“小產(chǎn)權”房及其買賣的法律困境與解決關鍵詞:“小產(chǎn)權”房合同效力宅基地使用權集體建設用地使用權內(nèi)容提要:現(xiàn)行法律和政策對“小產(chǎn)權”房基本持否定態(tài)度。“小產(chǎn)權”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產(chǎn)權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產(chǎn)權”房進行分類，并結合當前我國實際情況和國家關于“小產(chǎn)權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續(xù)，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產(chǎn)權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產(chǎn)權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機制。隨著近年來城鎮(zhèn)住房房價高漲，“小產(chǎn)權”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫?！薄靶‘a(chǎn)權”房屋；法院也統(tǒng)一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產(chǎn)權”房屋被強制拆除?！靶‘a(chǎn)權”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。

一、“小產(chǎn)權”房的法律框定與劃分

“小產(chǎn)權”房，并不是一個法律概念，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰?；\統(tǒng)談及“小產(chǎn)權”房，實際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權屬清晰、能辦理權屬登記并能給購房者頒發(fā)物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋。現(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權”房

這類“小產(chǎn)權”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權”房

這類“小產(chǎn)權”房的建造符合土地和建設規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬于事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看，75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權流轉(zhuǎn)》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法‘小產(chǎn)權’房”，將后者叫做“合法‘小產(chǎn)權’房”。所以，不能籠統(tǒng)認為“小產(chǎn)權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權”房應區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。

此外，“小產(chǎn)權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權”房與集體建設用地“小產(chǎn)權”房?；谡?、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉(zhuǎn)用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權”房與銷售型“小產(chǎn)權”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產(chǎn)權”房。嚴格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標準，分別納入其中。

二、“小產(chǎn)權”房及其買賣的法律態(tài)度與評價

從法學視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當下的法律環(huán)境中進行判明，以此明確

法律對其所持態(tài)度，并作為進一步討論這類規(guī)定得失的基礎?！靶‘a(chǎn)權”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護

目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權”房的法律規(guī)定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有：1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調(diào)，“加強農(nóng)村宅基地管理，嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地?！?007年國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權’房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)?！睆纳鲜鲆?guī)定看，2008年之前國家對“小產(chǎn)權”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。

隨著社會對“小產(chǎn)權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權”房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了‘小產(chǎn)權’房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權”房違法，絕對不允許再建設。對于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的?！保?8政策”首次提出要保護“小產(chǎn)權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權益的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認無效。“12·4意見”統(tǒng)一了司法標尺，對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權”房買賣行為，法院依法確認無效。

(二)對“08政策”和“12·4意見”的分析1.對“08政策”的分析?！?8政策”反映出一個非常重要的信號，即國家對“小產(chǎn)權”房及其買賣態(tài)度出現(xiàn)了有條件的松動。一方面，延續(xù)了以往禁止建造“小產(chǎn)權”房的做法；另一方面，對因不清楚政策而購買“小產(chǎn)權”房的消費者的合法權益予以保護。由于該政策較為原則，尚無具體實施規(guī)范，故有必要進一步探究該政策可能導致的規(guī)范形態(tài)和后果。首先，禁止建造的“小產(chǎn)權”房具體所指哪類房屋？我們認為，應當是針對違法“小產(chǎn)權”房，合法“小產(chǎn)權”房不屬于禁止范疇。其次，如何處理違法建造的“小產(chǎn)權”房？既然此類“小產(chǎn)權”房系違法建筑，就應當成為法律制裁的對象。但此類房屋是拆除，還是辦理其他補正手續(xù)使其合法，則應當根據(jù)法律、政策以及經(jīng)濟形勢具體辦理。再次，如何理解“已經(jīng)購買“小產(chǎn)權”房的消費者的合法權益予以保護”？第一，政策不能代替法律為合同效力問題做出安排，故政策不應成為認定“小產(chǎn)權”房買賣合同效力的根據(jù)；第二，這里所說的“保護”不能從合同效力角度理解，應屬于公法意義中的不予行政處罰之意，即不予拆除和罰款等；第三，這種“保護”的含義還包括根據(jù)《物權法》關于占有的規(guī)定，對購買“小產(chǎn)權”房的消費者給予占有保護；第四，所謂“購買‘小產(chǎn)權’房的消費者”，既然沒有對“消費者”的主體范圍進行限定，應理解為包括城鎮(zhèn)居民中購買“小產(chǎn)權”房的購房消費者在內(nèi)的全部集體組織外的人員。2.對“12·4意見”的分析?！?2·4意見”所指“改變土地用途……的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認無效”，顯然包含了法院對于“小產(chǎn)權”房買賣問題的態(tài)度。需要考慮的是，農(nóng)民依法建造住宅房屋后轉(zhuǎn)賣給城鎮(zhèn)居民或其他集體組織外的成員居住，這種行為是否屬于“12·4意見”所說的改變土地用途的流轉(zhuǎn)行為？答案是否定的。因為，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不會因居住主體的身份差異而“改變土地用途”。從“12·4意見”似乎可以得到某種法律信息，即無論將房屋賣給本集體組織成員，還是之外成員，乃至城鎮(zhèn)居民，只要不屬于“改變土地用途的流轉(zhuǎn)行為”，其效力皆應得到認可。3.綜合分析。通過上述分析，雖然不能明確得出城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權”房有效的結論，但政策的確有所松動。政策制定者正徘徊于“守成”與“革新”之間，試圖進行政策選擇上的全面考量。如此，“12·4意見”與“08政策”如何對接成為關鍵。對此，第一，法院應當謹慎判斷“小產(chǎn)權”房買賣合同的效力，綜合考慮交易主體身份的現(xiàn)狀以及轉(zhuǎn)化的可能性，交易客體的性質(zhì)及用途，訂立合同時當事人的真實意思和當時的法律及政策，以及“強制性規(guī)定”的具體含義和分類等，不宜輕率認定合同無效；第二，要依法保護購買“小產(chǎn)權”房的消費者對房屋的占有。占有對于消費者來講具有切實的經(jīng)濟和居住利益。而且，“小產(chǎn)權”房在將來也有通過合法途徑“轉(zhuǎn)正”的可能性。一旦涉及“轉(zhuǎn)正”，對房屋的占有就成為取得權利的關鍵性因素。所以，法院對于占有應依法給予充分保護，《物權法》也對此提供了法律依據(jù)；第三，即使認定合同無效，發(fā)生返還的法律效果，也要充分考慮房屋價值的變化以及重新分配升值部分的平衡；第四，對于某些依具體規(guī)定認定合同無效應當依法返還的案件，如果購買“小產(chǎn)權”房的消費者不具備騰房返還條件，強制騰房返還不經(jīng)濟或違反公平正義原則，容易引發(fā)不穩(wěn)定因素的，應當求諸民法的公平正義原則，對合同效力不作無效認定；第五，政府部門有權對違法“小產(chǎn)權”房交易進行處罰，但無權認定其買賣合同效力。處罰應當依法進行，并保留當事人不服行政處罰而請求司法救濟的途徑。(三)法律態(tài)度之評價“小產(chǎn)權”房買賣正游走于法律制度的邊緣，處于合法與非法的博弈之中。在此過程中，不同職能部門的態(tài)度至關重要。他們的職能如何發(fā)揮，將直接決定“小產(chǎn)權”房及其買賣的未來。在立法機關比較謹慎的情況下，短期內(nèi)試圖通過法律的“立、改、廢”給“小產(chǎn)權”房及其買賣交易一個明確“說法”似乎不太現(xiàn)實。于是，行政機關和司法機關顯示出的態(tài)度更令人關注。行政機關肩負保障社會成員安居的政治責任，但由于各種因素的制約，這方面做的并不到位?！靶‘a(chǎn)權”房恰恰成為民間自發(fā)的可以彌補這個漏洞的方法之一。所以，只要“小產(chǎn)權”房的建造不違反規(guī)劃、并經(jīng)過審批，政府原則上不宜對其進行處罰。甚至在集體建設用地上，基于某種正當原因（例如，隨著城市規(guī)模的擴大，很多城鄉(xiāng)結合部的農(nóng)村基本沒有土地，但農(nóng)村人口仍在增長，村民結婚蓋房對于宅基地的剛性需求依然存在。為了解決這個難題，很多村就在有限的集體建設用地上集中建造多層住宅。每戶農(nóng)民在分得一套必要的住宅的同時，往往會多分到一些住房進行經(jīng)營，用于缺乏土地耕種后生活的維系。對于這部分多出來的住房，農(nóng)民既可以自住、出租，也可以出售，從中獲取利益作為生活依靠。這種需求無可厚非，合情合理。）而違反土地用途建造住宅并出售的行為，政府也應充分考慮其中的正當原因而盡量不予介入。當“小產(chǎn)權”房買賣、使用發(fā)生糾紛時，政府最好以調(diào)停人的身份從中協(xié)調(diào)，化解矛盾。只有當“小產(chǎn)權”房的建造占用耕地，嚴重違反土地法律政策之時，政府才應運用行政手段予以制裁。與行政機關相比，法院是消極的。只有當事人因“小產(chǎn)權”房買賣發(fā)生糾紛并訴至法院，法院才對之進行審查。而法院一般只針對“小產(chǎn)權”房是否屬于違法建筑、買賣合同是否有效、物權變動是否合法等問題進行認定。法院裁斷案件只能依法進行，不能制造模糊地帶，這從轟動一時的北京宋莊畫家村案的判決結果就可得知。（2002年，畫家李玉蘭以4.5萬元的價格購買了北京宋莊鎮(zhèn)辛店村村民馬海濤的一套院落，后花費十幾萬元進行整修。但是，宅基地使用證無法“過戶”，只在變更欄注明“房屋出售給李玉蘭使用”。2006年底，馬海濤要求原價收回住房遭到拒絕后，向法院提起訴訟，要求撤銷合同、收回房屋。通州法院宋莊法庭一審判決房屋買賣協(xié)議無效，判令馬海濤向李玉蘭支付93808元房屋補償，限李玉蘭90天內(nèi)“退房”。李玉蘭不服提出上訴，二審法院維持原判。）雖然當事人和社會都對法院寄予厚望，希望通過司法程序破除“小產(chǎn)權”房買賣限制的堅冰。但是，我國法院功能有限，想通過司法途徑給“小產(chǎn)權”房交易一個合法“名分”是困難的。但在現(xiàn)實壓力下，法院的消極態(tài)度也已逐漸改變。例如，北京市高級人民法院會議紀要認為，對城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋合同應以認定無效為主，以有效為例外。判決合同無效雖然可以發(fā)揮司法應有的導向作用，制約潛在的房屋買受人，且與國家政策相統(tǒng)一，但社會效果并不理想，也易引發(fā)不穩(wěn)定因素。而且，出賣方因利益驅(qū)使，利用司法途徑確認買賣無效，嚴重損害了公序良俗和誠實信用的社會根基。[1]顯然，在現(xiàn)實與理性之間，司法審判陷入兩難：既要考慮司法導向與國家法律、政策相吻合，又要兼顧誠實信用的民法原則，維護社會的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顧法律效果和社會效果的統(tǒng)一是很艱難的?？傊?，上述情形說明“小產(chǎn)權”房的出現(xiàn)和交易一方面滿足了某些社會正當需要，又在一定程度上危害了某種秩序而為法律和政策所否定，而這種秩序是否正當、是否足以構成禁止或限制“小產(chǎn)權”房交易的理由卻一直為包括相關國家機關在內(nèi)的社會各方面所懷疑。（事實上，國家關于宅基地使用權、集體建設用地使用權進入土地一級市場的試點很早就已經(jīng)展開了。）正是因為目前的做法不甚合理，所以國家才出現(xiàn)對“小產(chǎn)權”房及其買賣的潛規(guī)則和顯規(guī)則并存，看似矛盾、實則合理的態(tài)度。也正因如此，才更有必要從深層次破解這個難題。三、利益分析基礎上破解“小產(chǎn)權”房買賣合同效力困境的思考(一)“小產(chǎn)權”房買賣中的利益分析從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關法律的制定。在“小產(chǎn)權”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權”房現(xiàn)象———中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng)業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負擔農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權”房的買賣合法存在，因為“小產(chǎn)權”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。由此可知，在“小產(chǎn)權”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權和相關土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權”房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進程奠定基礎。總之，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權”房自由買賣在經(jīng)濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。(二)目標與效力認定

解決“小產(chǎn)權”房及其買賣問題，說到底是如何推進我國城鄉(xiāng)一體化、如何構建一個合理的讓農(nóng)村土地進入市場的制度問題，也是構建和諧社會需要解決的問題。這個目標是需要經(jīng)過長期努力和探索