑單放貨是不現(xiàn)實的;雖然承運人在無單放貨時可以要求保函,但保函本身并不能免除承運人承擔無單放貨的責任,承運人在承擔責任后能否通過保函將損失追償回來也存在變數(shù),而提單遲延本是由貿(mào)易上的原因造成的,與承運人無關,憑單放貨的要求反而讓承運人負擔無單放貨的風險,有失公允(參見A/CN.9/WG.III/WP.21第162段和第181段)?！堵固氐ひ?guī)則》對現(xiàn)行制度的突破,就是明確規(guī)定“可以不提交運輸單證交付貨物”的可轉(zhuǎn)讓運輸單證?！堵固氐ひ?guī)則》第47條第2款規(guī)定:“在不影響第48條第1款的情況下,可轉(zhuǎn)讓運輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄明確規(guī)定可以不提交運輸單證或者電子運輸記錄交付貨物的,適用下列規(guī)則:(a)如果貨物未能交付是因為(i)持有人接到了到貨通知而未在第43條述及的時間或者期限內(nèi)在貨物到達目的地后向承運人主張?zhí)崛∝浳?(ii)承運人因聲稱是持有人的人未適當表明其為第1條第10款第(a)項第(i)目所述及的人之一而拒絕交貨,或者(iii)承運人經(jīng)合理努力無法確定持有人,請求就貨物的交付發(fā)出指示,則承運人可以通知托運人,請求就貨物的交付發(fā)出指示。承運人經(jīng)合理努力無法確定托運人的,承運人可以通知單證托運人,請求就貨物的交付發(fā)出指示;(b)承運人根據(jù)本條第2款第(a)項按照托運人或者單證托運人的指示交付貨物的,解除承運人在運輸合同下向持有人交付貨物的義務,而不考慮是否已向承運人提交可轉(zhuǎn)讓運輸單證,也不考慮憑可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄主張?zhí)嶝浀娜耸欠褚寻凑盏?條第1款述及的程序證明其為持有人;(c)承運人根據(jù)本條第2款第(a)項對持有人負賠償責任的,根據(jù)本條第2款第(e)項發(fā)出指示的人應當補償承運人由此遭受的損失。該人未能按照承運人的合理要求提供適當擔保的,承運人可以拒絕遵守這些指示;(d)一人在承運人已根據(jù)本條第2款第(b)項交付貨物后成為可轉(zhuǎn)讓運輸單證或者可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄的持有人,仍根據(jù)此項交貨前的合同安排或者其他安排取得對承運人除主張?zhí)嶝洐?quán)以外的運輸合同下的權(quán)利;第一,提單明確規(guī)定,承運人可以在收貨人不提交運輸單證的前提下向其交付貨物。第二,貨物到港后,如果承運人經(jīng)合理努力無法確定持單人,或者持單人接到通知而未在法定期限內(nèi)主張?zhí)嶝?承運人可以請求托運人就貨物交付進行指示;如果經(jīng)合理努力無法確定托運人,承運人可以請求單證托運人進行指示(托運人和單證托運人統(tǒng)稱指示人)。第三,指示人發(fā)出指示,承運人據(jù)此交付貨物,即解除其在運輸合同下的交貨義務,即使沒有收回可轉(zhuǎn)讓運輸單證。承運人可以向指示人要求擔保,保證賠償自己因遵從其指示遭受的損失。持單人在此項交貨發(fā)生后,喪失提單所包含的權(quán)利。第四,在上述交貨發(fā)生后,某人成為持單人,且在其成為持單人時為善意(不知且理應不知該項交貨),則取得可轉(zhuǎn)讓運輸合同下的完整權(quán)利(包括提貨權(quán)、貨損貨差索賠權(quán)等),承運人應對其承擔交貨不能的賠償責任,除非承運人能夠證明,該持單人在成為持單人時“并非善意”。此時,該持單人只能取得運輸合同下除提貨權(quán)以外的其他權(quán)利。第五,指示人補償承運人因第四項事由遭受的損失。由上可見,承運人憑指示放貨后即解除交貨義務。這些變化的出發(fā)點為:首先,托運人向承運人發(fā)出交貨指示的情況很常見,也就是所謂的“電放”,即托運人向承運人出具一份“電放申請/保函”,其中載明:對于提單項下的貨物,托運人授權(quán)承運人以電放形式于XX港口放貨給XX,托運人保證承擔因此產(chǎn)生的任何責任。貨物運抵后,收貨人如果尚未收到提單而無法提貨,可以要求托運人/發(fā)貨人通過電報、傳真、郵件等方式,把放貨信息傳達給承運人,并授權(quán)承運人按此放貨?！堵固氐ひ?guī)則》欲將此種在租船合同下已廣泛使用的操作方式擴展到其他運輸中(參見A/CN.9/WG.III/WP.21第174段),使承運人能夠盡快從放貨義務中解脫出來。其次,雖然新規(guī)則保留了持單人的求償權(quán),但根據(jù)其主觀狀態(tài)將承運人的責任內(nèi)容進行了分類。一方面,如果持單人同提貨人之間存在合同或其他內(nèi)部安排,兩者的法律地位就具有同一性,既然后者已經(jīng)將貨提走,前者就不能憑提單再一次要求提貨;另一方面,如果持單人獲得提單時為善意,即他不知道也理應不知承運人已經(jīng)放貨,則他享有提單下完整的權(quán)利。這種區(qū)別對待,對承運人來說更加公平。最后,承運人憑指示無單放貨,一旦遭遇善意持單人的索賠,可以向指示人要求補償,甚至在指示人進行指示時就可以要求提供擔保。如果指示人未能提供,則承運人有權(quán)拒絕接受指示,并按照第48條的規(guī)定對貨物進行處理?？雌饋?承運人似乎不必再為保函能否實現(xiàn)擔憂了,而指示人為了防止出現(xiàn)放錯貨的情況,也會盡力監(jiān)督提單的流轉(zhuǎn)過程,督促收貨人盡快行使權(quán)利。三、排貨傳統(tǒng)的法律關系由上可見,《鹿特丹規(guī)則》第47條的規(guī)定顛覆了憑單放貨的傳統(tǒng),重塑了提單法律關系。那么,這種重塑會給承運人、指示人和持單人的法律地位帶來何種影響?能否實現(xiàn)《鹿特丹規(guī)則》重塑該項制度所欲實現(xiàn)的目的?(一)承運人不當?shù)美畟羞\人在現(xiàn)有制度下處于不利的法律地位,其根本原因在于承運人對無單放貨承擔第一位的責任。憑單放貨是法律在承運人與持單人之間創(chuàng)造的一種強行性關系,只要簽發(fā)了提單,承運人不能通過運輸合同中的約定對此進行更改或免除,所以,承運人要與持單人對抗,幾乎不會從法律上獲得任何支持。雖然保函的出現(xiàn)為承運人轉(zhuǎn)移損失提供了一條渠道,但承運人與擔保人對抗,如上文所述,結(jié)局是個未知數(shù)。就是這樣一場幾乎必輸、一場未定的對抗,使承運人面臨巨大的風險。在《鹿特丹規(guī)則》下,承運人第一位的責任基本上也沒有變化。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第5項的規(guī)定,只要持單人為善意,仍然可以向承運人要求提貨,否則有權(quán)獲得賠償,即使承運人的無單放貨行為是合法的。由此可見,無論如何,承運人注定要面對第一場對抗,而且結(jié)果不容樂觀。不過應當注意到,《鹿特丹規(guī)則》另有兩處重要變化:一是第47條第2款為承運人增加了一些抗辯理由。首先,“非善意”的持單人不可主張?zhí)嶝洐?quán);其次,持單人在無單放貨之前即收到提單,就不能取得提單所包含的權(quán)利。二是承運人賠償持單人之后轉(zhuǎn)移損失的對象,由保函的擔保人變成了指示人。這兩處變化究竟會不會給承運人帶來好處?從抗辯的角度看,理論上,“非善意”這個理由的合理性有待商榷。提單法律關系的當事人是承運人與持單人,憑單交貨是承運人的法定義務,持單人與合同關系之外的人(即提貨人)之間的安排,并不能構(gòu)成對運輸合同的變更,更不能改變法律的強制性規(guī)定。既然在《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第5項已經(jīng)保留了承運人義務的絕對性,為何不堅持到底做統(tǒng)一要求呢?而且,這兩個抗辯在實踐中能否為承運人所用也令人懷疑,因為承運人必須對“內(nèi)部安排的存在”“持單人在無單放貨前已經(jīng)接受提單”進行舉證。這對承運人來說,有很大的難度,其對承運人贏得第一場對抗的助益是很有限的。從損失轉(zhuǎn)移的角度看,在現(xiàn)行制度下,無論誰是保函中約定的保證人,其所擔保的主債是承運人與提貨人之間因無單放貨形成的不當?shù)美畟?。由于保函?guī)定的往往是連帶保證責任,所以一旦發(fā)生糾紛,承運人可以直接起訴保證人要求補償。國際船東互保協(xié)會的標準保函格式(StandardFormLetterofIndemnitytoBeGiveninReturnforDeliveringCargowithoutPresentationofBillofLading)就約定:“基于本保函的責任是連帶責任,無須你(承運人)先提起對任何人的訴訟。”根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第2項的規(guī)定,承運人憑指示無單放貨是一種合法行為,承運人在向善意持單人賠償后,不能再向提貨人主張不當?shù)美畟?。同時,《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第3項的規(guī)定為其創(chuàng)造了一個新的訴權(quán),即承運人可向指示人要求補償,其實質(zhì)是指示人取代了保證人,成為承運人轉(zhuǎn)移損失的對象。那么,有什么可以證明承運人對指示人的權(quán)利比其對保函保證人的權(quán)利更容易實現(xiàn)呢?可能有學者認為,保函因違反法律的強制性規(guī)定而歸于無效,而指示人的補償責任是法律明確規(guī)定的。但必須注意,無單放貨是不當?shù)美畟闪⒌脑蛐袨?其違法性并不導致不當?shù)美畟倪`法,也非必然使保證合同違法。只要不當?shù)美畟闪?保函即不應因上述理由而無效。而且,中國海商法學界和司法實務部門通常認為,無單放貨保函的效力認定可以比照《漢堡規(guī)則》簽發(fā)清潔提單的保函的有關規(guī)定進行,即善意的保函在當事人雙方之間有效。該規(guī)定具有國際慣例的性質(zhì)。雖然根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第3項的規(guī)定,承運人有權(quán)在接受指示時就要求給予擔保,但在現(xiàn)行制度下,承運人同樣可以向提貨人主張類似性質(zhì)的擔保,而實現(xiàn)這兩者的法律障礙并沒有本質(zhì)上的差別。因此,向指示人主張補償損失,對承運人來說,并不一定是更好的選擇。綜上,承運人所要面對的第二場對抗,其結(jié)果仍然不明朗?！堵固氐ひ?guī)則》賦予承運人的抗辯和新的損失轉(zhuǎn)移渠道,并不能使承運人的法律地位得到明顯改善。不但如此,《鹿特丹規(guī)則》第47條可能會滋生欺詐行為,反而使承運人的處境更加不利。比如,由于提單比貨晚到,承運人僅憑指示而未憑單交貨。提貨人等到提單后,又將其轉(zhuǎn)讓給不知情的第三人。后者即有權(quán)向承運人主張?zhí)嶝?否則可以索賠。因此,承運人在沒有放錯貨的情況下,仍然面臨風險。又如,賣方已經(jīng)收到貨款,貨物也已抵達目的港,但提單尚未到達買方手里。當承運人向賣方尋求指示時,賣方有可能要求承運人將貨物交付給自己或買方以外的人。在買方持正本提單主張?zhí)嶝浨页羞\人給付賠償之后,承運人向賣方要求補償時,賣方可能早已經(jīng)逃之夭夭,只留下承運人獨吞苦果。(二)承運人第二階段的損耗《鹿特丹規(guī)則》省去了保函的利用空間,只要有指示,無需保函就可提貨,但同時把指示人拉了進來。原本承運人、提貨人、持單人的三元關系,現(xiàn)在變成了指示人、承運人、提貨人、持單人的四元關系。那么,這種變化給各個當事人帶來了怎樣的影響?不考慮利益實現(xiàn)成本,只考慮最終結(jié)果,在持單人為“善意”的前提下,損益如表1和表2所示。從表1來看,在承運人第二場對抗失敗的情況下,各主體的損益狀況在《鹿特丹規(guī)則》實行前后沒有變化,尚不能得出任何結(jié)論?？墒怯杀?就能夠清楚地看出,在承運人第二場對抗勝利的情況下,提貨人與指示人的狀況都發(fā)生了改變:提貨人無單卻收了貨(其很可能是貿(mào)易合同中未付款的買方),且無需承擔擔保責任;指示人替換了提貨人或其擔保人的位置,成了最后的墊背者。指示人既是運輸合同關系中的托運人/單證托運人,同時又是買賣合同的一方當事人。在后一種角色下,其交貨收單結(jié)匯之后,對提單轉(zhuǎn)讓到哪里無需關心;而在前一種角色下,由于被《鹿特丹規(guī)則》賦予了新的內(nèi)涵,其成為提單流轉(zhuǎn)的監(jiān)督者——先不說這是否有實現(xiàn)的可能,甚至是損失的最終承擔者!當然,指示人之后可能再把這筆損失轉(zhuǎn)嫁給提貨人,但那就需要產(chǎn)生第三次對抗,對于本次貿(mào)易-運輸活動各方組成的整體來說,這又是一筆不小的成本。(三)未取得銀行信貸支持使用制度的目在現(xiàn)有制度下,持單人間接占有承運人控制下的貨物,而在《鹿特丹規(guī)則》下,“占有提單就是占有貨物”這一原則不再是金科玉律。這種變化極大地削弱了提單的信用,嚴重影響了可轉(zhuǎn)讓提單在國際貿(mào)易領域的流轉(zhuǎn),這在銀行-信用證支付方面體現(xiàn)得最為突出。在現(xiàn)有制度下,提單由于具有物權(quán)憑證的功能,可以成為權(quán)利質(zhì)押的客體。單證的質(zhì)押作用,正是銀行以信用證方式安心介入國際貿(mào)易結(jié)算的前提。因為作為持單人,銀行可以在賣方拒絕付款贖單或發(fā)生其他風險時向承運人主張?zhí)嶝?將提單質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)換為貨物質(zhì)權(quán),從而通過法院的扣押、拍賣就此貨物優(yōu)先受償。但在《鹿特丹規(guī)則》之下,當承運人合法地交貨給他人時,銀行只能選擇向承運人索賠,而沒有任何擔保在手,權(quán)利實現(xiàn)的可能要比原先小了很多。而且,根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款第4項的規(guī)定,如果正本提單持有人是根據(jù)與提貨人之前的合同安排或其他安排受讓單證的,則無權(quán)向承運人主張?zhí)嶝?這對于銀行來說,可能會產(chǎn)生不公平的情況。比如,開證行是根據(jù)買方的開證申請在結(jié)算過程中成為持單人。申請開證的時候,別說是無單放貨沒發(fā)生,連貨物可能都尚未交付運輸,這正是第4項適用的情形。在銀行處理單證時,買方可能通過與賣方溝通,使承運人向自己無單放貨。在此之后,開證行成為持單人,只要賣方提交的單證符合信用證的要求,銀行就必須接受并履行付款義務。一旦買方拒絕向銀行付款贖單,開證行既不能提貨,也不能向承運人索賠。如此一來,沒有哪個銀行敢接受這樣的提單。綜上,《鹿特丹規(guī)則》第47條非但沒有為承運人帶來福音,反而把指示人拉下了水,并把持單人暴露在更大的風險中。四、對《斯德哥爾摩規(guī)則》第97條第2款規(guī)則的反思由于適用范圍的限制及其自身的缺陷,《鹿特丹規(guī)則》第47條在實踐中發(fā)揮的積極作用并不大,但引發(fā)的消極后果卻令人憂慮。如上文所述,《鹿特丹規(guī)則》第47條的原型是“電放”,但與電放的外延又不完全重合。經(jīng)學者總結(jié),電放貨物包括4種情況。前三種,要么沒有簽發(fā)提單,要么提單在簽發(fā)后交還給承運人,根本沒有進入流通,第四種是提單進入流通后,承運人沒有收回,而是根據(jù)托運人、提單的中間受讓人(當時不一定持有提單)、憑指示提單中“收貨人”欄目所記載的指示人甚至提單中記載的“通知人”的指示進行交貨。35根據(jù)《中華人民共和國海商法》的規(guī)定,記名提單、指示提單、空白提單都需要承運人在交貨時收回注銷,所以進行第四種電放的可能是記名提單下的貨物,也可能是可轉(zhuǎn)讓提單下的貨物。在中國,后者才是第47條針對的對象。那么,《鹿特丹規(guī)則》第47條適用的空間究竟有多大?據(jù)不完全統(tǒng)計,國內(nèi)各港口的進口貨物中大約有二到四成是通過電放交付的,以廈門外代2008年上半年交付的3.2萬票貨物為例,其中有36.9%系通過電放交付。34在這二到四成當中,又有多少屬于可轉(zhuǎn)讓提單下的第四種電放?為了所占比例并不大的一種操作方法,而冒提單大廈將傾的危險,究竟值不值得?而且,《鹿特丹規(guī)則》第47條在實踐操作中也會產(chǎn)生很多問題,這可能是規(guī)則的起草者始料未及的。比如,承運人會不會利用其較強的締約能力,迫使托運人同意無單放貨,即使后者本身并不情愿?銀行會不會拒絕接受規(guī)定有“可以無單放貨”的提單,從而壓縮此類提單的使用空間,或者提高辦理信用證業(yè)務的費用,要求開證人提供高額擔保,加重貿(mào)易方的負擔?最最令人頭痛的是,由于指示人的原因,《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款的規(guī)則很可能失靈。指示人的買賣合同當事人的身份,使其希望交貨后盡快結(jié)匯,從貿(mào)易關系中脫身,而不愿意再糾纏進運輸關系。而且,在提單轉(zhuǎn)讓后,雖然托運人知道其下一手提單持有人是誰,但由于提單具有可轉(zhuǎn)讓性,處于不斷流轉(zhuǎn)的狀態(tài),在貨物到達目的地之時,托運人無法知道提單已經(jīng)流轉(zhuǎn)給何人,因此根本不能給出一個正確的指示。為了防止自己因為運輸環(huán)節(jié)的問題承擔責任,最好的辦法就是不要發(fā)出指示,獨善其身。于是,承運人只能按照《鹿特丹規(guī)則》第48條第2款進行處理,即“在不影響承運人可以向托運人、控制方或者收貨人主張其他任何權(quán)利的情況下,貨物仍未交付的,由有權(quán)提取貨物的人承擔風險和費用,承運人可以根據(jù)情況的合理要求就貨物采取行動,其中包括:(a)將貨物存放在任何合適地方;(b)貨物載于集裝箱內(nèi)或者車輛內(nèi)的,打開包裝,或者就貨物采取其他行動,包括轉(zhuǎn)移貨物;并且(c)按照慣例,或者根據(jù)貨物當時所在地的法律條例,將貨物出售或者銷毀”,或者憑保函無單放貨。相反,在不削弱承運人憑單交貨義務強制性的前提下,現(xiàn)狀仍然有改良的空間。比如,在航程較