試論對外定牌加工侵權(quán)問題探究定牌加工(OEM：OriginalEquipmentManufacturing)，俗稱“貼牌生產(chǎn)”，是指加工方根據(jù)約定，為定作方加工使用特定商標(biāo)的商品并將該商品交付給定作方，定作方根據(jù)約定向加工方支付加工費的貿(mào)易方式。對外定牌加工是指定作方和加工方分別為不同的國家的企業(yè)或者個人。隨著我國對外開放的不斷深入，中國作為制造業(yè)大國，對外定牌加工業(yè)務(wù)在我國的外貿(mào)領(lǐng)域有著相當(dāng)?shù)谋戎?。海關(guān)監(jiān)管的加工貿(mào)易企業(yè)多是此種類型。不容忽視的是，近年來我國內(nèi)地的定牌加工企業(yè)遭遇的商標(biāo)權(quán)糾紛屢見不鮮，海關(guān)查獲的出口侵權(quán)貨物很多正是定牌加工生產(chǎn)的。因此，定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)在國內(nèi)學(xué)術(shù)界和司法、執(zhí)法實踐中引起廣泛關(guān)注。

美國耐克國際有限公司(以下簡稱耐克公司)于1981年5月l5日在我國工商行政管理總局商標(biāo)局注冊了運動服飾商標(biāo)“NIKE”。而在西班牙，“NIKE”商標(biāo)卻被一家西班牙公司于1932年就在該國注冊了，后在1980年，“NIKE”商標(biāo)被轉(zhuǎn)讓給西班牙的另一家公司——CIDESPORT公司。耐克公司進(jìn)入西班牙市場后，同CIDESPORT公司就“NIKE”商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行了一場訴訟，經(jīng)西班牙最高法院作出判決，耐克公司敗訴，從此失去了在西班牙“NIKE”商標(biāo)的專用權(quán)。由于我國的生產(chǎn)成本較低，CIDESPORT公司一直在我國的一些地區(qū)組織定牌生產(chǎn)“NIKE”品牌的產(chǎn)品并出口到西班牙銷售。耐克公司由于擁有在我國境內(nèi)的“NIKE”商標(biāo)專用權(quán)，于是對CIDESPORT公司自我國出口的產(chǎn)品展開了圍剿。

2000年8月l1日，浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司向深圳文錦渡海關(guān)申報出口帶有“NIKE”商標(biāo)的滑雪夾克衫，海關(guān)根據(jù)耐克公司的申請，以涉嫌侵犯耐克公司在海關(guān)總署備案的“NIKE”商標(biāo)專用權(quán)為由采取邊境措施。但是浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司提出異議，認(rèn)為其出口的滑雪衫上使用“NIKE”商標(biāo)是經(jīng)西班牙CIDESPORT公司許可的，而且該公司在西班牙合法注冊了該商標(biāo)，該批貨物也是運往西班牙的，與耐克公司無關(guān)。鑒于商標(biāo)權(quán)人和出口商之間發(fā)生的侵權(quán)爭議，海關(guān)要求耐克公司將爭議提交法院解決。2002年12月10日，深圳市中級人民法院一審判決浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司向深圳海關(guān)申報出口的“NIKE”滑雪衫侵犯了耐克公司的商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)由西班牙CIDESPORT公司、浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司和加工單位浙江省嘉興市銀興制衣廠共同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

此案的判決引起我國知識產(chǎn)權(quán)界和從事定牌加工企業(yè)的廣泛關(guān)注，看法截然不同。贊成者以“知識產(chǎn)權(quán)地域性”理論作為根據(jù)，認(rèn)為商標(biāo)在中國一經(jīng)核準(zhǔn)注冊，就在商標(biāo)局核定使用的商品范圍內(nèi)受到保護，任何人不得損害在我國注冊的商標(biāo)專用權(quán)。雖然西班牙CIDESPORT公司擁有在西班牙“NIKE”商標(biāo)的合法專用權(quán)，但是商標(biāo)權(quán)具有地域性，其他人未經(jīng)權(quán)利人許可，就不得以任何方式侵犯耐克公司在中國合法注冊的商標(biāo)。但是反對者認(rèn)為，浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司出口的“NIKE”滑雪衫將在西班牙銷售，與耐克公司的市場(包括潛在市場)完全不同，根本不可能產(chǎn)生商品來源地混淆，不會對耐克公司權(quán)益造成任何損害。此案的判決可能開啟一個十分惡劣的先例，將對我國眾多從事為外商生產(chǎn)定牌加工產(chǎn)品業(yè)務(wù)的企業(yè)不利。這一觀點甚至得到了一些地方法院的支持。2004年2月18日，北京市高級人民法院在其制定的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中明確規(guī)定：“造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的前提。定牌加工是基于有權(quán)使用商標(biāo)的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內(nèi)銷售，不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)?！?/p>

該類定牌加工行為是否構(gòu)成侵權(quán)?從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件來看，根據(jù)我國民事立法和司法實踐，在過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任中，是以損害事實、因果關(guān)系和過錯組成責(zé)任構(gòu)成要件；而在公平責(zé)任和無過錯責(zé)任中，是以損害事實和因果關(guān)系組成責(zé)任構(gòu)成要件。首先，我國《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的”，根據(jù)這一條文，可以看出在該項商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任中，我國采用了過錯推定責(zé)任原則，這是因為商標(biāo)登記公告后即可公開查閱，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能造成侵害他人注冊商標(biāo)的權(quán)利，不能以事先不知情為由為自己不依法使用商標(biāo)推卸責(zé)任。從該案案情看，雖然西班牙CIDESPORT公司提供了在西班牙合法的商標(biāo)注冊證明資料，但是由于生產(chǎn)地在中國，作為國內(nèi)生產(chǎn)商的浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司和加工單位浙江省嘉興市銀興制衣廠有義務(wù)核實CIDESPORT公司提供的“NIKE”是否在我國注冊。況且，“NIKE”商標(biāo)屬于世界著名商標(biāo)品牌，其所屬公司為美國耐克公司也是盡人皆知的事實，故此國內(nèi)的這兩家企業(yè)有著明顯的過錯。至于西班牙CIDESPORT公司的過錯就不言而喻了。其次，從損害事實來看，這是本案的關(guān)鍵所在。在民法中，損害作為一種事實狀態(tài)，就是指因一定的行為或事件使某人受侵權(quán)法保護的權(quán)利和利益遭受某種不利益的影響。簡言之，指權(quán)益的不利益。損害在本質(zhì)上是對權(quán)利和利益的侵害。商標(biāo)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)對商標(biāo)權(quán)的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為實際的財產(chǎn)損失。同時，損害應(yīng)當(dāng)具有確定性，不能確定的損害不得視為損害，損害未來的利益或尚未發(fā)生的損害不具有確定性，不能作為損害。據(jù)此來看，本案中，該批滑雪衫在我國境內(nèi)生產(chǎn)加工完畢后既沒進(jìn)人國內(nèi)市場，也沒有參與實際流通和交換，并沒有給中國市場“NIKE”商標(biāo)持有人的美國耐克公司造成既得利益和可得利益的實質(zhì)損害，而當(dāng)產(chǎn)品出口到西班牙后，進(jìn)人該國市場流通銷售，但那時由于CIDESPORT公司在西班牙擁有合法的商標(biāo)權(quán)，更加不存在對美國耐克公司的損害了。

此外，《商標(biāo)法》在“擅自使用他人商標(biāo)”侵權(quán)行為的條文中，明確了必須將他人商標(biāo)用于“商品”上，而非“產(chǎn)品”上。由此可以看出，立法者認(rèn)為如果僅僅在為個人使用的產(chǎn)品上擅自使用他人商標(biāo)，沒有對商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人造成確定的損害，不構(gòu)成損害事實，不屬于侵權(quán)。而所謂“商品”是指為交換而生產(chǎn)的勞動產(chǎn)品。供自己消費而生產(chǎn)的勞動產(chǎn)品不是商品；為他人生產(chǎn)，但不經(jīng)過交換的勞動產(chǎn)品，如農(nóng)民向地主繳納地租的那一部分產(chǎn)品，也不是商品。‘本案中，如果定牌加工的產(chǎn)品的原材料全部由定作方(CIDESPORT公司)提供，但所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移，加工方(浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司和浙江省嘉興市銀興制衣廠)只是按約定加工成成品交付給定作方，并收取加工費。在這種情形下(這種情況同農(nóng)民向地主繳納地租情形類似)，其加工成的成品所有權(quán)一直沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，未經(jīng)過交換，因此該產(chǎn)品在我國境內(nèi)時不屬于商品。不參與流通、不用于交換的產(chǎn)品，即使擅自使用了他人的注冊商標(biāo)，也因未造成損害事實或者損害后果極小，而不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

商標(biāo)權(quán)屬于標(biāo)志權(quán)，其作用主要在于其識別性，即將一企業(yè)的產(chǎn)品同其他企業(yè)的產(chǎn)品予以區(qū)分，避免產(chǎn)品投人市場后導(dǎo)致消費者對商品來源的混淆和誤認(rèn)，從而維護了權(quán)利人的利益，保持市場秩序的穩(wěn)定。至于在司法實踐中普遍認(rèn)可的“產(chǎn)品不論是否已經(jīng)進(jìn)人市場，只要未經(jīng)授權(quán)使用了注冊商標(biāo)即構(gòu)成侵權(quán)”的觀點，筆者認(rèn)為這主要是因為考慮到侵權(quán)的產(chǎn)品雖然尚未實際進(jìn)人市場流通渠道，但是其生產(chǎn)的種種跡象已經(jīng)表明該產(chǎn)品的生產(chǎn)目的就是要投人市場、參與流通、用于交換，也就是說存在侵犯商標(biāo)權(quán)人合法利益的危險性，持此觀點將有利于從源頭上杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生，切實維護權(quán)利人的權(quán)益。

但是，如果有確實的證據(jù)表明其生產(chǎn)的產(chǎn)品純粹為自己使用，并不投人流通渠道，或者投人的市場是貨物所有者擁有合法的商標(biāo)權(quán)的地域，則該產(chǎn)品即使生產(chǎn)中未經(jīng)授權(quán)(未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人的授權(quán))使用了該商標(biāo)，也不會存在危害本國商標(biāo)權(quán)人利益的危險性，故無強加侵權(quán)責(zé)任的必要。

綜上所述，侵權(quán)民事責(zé)任以損害事實的存在為要件，沒有損害事實的，不承擔(dān)民事責(zé)任，即“無損害，無侵權(quán)”。該案中，作為定牌加工的定作方和加工方雖然在中國境內(nèi)使用他人注冊的商標(biāo)在主觀上存在一定的過錯，但是在客觀上并未實際損害商標(biāo)權(quán)利人的利益，或者造成的損害未達(dá)到法律上認(rèn)為有予以補救的價值和必要，也不存在損害權(quán)利人利益的可能性和危險性，因此其行為不應(yīng)構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)。

我國改革開放以來，加工貿(mào)易方式比較能夠適應(yīng)生產(chǎn)國際化和經(jīng)濟全球化的趨勢，它利用國際化生產(chǎn)環(huán)節(jié)，使