國際法與國際爭端解決

新編21世紀(jì)研究生系列教材第十章空間法

第一節(jié)

空氣空間法一、空氣空間的法律地位1900年至1914年，關(guān)于空氣空間的法律地位形成了許多不同的理論，但從1914年開始，大多數(shù)的國家都主張對它們的領(lǐng)空擁有完全的主權(quán)。在第一次世界大戰(zhàn)中，空中軍事行動，如轟炸、偵察等的威脅已初露端倪，這就意味著，為了自身的安全，對空間擁有完全的主權(quán)之外的其他任何法律制度，對于一國來說都是無法接受的（事實(shí)上，為了避免在本國領(lǐng)土上發(fā)生空戰(zhàn)，第一次世界大戰(zhàn)中的中立國，極力堅持擁有禁止外國飛機(jī)飛越本國領(lǐng)空的權(quán)利）。因此1919年《巴黎航空公約》有關(guān)國家領(lǐng)土上空的空氣空間的法律地位的規(guī)定得到了國際社會的普遍贊同。第一節(jié)

空氣空間法國際法學(xué)家利斯茨恩曾經(jīng)提出，從國家實(shí)踐中可以推導(dǎo)出這樣一條習(xí)慣法規(guī)則，即“在努力控制入侵航空器的行動中，主權(quán)國家不應(yīng)將該機(jī)和機(jī)上成員置于不必要和不合理的巨大危險之中——此處與‘不合理的巨大危險’相關(guān)聯(lián)的是對侵入行為帶來的危險性的合理認(rèn)識”。這一靈活的原則意味著，除非有理由懷疑該機(jī)的確對本國安全帶來了危險（軍用航空器無疑比民用的嫌疑更大），否則一國不應(yīng)草率地攻擊任何一架侵入本土的航空器。第一節(jié)

空氣空間法此外，該原則還意味著，除非有合理理由懷疑該機(jī)對本國安全存在緊急、嚴(yán)重的威脅或者無法事先發(fā)出預(yù)警，在實(shí)施攻擊前必須先向?qū)Ψ桨l(fā)出警告，要求其降落或者改變航向。發(fā)生一國航空器在未獲允許進(jìn)入他國空間的事件時，利斯茨恩倡導(dǎo)的靈活原則可能在很大程度上是一種對法律的準(zhǔn)確釋義。盡管如此，爭議仍然很大，而且我們必須認(rèn)識到，禁止草率攻擊侵入的航空器并不意味他們就有權(quán)入侵?！景咐保?１】韓國客機(jī)事件第一節(jié)

空氣空間法二、國際航空的法律制度如今，國際民航組織已經(jīng)成為促進(jìn)國際航空法和國內(nèi)航空法發(fā)展的重要國際組織，該組織的廣泛性和權(quán)威性使得它在航空領(lǐng)域設(shè)立相關(guān)的“國際標(biāo)準(zhǔn)”上，具有一定準(zhǔn)立法權(quán)（區(qū)別于僅僅是提出建議）?！秶H民用航空公約》的目的也在于以國際公約的形式，對民用航空事業(yè)提供一些規(guī)則和保護(hù)。但從1944年以來，以定期航班或非定期航班的形式，在一個多邊條約的基礎(chǔ)上，締約國領(lǐng)土之間實(shí)現(xiàn)互航權(quán)的努力卻始終沒能成功。第一節(jié)

空氣空間法目前，國際航空業(yè)務(wù)基本上是由復(fù)雜的雙邊航空協(xié)定來安排的，國家間的航空爭議也多通過仲裁解決。我國對民用航空領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定主要在《中華人民共和國民用航空法》中；實(shí)踐中的航空運(yùn)營則主要通過與美、德、英、泰、俄等許多國家簽訂的民用航空運(yùn)輸協(xié)定來加以規(guī)范。第二節(jié)

外層空間法一、關(guān)于外層空間與空氣空間的劃分任何關(guān)于外層空間法討論的起點(diǎn)都是對“外層空間”進(jìn)行定義，從而將其區(qū)別于空氣空間。有關(guān)學(xué)說包括空氣構(gòu)成說（50-16000公里不等）、航空器上升的最高限度說（30-40公里）、有效控制說、人造地球衛(wèi)星近地軌道的最低限度說（100-110公里）、功能說等。盡管還沒有解決這一問題的條約法，但英國的《武裝沖突法手冊》提供了一個在現(xiàn)階段比較被認(rèn)同且相對清晰的標(biāo)準(zhǔn)。第二節(jié)

外層空間法二、外層空間的法律制度現(xiàn)在的外層空間法主要由五個條約組成，每個條約都是在聯(lián)合國和平利用外層空間委員會的努力下起草的。該委員會由69個國家組成，主要負(fù)責(zé)發(fā)展外層空間法。（１）《關(guān)于各國探索和利用包括月球和其他天體在內(nèi)外層空間活動的原則條約》（簡稱《外空條約》）（２）《營救宇宙航行員、送回宇宙航行員和歸還發(fā)射到外層空間的物體的協(xié)定》（簡稱《營救協(xié)定》）第二節(jié)

外層空間法（３）《空間物體造成損害的國際責(zé)任公約》（簡稱《國際責(zé)任公約》）【案例１０-２】“宇宙954號”事件（４）《關(guān)于登記射入外層空間物體的公約》（簡稱《登記公約》）。（５）《指導(dǎo)各國在月球和其他天體上活動的協(xié)定》（簡稱《月球協(xié)定》）。第二節(jié)

外層空間法三、涉及外層空間的其他一些問題涉及外層空間的一些傳統(tǒng)問題包括：衛(wèi)星遙感地球、地球靜止軌道、外空核能的使用以及廣播電視衛(wèi)星等。由于遙感國和被感國之間巨大的分歧，衛(wèi)星遙感地球的法律問題至今仍沒有解決。關(guān)于地球靜止軌道也存在爭議，但通過赤道國家的靈活調(diào)整，在使用協(xié)調(diào)分配上取得了進(jìn)步。第二節(jié)

外層空間法對于衛(wèi)星進(jìn)行電視廣播問題，聯(lián)合國大會于1982年通過了《各國利用人造地球衛(wèi)星進(jìn)行國際直接電視廣播所應(yīng)遵守的原則》的決議。商業(yè)航空的發(fā)展日益加速，因此國際合作與商業(yè)化也成為空間事業(yè)發(fā)展的突出特征。國際空間站、外層空間的軍備競賽等使國際空間法體系正面臨結(jié)構(gòu)性調(diào)整。【案例１０-３】中美火箭殘骸撞擊事件第二節(jié)

外層空間法四、中國政府的立場和態(tài)度中國一貫支持和平利用外層空間的各種活動，主張在平等互利、取長補(bǔ)短、共同發(fā)展的基礎(chǔ)上，增進(jìn)和加強(qiáng)空間領(lǐng)域的國際合作。中國在空間領(lǐng)域的國際合作始于20世紀(jì)70年代中期。多年來，中國開展了雙邊合作、區(qū)域合作、多邊合作以及商業(yè)發(fā)射服務(wù)等多種形式的國際空間合作，取得了廣泛的成果。1980年11月3日，聯(lián)合國正式接納中國為外空委員會成員國。此后，中國參加了歷屆聯(lián)合國外空委員會及其下屬的科技和法律小組委員會會議。中國于1983年和1988年先后加入了聯(lián)合國制定的《外空條約》、《營救協(xié)定》、《國際責(zé)任公約》和《登記公約》，并嚴(yán)格履行有關(guān)責(zé)任和義務(wù)。第十一章和平解決國際爭端

第一節(jié)國際爭端概述國家在參與國際交往過程中難免存在糾紛和沖突，并引發(fā)特定領(lǐng)域的政治或法律爭端。一般意義上的“國際爭端”指特定法律關(guān)系的國際法主體因事實(shí)、法律權(quán)利或法律利益（因而也是政治利益）的沖突而產(chǎn)生法律觀點(diǎn)的對立或爭執(zhí)，國際法上的爭端則指各方關(guān)于事實(shí)和法律觀點(diǎn)的分歧與截然對立。第一節(jié)國際爭端概述國際爭端不可避免，關(guān)鍵在于如何解決。國際爭端往往牽涉甚大，事關(guān)國家利益和權(quán)益，因此，國際爭端的解決也往往區(qū)別于私人間爭端的解決辦法，方法的選擇或恰當(dāng)與否與國家本身的考量緊密相關(guān)。維護(hù)和平是國際法的基本目標(biāo)，現(xiàn)代國際法提倡和強(qiáng)調(diào)以和平方法解決國家間的分歧和爭端。國家沒有一定要解決它們相互間爭端的一般性義務(wù)，但現(xiàn)代國際法禁止各國將使用武力作為解決國家間爭端的手段，因此，和平解決國際爭端被作為國際法的一條基本原則確定了下來。第二節(jié)和平解決國際爭端的方法適用和平解決國際爭端與禁止使用武力實(shí)際上是一個問題的兩個方面。與使用武力相關(guān)的內(nèi)容已經(jīng)在本書“武力使用法”一章中進(jìn)行了一般性討論，在此不贅述，本章主要探討國際法上運(yùn)用和平方式解決爭端的方法。解決國際爭端的方法大體分為暴力手段與和平手段?！堵?lián)合國憲章》第2條被認(rèn)為反映了國際法基本原則，和平解決國際爭端是其重要組成部分?！堵?lián)合國憲章》第2條第3款指出：“各會員國應(yīng)以和平方法解決其國際爭端，俾免危及國際和平、安全及正義?！钡诙?jié)和平解決國際爭端的方法對于和平解決國際爭端的方式，《聯(lián)合國憲章》第33條第1款進(jìn)行了列舉式規(guī)定：任何爭端之當(dāng)事國，于爭端之繼續(xù)存在足以危及國際和平與安全之維持時，應(yīng)盡先以談判、調(diào)查、調(diào)停、和解、公斷、司法解決、區(qū)域機(jī)關(guān)或區(qū)域辦法之利用，或各該國自行選擇之其他和平方法，求得解決。第二節(jié)和平解決國際爭端的方法在和平解決國際爭端的諸多方式中，歷來有政治方法和法律方法的分野。所謂政治方法主要是通過聯(lián)合國或其他國際組織的機(jī)制或安排、區(qū)域組織或區(qū)域辦法（《聯(lián)合國憲章》第8章的部分內(nèi)容）以及國家間的外交手段解決國際爭端的方法，主要包括談判、協(xié)商、斡旋、調(diào)停和解或調(diào)解，以及國際調(diào)查等。（１）談判與協(xié)商指當(dāng)事方直接就爭執(zhí)及解決條件進(jìn)行接洽和討論，各方提出理由并反駁對方的論據(jù)，最終通過妥協(xié)與平衡實(shí)現(xiàn)爭端解決。談判、協(xié)商或意見交換方式靈活，往往是其他爭端解決方法的在先手段，某些條約也將談判或協(xié)商作為前置程序。第二節(jié)和平解決國際爭端的方法（２）斡旋和調(diào)停：兩者均是指由第三方（個人或國家）運(yùn)用外部手段（如勸告、提供談判場所或通信等）促成當(dāng)事國避免沖突，通過談判探求解決爭端的方案。第三方進(jìn)行斡旋不導(dǎo)致任何對爭端雙方具有拘束力的法律義務(wù)，不影響雙方行動自由。兩者差異在于，調(diào)停第三方參與程度更深，發(fā)揮的作用更為實(shí)質(zhì)性。第二節(jié)和平解決國際爭端的方法（３）和解或調(diào)解：由中立委員會聽取各方陳述，審查各自權(quán)利主張或反對意見，并向爭端各方提出建議。調(diào)解可以是國家間程序，也可為非國家行為者提供調(diào)解。調(diào)解委員會可以常設(shè)，也可經(jīng)各方同意設(shè)立；其可以自行確定調(diào)解程序，如調(diào)解期間、調(diào)解委員會職權(quán)、調(diào)解期間當(dāng)事方義務(wù)等。調(diào)解委員會主要職能有：澄清事實(shí)、厘清爭端、提出解決爭端的建議或方案。調(diào)解報告不具有拘束力，僅具有建議性質(zhì)。第二節(jié)和平解決國際爭端的方法（４）調(diào)查：國際爭端解決往往需要查清事實(shí)，而后再行確定法律層面的合法性、責(zé)任問題。1907年《和平解決國際爭端的公約》便形成了獨(dú)立的調(diào)查制度：調(diào)查僅限于對事實(shí)真相的陳述，不涉及任何責(zé)任歸屬方面的判斷；調(diào)查報告屬任意性質(zhì)，當(dāng)事國無接受義務(wù)；調(diào)查往往依特別組成的委員會開展。第二節(jié)和平解決國際爭端的方法所謂法律方法，即用仲裁、司法裁判的手段來解決國家之間的爭端。其中，仲裁又稱為公斷，指由仲裁員組成之仲裁庭就當(dāng)事方提交之爭端進(jìn)行裁斷的爭端解決方式。法律手段之外解決爭端的方法，為政治解決方法，也稱外交方法，即通過國家之間的外交努力來促使?fàn)幎说玫浇鉀Q，一般包括談判、調(diào)查、斡旋、調(diào)停、和解等?！景咐保?１】1872年阿拉巴馬號仲裁案第三節(jié)國際爭端的可裁判性問題可裁判性問題是使用司法方法和平解決國際爭端的重要前提?？刹门行裕串?dāng)事國之間的爭端是否具有通過適用法律的方法來解決的性質(zhì)?，F(xiàn)行國際法是一個完整的體系：對于任何爭端，法庭都可以按照國際法加以解決，無非兩種情形，現(xiàn)行國際法為被告設(shè)定了必須履行的義務(wù)，或沒有對被告設(shè)定必須履行的義務(wù)。只要法律爭端處于普遍接受之國際法框架下，并依現(xiàn)行國際法規(guī)則來決定權(quán)利或協(xié)調(diào)利益，其本身便具備法律性質(zhì)，只是爭端雙方拒絕法律解決（或試圖重塑法律之現(xiàn)狀）的態(tài)度或立場才使?fàn)幎司邆淞苏涡浴５谌?jié)國際爭端的可裁判性問題國際爭端多數(shù)情況下是同時具有其法律性和政治性的。如果將爭端確定為政治爭端，進(jìn)而以不具有可裁判性為由否認(rèn)司法解決的可能性，并不符合時代潮流，也不一定符合國家意愿。對于可裁判性問題，國際法理論和實(shí)踐似乎更加支持一種靈活的觀念：法律爭端與政治爭端的區(qū)分，不在于其本質(zhì)，而在于用于解決爭端的規(guī)則。如果爭端所涉各方同意通過適用法律規(guī)范的方法來解決，那么這個爭端就屬于法律爭端的范疇。從這層意義上來說，法律爭端與政治爭端的區(qū)分在爭端解決層面是結(jié)果性的，而非預(yù)設(shè)性的劃分。【案例１１-２】洛克比空難案第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序國際爭端解決機(jī)構(gòu)是基于《聯(lián)合國憲章》、國際公約或條約建立的，針對成員國或締約方（國）之間的特定國際爭端享有管轄權(quán)的司法或仲裁機(jī)構(gòu)。解決國家間爭端的國際司法機(jī)構(gòu)一般屬于常設(shè)性質(zhì)，且多由造法性質(zhì)的多邊國際公約創(chuàng)立，其在數(shù)量上相對較少，如聯(lián)合國國際法院、歐洲聯(lián)盟法院等；在管轄權(quán)上，訴諸國際司法機(jī)構(gòu)可能是基于特定國際公約或條約所包含的爭端解決條款，或通過自愿訂立的訴諸司法的特別協(xié)議來提交，也可能是接受了司法機(jī)構(gòu)的任擇性強(qiáng)制管轄，抑或是在另一方提起訴訟后的應(yīng)訴管轄。第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序從普遍實(shí)踐來看，國際仲裁機(jī)構(gòu)或程序則往往因特定爭端而設(shè)立，一般屬于臨時性質(zhì)，其管轄權(quán)基于爭端雙方的自愿同意而決定，也存在由國際公約或條約規(guī)定的強(qiáng)制性仲裁程序。當(dāng)然，也存在提供仲裁行政服務(wù)的常設(shè)性質(zhì)的國際仲裁機(jī)構(gòu)，如常設(shè)仲裁法院。國家同意是國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)對特定爭端享有管轄權(quán)并進(jìn)行裁判的基礎(chǔ)，法庭或仲裁庭具有決定管轄是否存在及其范圍的管轄權(quán)，即“管轄權(quán)的管轄權(quán)”，但管轄權(quán)的解釋和判斷必須遵循謹(jǐn)慎維護(hù)國家同意的原則。在爭端解決手段上，國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序可能是單獨(dú)采用司法或仲裁，也可能是綜合運(yùn)用磋商、司法、調(diào)解、仲裁等方式。第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序一、世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制世界貿(mào)易組織爭議解決機(jī)制被稱為多邊貿(mào)易體制“皇冠上的明珠”，其被認(rèn)為提高了多邊貿(mào)易體系的安全性和可預(yù)測性，構(gòu)成了促進(jìn)WTO貿(mào)易義務(wù)履行和利益維護(hù)的最后防線。ＷＴＯ爭端解決機(jī)構(gòu)由專家組和上訴機(jī)構(gòu)構(gòu)成，專家組審理案件的事實(shí)與法律問題，上訴機(jī)構(gòu)審理當(dāng)事方對專家組報告中的法律問題與法律解釋爭議的上訴。第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序【案例１１-３】美國對華關(guān)稅措施案（DS543）專家組在報告中認(rèn)為，中美雙方之間不存在ＷＴＯ框架之下所謂的“雙方滿意的解決方案”，因為中國“顯然不同意雙方已經(jīng)達(dá)成了雙方滿意的方案”，且該方案并沒有按要求正式通知ＷＴＯ。中國則認(rèn)為，美國國內(nèi)法將所謂“不公平競爭”實(shí)踐作為犯罪本身不足以證明其違反公共道德的屬性，“公共道德”應(yīng)限于非經(jīng)濟(jì)問題，不包括經(jīng)濟(jì)政策問題。第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序二、國際海洋法法庭第三次聯(lián)合國海洋法會議通過的《聯(lián)合國海洋法公約》，以附件的形式通過了《國際海洋法法庭規(guī)約》，這標(biāo)志著國際海洋法法庭（ＩＴＬＯＳ）得以正式確立。ＩＴＬＯＳ對任何海洋法爭端依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定具有訴訟管轄權(quán)，《聯(lián)合國海洋法公約》締約國根據(jù)其自愿選擇及所作保留適用ＩＴＬＯＳ、仲裁或調(diào)解程序解決海洋爭端?！堵?lián)合國海洋法公約》規(guī)定，海底爭端分庭對有關(guān)國際海底內(nèi)活動的爭端具有強(qiáng)制性的訴訟管轄權(quán)以及咨詢管轄權(quán)。第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序整體上來看，海洋爭端的解決仍舊是偏重或者以ＩＴＬＯＳ為基礎(chǔ)展開的，這種基礎(chǔ)地位主要體現(xiàn)在如下幾個方面。第一，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第287條第2款，締約國對四類程序的自由選擇不會影響“區(qū)域”內(nèi)活動所產(chǎn)生爭端由國際海底爭端分庭加以管轄的規(guī)定，這意味著，對于區(qū)域內(nèi)活動所產(chǎn)生的爭端，海底分庭的管轄具有強(qiáng)制性。第二，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第290條，締約國之間的爭端如涉及指示臨時措施的申請，在各方達(dá)成將爭端交付仲裁之前或仲裁庭組成之前，鑒于爭端所涉情形和利益保護(hù)的緊迫性，為避免爭端當(dāng)事國利益受到不可挽回的影響，爭端雙方可協(xié)議由國際法院或國際海洋法法庭來受理有關(guān)臨時措施。第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序第三，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第292條規(guī)定，關(guān)于被扣船只和船員迅速釋放的爭端可以交由ＩＴＬＯＳ審理，其前提條件是，如爭端當(dāng)事方不能就釋放被扣船只或船員的程序問題達(dá)成一致，則自扣留發(fā)生之日起10日內(nèi)，當(dāng)事國可向國際海洋法法庭提出此類程序的審理請求。第四節(jié)國家間爭端解決機(jī)構(gòu)或程序三、常設(shè)仲裁法院常設(shè)仲裁法院（ＰＣＡ）是根據(jù)1899年第一次海牙和平會議所締結(jié)的《和平解決國際爭端公約》設(shè)立的，其是服務(wù)于通過仲裁解決國際爭端的全球性政府間國際機(jī)構(gòu)。ＰＣＡ在涉及國家、國家實(shí)體、國際組織、私人當(dāng)事方等各類國際爭端的仲裁案件中提供行政性質(zhì)的仲裁服務(wù)，支持當(dāng)事方和仲裁員在常設(shè)仲裁法院主持下開展仲裁程序，提供通信渠道和文件保管服務(wù)?！景咐保?４】“查戈斯群島”系列國際案件第五節(jié)

中國和平解決國際爭端的基本立場中國一貫堅持和平解決國際爭端的基本原則。自1899年海牙和平會議以來，和平解決國際爭端逐漸形成現(xiàn)代國際法的基本原則，《聯(lián)合國憲章》第2條第3款對該原則予以確認(rèn)。中國所主張的“和平共處五項原則”也包含并體現(xiàn)著和平解決國際爭端的基本原則，這與聯(lián)合國框架下的基本原則一脈相承，并有所超越?！景咐保?５】中國倡導(dǎo)成立國際調(diào)解院【案例１１-６】中國提出“全球安全倡議”第十二章國際人道法

第一節(jié)

概述一、國際人道法的概念國際人道法，就是在承認(rèn)戰(zhàn)爭和武裝沖突不可能完全避免的前提下對戰(zhàn)爭和武裝沖突加以限制和規(guī)定的規(guī)則，而這些規(guī)則是交戰(zhàn)各國或者沖突各方在戰(zhàn)爭或武裝沖突情況下都應(yīng)該予以遵守的。紅十字國際委員會對國際人道法給出如下定義：由協(xié)定或習(xí)慣所構(gòu)成的，其目的在于解決由國際性和非國際性武裝沖突直接引起的人道問題，以及出于人道方面的原因，為保護(hù)已經(jīng)或可能受武裝沖突影響的人員及其財產(chǎn)，而對有關(guān)沖突方使用的作戰(zhàn)手段和方法的選擇進(jìn)行一定限制的國際規(guī)則。第一節(jié)

概述二、國際人道法的淵源國際人道法是國際法的一個古老的分支，其淵源也和其他國際法規(guī)則的一樣。所以，《國際法院規(guī)約》第38條被視為是對國際法淵源的權(quán)威解釋。由此觀之，國際人道法的淵源有以下幾個類型：條約、習(xí)慣法、各國承認(rèn)之一般法律原則、司法判例以及各國權(quán)威最高公法學(xué)家之學(xué)說。其中最為重要的是條約淵源和習(xí)慣法淵源。第一節(jié)

概述三、國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突之區(qū)分武裝沖突分成國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突，是國際人道法中的一個重大問題。對于兩種武裝沖突的定義，分別來自1949年日內(nèi)瓦四公約共同第二條和共同第三條。簡單地講，國際性武裝沖突是國家與國家之間的武裝沖突；而非國際性武裝沖突是發(fā)生在一國領(lǐng)土之內(nèi)的不具備國際性的武裝沖突，如政府軍與反政府武裝之間的武裝沖突。區(qū)分武裝沖突的性質(zhì)，對于國際人道法的適用有著重大的影響。第一節(jié)

概述適用于國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突的規(guī)則的相異之處可以歸納成如下幾點(diǎn)。（1）適用規(guī)則不同（2）武裝部隊成員地位不同（3）是否對平民有詳細(xì)的保護(hù)規(guī)則（4）是否有明確的條約法淵源限定作戰(zhàn)方式、方法第二節(jié)

受保護(hù)人員一、戰(zhàn)斗人員和戰(zhàn)俘戰(zhàn)斗員以及戰(zhàn)俘身份的確定戰(zhàn)俘待遇實(shí)例分析【案例１２-１】哈姆迪案第二節(jié)

受保護(hù)人員二、平民區(qū)分平民和戰(zhàn)斗員，最基本的要點(diǎn)是戰(zhàn)斗員是合法的攻擊目標(biāo)，而平民不得成為攻擊目標(biāo)。

【案例１２-２】塔迪奇案（前南斯拉夫國際刑事法庭）在武裝沖突之中，不屬于武裝部隊的人員，屬于平民的范疇。即使在當(dāng)時的情況下確定其身份有困難，但在最后確定其身份以前，也應(yīng)將其作為平民對待。第三節(jié)

目標(biāo)打擊規(guī)則一、區(qū)分原則區(qū)分原則在適用中的困難主要體現(xiàn)在：如何界定軍事目標(biāo)在實(shí)踐中是很麻煩的問題。由此可見，判斷屬于軍事目標(biāo)應(yīng)該同時滿足兩個條件：第一，從性質(zhì)、位置、目的或用途上判斷具有軍事利益。第二，在當(dāng)時的情況下對其進(jìn)行攻擊將會使攻擊方取得明確的軍事利益?！景咐保?３】阿爾·瑪赫迪案第三節(jié)

目標(biāo)打擊規(guī)則二、比例原則僅僅是區(qū)分原則的運(yùn)用不足以解決選擇攻擊目標(biāo)的時候碰到的所有問題，還需要借助于比例原則。在比例原則中存有疑問的一點(diǎn)是：可能引起的平民的損害是僅僅包括直接損害，還是包括間接損害。廣為討論的一個例子就是在海灣戰(zhàn)爭中多國部隊攻擊伊拉克電廠的實(shí)例。【案例１２-４】戈托維納案第三節(jié)

目標(biāo)打擊規(guī)則三、馬爾頓條款在武裝沖突中，使用的武器也應(yīng)該受到限制。國際人道法自產(chǎn)生以來就一直表明這樣一個信念：在武裝沖突中武器的選擇不是不受限制的。戰(zhàn)場上使用給戰(zhàn)斗員以及平民帶來過分傷害或不必要痛苦的武器，以及在性質(zhì)上無法滿足區(qū)分原則的武器——例如化學(xué)武器、生物武器等都在不同程度上對其影響的人群造成了無法彌補(bǔ)的創(chuàng)傷。國際人道法有很大一部分內(nèi)容是在討論如何禁止、限制這些武器的運(yùn)用，相當(dāng)多的條約對此作出規(guī)定?！景咐保?５】朝鮮核武器制裁第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則一、1949年日內(nèi)瓦四公約共同第三條1．共同第三條的由來非國際性武裝沖突，或者說是一國的內(nèi)戰(zhàn)，是一個國家主權(quán)范圍之內(nèi)的事情，因此，關(guān)于傳統(tǒng)國際法上國內(nèi)武裝沖突應(yīng)該遵循什么規(guī)則是一個“真空”區(qū)域。但國內(nèi)武裝沖突中的軍事行以及由此可能造成的對人身和財產(chǎn)的損害與國家之間的戰(zhàn)爭造成的損害沒有任何區(qū)別，而且往往因為沒有法律規(guī)則的限制，變得更加殘酷。因此國內(nèi)武裝沖突也應(yīng)遵循一定的戰(zhàn)爭法規(guī)和戰(zhàn)爭習(xí)慣。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則２．共同第三條的含義對于共同第三條的內(nèi)容，作如下解釋：第一，共同第三條規(guī)定的義務(wù)是沖突各方都必須遵守的最低限度的義務(wù)。第二，受保護(hù)人的范圍。第三，禁止之行為。第四，特別協(xié)議。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則３．共同第三條的法律地位【案例１２-６】尼加拉瓜軍事行動及準(zhǔn)軍事行動案在該案件中，美國支持尼加拉瓜的反政府武裝，并在尼加拉瓜的主要港口以及港口附近分布水雷，但是美國并沒有就其在尼加拉瓜港口或該等港口附近布雷的情況發(fā)出任何警告或者通知。國際法院認(rèn)為有必要對這種行為是否違反國際人道法作出判斷。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則二、日內(nèi)瓦公約《第二附加議定書》1．《第二附加議定書》的內(nèi)容簡介1949年日內(nèi)瓦四公約共同第三條只是提供了適用于非國際性武裝沖突的最基本的準(zhǔn)繩，而要完善地保護(hù)非國際性武裝沖突中的人權(quán)以及對作戰(zhàn)方式、方法作出限制，僅僅依靠共同第三條是不夠的。共同第三條的不足之處主要表現(xiàn)在如下幾個方面。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則第一，共同第三條僅僅規(guī)定了保護(hù)沒有實(shí)際參加戰(zhàn)斗的人，這反映了國際人道法的區(qū)分原則的運(yùn)用，但是完全忽略了國際人道法的另一個方面——對作戰(zhàn)手段和方法的限制，例如禁止使用造成過分傷害或不必要痛苦性質(zhì)的武器等，這恰恰是國際性武裝沖突的情況下國際人道法經(jīng)常關(guān)注的問題。第二，共同第三條沒有涉及非國際性武裝沖突中如何保護(hù)被俘人員的問題，這在國際性武裝沖突中是非常重要的內(nèi)容。事實(shí)上，在非國際性武裝沖突之中，國家也希望己方武裝部隊成員被反政府武裝抓獲后得到完善的法律保護(hù)。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則第三，共同第三條除對什么是“非國際性武裝沖突”作出規(guī)定之外，沒有作出任何其他規(guī)定，這是一個缺憾，武裝沖突和一般的國家內(nèi)亂、暴動或騷動行為有著天壤之別，這使得共同第三條對“非國際性武裝沖突”的判斷實(shí)際上缺乏一個客觀的操作標(biāo)準(zhǔn)。在1974年至1977年于瑞士日內(nèi)瓦召開的外交大會上制定了1949年日內(nèi)瓦公約兩個附加議定書，其中《第二附加議定書》旨在重申并發(fā)展適用于非國際性武裝沖突的人道法規(guī)則，這個規(guī)則可以看作是共同第三條的擴(kuò)展。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則2．《第二附加議定書》的適用范圍及與共同第三條的關(guān)系《第二附加議定書》中相對于共同第三條更為完備的規(guī)則的適用，有著比共同第三條更高的門檻：第一，《第二附加議定書》意義上的非國際性武裝沖突必須發(fā)生在一國領(lǐng)土之內(nèi)；第二，該武裝沖突的雙方必須一方為國家政府，另一方是持不同政見的武裝部隊或其他有組織的武裝集團(tuán)；第三，反政府武裝必須已經(jīng)控制了國家的一部分領(lǐng)土；第四，反政府武裝必須能夠進(jìn)行持久而且協(xié)調(diào)的軍事行動，并執(zhí)行本議定書的規(guī)定。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則3．《第二附加議定書》中某些條款的習(xí)慣法地位及其適用范圍的擴(kuò)大僅僅從條約規(guī)定來分析，《第二附加議定書》對其適用的非國際性武裝沖突有嚴(yán)格的條件限制。但是，晚近以來國家和國際法庭的實(shí)踐對這一點(diǎn)已經(jīng)有所突破。（１）盧旺達(dá)國際刑事法庭的實(shí)踐?！景咐保?７】阿卡耶蘇案（２）塞拉利昂特別法庭的實(shí)踐?！景咐保?８】諾曼案（３）《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第8條第2款第5項適用的前提條件。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則三、適用于非國際性武裝沖突的規(guī)則的前景綜觀適用于非國際性武裝沖突的1949年日內(nèi)瓦四公約共同第三條和《第二附加議定書》，一個基本結(jié)論就是：適用于非國際性武裝沖突的國際人道法規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如適用于國際性武裝沖突的規(guī)則完善，這在實(shí)際操作層面導(dǎo)致對非國際性武裝沖突中受保護(hù)人的保護(hù)不夠的困難。造成上述兩個規(guī)則體系明顯分野的原因，并非法律體系內(nèi)部的不和諧，而是國家希望利用主權(quán)保持對非國際性武裝沖突的控制的意愿。從保護(hù)戰(zhàn)爭受害者的角度出發(fā)，國際人道法中適用于非國際性武裝沖突的規(guī)則自然是越趨同于適用于國際性武裝沖突的規(guī)則越好。第四節(jié)非國際性武裝沖突及其適用規(guī)則非國際性武裝沖突是冷戰(zhàn)以來武裝沖突最主要的形式。隨著世界的快速發(fā)展，現(xiàn)代武裝沖突很少是國際性武裝沖突，絕大多數(shù)的武裝沖突都是非國際性武裝沖突。對非國際性武裝沖突的規(guī)制成為國際人道法框架中的一個重要組成部分。由于非國際性武裝沖突頻繁發(fā)生，要求健全和完善適用于非國際性武裝沖突的國際法規(guī)則的呼聲日高，實(shí)踐中也出現(xiàn)了弱化國際性與非國際性武裝沖突區(qū)別并將兩類規(guī)則混用的傾向。第五節(jié)

戰(zhàn)爭罪一、概述戰(zhàn)爭罪最早出現(xiàn)在《國際軍事法庭憲章》第6條第2款。此后，聯(lián)合國國際法委員會針對紐倫堡軍事法庭和遠(yuǎn)東國際軍事法庭審判實(shí)踐編纂“紐倫堡原則”，戰(zhàn)爭罪被列為國際法下的罪行。“紐倫堡原則”確定了戰(zhàn)爭罪的罪犯應(yīng)當(dāng)就此承擔(dān)個人刑事責(zé)任的原則。第五節(jié)

戰(zhàn)爭罪二、戰(zhàn)爭罪的構(gòu)成要件戰(zhàn)爭罪作為國際法下的罪行，有其構(gòu)成要件。犯罪行為與武裝沖突有一定聯(lián)系，這是戰(zhàn)爭罪發(fā)生的大前提。但是，對于“與武裝沖突相聯(lián)系”在國際法上如何界定呢？例如，是不是所有發(fā)生在武裝沖突期間的謀殺行為，都可以算作是戰(zhàn)爭罪？發(fā)生戰(zhàn)爭罪的地點(diǎn)與武裝沖突的聯(lián)系是什么？是否必須在戰(zhàn)場之上？對于這些問題的回答，前南斯拉夫國際刑事法庭上訴庭在“塔蒂奇案”中的觀點(diǎn)具有重要的參考價值?！景咐保?９】塔迪奇案第五節(jié)

戰(zhàn)爭罪三、戰(zhàn)爭罪的主體個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任是懲治國際法罪行的基本原則。這一原則是由紐倫堡國際軍事法庭的審判實(shí)踐確立的。紐倫堡國際軍事法庭的審判曾經(jīng)對于運(yùn)用國際法追究國際罪行的個人刑事責(zé)任的重要性作出了如下經(jīng)典論述：對于破壞國際法的個人是可以處罰的。違反國際法的罪行是人作出來的，而不是抽象的集體（國家）作出來的；只有處罰犯有這樣罪行的個人，才能使國際法的規(guī)定有效實(shí)施。第十三章國際刑法

第一節(jié)國際刑法概述一、國際刑法的概念和特征國際刑法是國際法的一個分支，是關(guān)于對國際罪行進(jìn)行界定，并要求主權(quán)國家對一些嚴(yán)重國際罪行進(jìn)行起訴和懲罰的國際法律規(guī)范。與其他國際法分支相比，國際刑法具有如下特征。（１）國際刑法規(guī)則基本上是來源于國際法中的人權(quán)法以及各國國內(nèi)刑法中的一些規(guī)則。（２）國際刑法規(guī)則制定得更加詳細(xì)、清晰和明確。（３）國際刑法在很大程度上依賴于國際習(xí)慣法。第一節(jié)國際刑法概述二、國際刑法的淵源國際刑法淵源的種類如同國際法其他分支一樣，國際刑法的淵源主要包括條約、習(xí)慣和一般法律原則三種。條約是國際刑法的主要淵源。國際習(xí)慣法在國際刑法中占有比較重要的地位。國際刑法領(lǐng)域所適用的一般法律原則來源于世界上主要法系國家刑法適用的一般原則，如合法性原則、無罪推定原則、平等訴訟原則等。第一節(jié)國際刑法概述2.國際刑法淵源的順序《國際法院規(guī)約》第38條闡明了國際法淵源的內(nèi)容，卻未明確表明它們的順序。事實(shí)上，傳統(tǒng)的國際法實(shí)踐很少強(qiáng)調(diào)這些淵源的適用順序問題，但是，國際刑法的特殊性要求法律的適用必須明確而具體，因此國際刑法淵源的順序問題顯得格外重要。第一節(jié)國際刑法概述《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第21條詳細(xì)規(guī)定了該法院在適用法律上的先后次序：國際刑事法院在司法實(shí)踐中將首先適用《國際刑事法院羅馬規(guī)約》、《犯罪構(gòu)成要件》和《程序和證據(jù)規(guī)則》；其次適用國際法上有關(guān)的條約及國際法原則和規(guī)則，包括對武裝沖突適用的國際法規(guī)則；在無法適用上述法律時，就適用本法院從世界各法系的國內(nèi)法，包括適用當(dāng)時從通常對該犯罪行使管轄權(quán)的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反《國際刑事法院羅馬規(guī)約》、國際法和國際承認(rèn)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。第一節(jié)國際刑法概述此外，國際刑事法院還可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則。這是迄今為止國際上有關(guān)國際法淵源適用順序最詳細(xì)的規(guī)定，對國際刑法的實(shí)踐具有重要的意義。它有效地避免了在國際刑法規(guī)則適用過程中可能存在的法律淵源之間的潛在沖突，增加了法律的確定性和可預(yù)見性，符合國際刑法的目的和基本原則?！景咐保?１】克爾斯蒂奇案第一節(jié)國際刑法概述三、國際刑法的發(fā)展演變國際刑法的發(fā)展是一個過程，盡管與某些傳統(tǒng)的國際公法分支相比，它是一個新興的法律部門，但就其本身而言，這一發(fā)展過程還是經(jīng)歷了近百年的時間。國際刑法的發(fā)展大概可分為以下幾個階段。國際刑法的萌芽階段（1919年以前）國際刑法的發(fā)展階段（1919年至1991年）國際刑法的成熟階段（1991年至今）第二節(jié)國際刑法的基本原則國際刑法的基本原則是指在國際刑法的發(fā)展過程中，體現(xiàn)國際刑法的宗旨和目的、構(gòu)成國際刑法的基礎(chǔ)，并對國際刑法的適用具有指導(dǎo)作用的普遍性原則?；趪H刑法自身的特點(diǎn)，國際刑法的基本原則既包括一般的國際法原則，如國家主權(quán)原則，也包括國際刑法特有的原則，如普遍管轄原則、個人承擔(dān)刑事責(zé)任原則等。第二節(jié)國際刑法的基本原則一、國家主權(quán)原則主權(quán)是國家最重要的屬性，是國家固有的權(quán)利。一般認(rèn)為，國家主權(quán)是國家所具有的獨(dú)立自主地處理其內(nèi)外事務(wù)的權(quán)利。這種權(quán)利不從屬于其他任何權(quán)利，具有屬地最高優(yōu)越權(quán)。主權(quán)是一個國家的基本構(gòu)成要素，代表了國家在國際法上的基本地位。《聯(lián)合國憲章》和《國際法原則宣言》均規(guī)定各國主權(quán)平等是國際法的一項基本原則，即各國無論大小、強(qiáng)弱、社會制度與文化背景如何，均享有參與國際事務(wù)的平等權(quán)利。【案例１３-２】巴勒斯坦情勢管轄權(quán)裁定第二節(jié)國際刑法的基本原則二、普遍管轄原則【案例１３-３】“或引渡或起訴”義務(wù)案（比利時訴塞內(nèi)加爾）普遍管轄權(quán)是指國家根據(jù)國際法對于某些特定的國際罪行，不論罪犯的國籍如何，也不論其犯罪地位于何處，實(shí)行刑事管轄的權(quán)力。在國際法上，有些國際罪行的性質(zhì)和危害是如此嚴(yán)重，以至于損害了國際社會整體的共同利益和根本利益。對此，每個國家都對國際社會負(fù)有整體義務(wù)，須防止和懲治這些國際罪行。普遍管轄原則也是各國國內(nèi)刑法都已確立的基本原則。第二節(jié)國際刑法的基本原則三、個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任原則所謂“個人承擔(dān)刑事責(zé)任”是指任何自然人如果違反刑法上的禁止性規(guī)定，都必須承擔(dān)法律上規(guī)定的刑事責(zé)任。這是各國刑法公認(rèn)的一般原則。然而在國際法上，能否追究實(shí)施嚴(yán)重違反國際法的國際罪行的個人的刑事責(zé)任，曾經(jīng)是一個難題。傳統(tǒng)國際法上，國家是基本主體，個人不能直接承受國際法上的權(quán)利和義務(wù)，因此，國際社會在很長一段時間里不能接受個人也要直接承擔(dān)責(zé)任，國際法在追究個人刑事責(zé)任方面，經(jīng)歷了一個較為漫長的過程。【案例１３-４】審判東條英機(jī)第二節(jié)國際刑法的基本原則四、官方身份不免責(zé)原則官方身份不免責(zé)原則，又稱為“不豁免原則”，是被聯(lián)合國大會確定的“紐倫堡原則”之一，與個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任原則相聯(lián)系。它也是國際刑法的一項基本原則，其具體內(nèi)涵是：犯有國際法下嚴(yán)重罪行的人在犯罪行為發(fā)生時作為國家元首或負(fù)責(zé)的政府官員的事實(shí)不能免除其在國際法下的刑事責(zé)任。作為國際犯罪主體的個人，可分為兩類：一類是以私人身份行事的人，另一類則是代表國家行事的國家元首、政府官員等。前者的個人國際刑事責(zé)任原則確立較早，而確定后者要承擔(dān)個人國際刑事責(zé)任，則發(fā)端于第一次世界大戰(zhàn)以后。第二節(jié)國際刑法的基本原則五、執(zhí)行命令不免責(zé)原則《國際軍事法庭憲章》第8條規(guī)定，下級若執(zhí)行上級或政府命令而犯有不法行為，不能被免除刑事責(zé)任；但為了實(shí)現(xiàn)公正，則可以在量刑方面予以考量?！哆h(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》第6條也有類似規(guī)定。此后，前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達(dá)國際刑事法庭和國際刑事法院，也都進(jìn)行了相同的規(guī)定?！景咐保?５】埃德莫維奇案第二節(jié)國際刑法的基本原則六、保障人權(quán)原則懲治國際犯罪，保障國際社會絕大多數(shù)人的基本權(quán)利，是國際刑法的根本目的，因此，保障人權(quán)原則也就成為國際刑法適用過程中的一個基本原則。對人權(quán)的保障不僅僅強(qiáng)調(diào)司法的實(shí)體公正，同時還強(qiáng)調(diào)程序公正問題。在國際刑事法院的實(shí)踐中，被告人的人權(quán)得到了充分保障。第二節(jié)國際刑法的基本原則１．罪刑法定原則２．無罪推定原則３．一罪不二審原則４．正當(dāng)程序原則【案例１３-６】夫隆季亞案第三節(jié)國際刑法下的國際罪行【背景資料】盧旺達(dá)大屠殺一、國際罪行的演變與發(fā)展國際法上最早的國際罪行是海盜罪。17、18世紀(jì)，由于公海上海盜行為猖獗，給各國帶來巨大的損失，因而，海盜被看作全人類的敵人，海盜罪也成為最早由國家行使普遍管轄權(quán)的罪行。第三節(jié)國際刑法下的國際罪行此后，隨著國際法的發(fā)展，販運(yùn)奴隸、劫持航空器等罪行也被認(rèn)為是國際罪行，受到國際社會的共同打擊。然而，隨著戰(zhàn)爭手段和技術(shù)的不斷更新，戰(zhàn)爭行為越來越殘酷。人們逐漸發(fā)現(xiàn)，戰(zhàn)爭中的有些行為不僅損害具體國家的利益，而且危害全人類的共同利益，挑戰(zhàn)全人類的尊嚴(yán)。國際社會感到有必要采取措施懲治戰(zhàn)爭中的犯罪行為，戰(zhàn)爭罪的概念開始產(chǎn)生。第三節(jié)國際刑法下的國際罪行二、國際法上的核心罪行滅絕種族罪【案例１３-７】根據(jù)《防止及懲治滅絕種族罪公約》提出的滅絕種族罪指控（烏克蘭訴俄羅斯）案（臨時措施階段）【案例１３-８】關(guān)于《防止及懲治滅絕種族罪公約》的適用（岡比亞訴緬甸）案（初步反對意見判決）第三節(jié)國際刑法下的國際罪行２．反人類罪反人類罪，又稱反人類罪或危害人類罪，按照《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第7條的定義，是指在廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口進(jìn)行的攻擊中，在明知這一攻擊的情況下，作為攻擊的一部分而實(shí)施的行為，包括謀殺、滅絕、奴役、酷刑、性暴力、種族隔離等行為?！景咐保?９】國際刑事法院批準(zhǔn)檢察官調(diào)查孟加拉國／緬甸情勢第三節(jié)國際刑法下的國際罪行3．戰(zhàn)爭罪戰(zhàn)爭罪出現(xiàn)的時間相對比較久遠(yuǎn)，是傳統(tǒng)國際法上的重要罪行之一。戰(zhàn)爭罪在定義上有廣義和狹義之分。廣義的戰(zhàn)爭罪幾乎包含了所有國際法上的核心罪行，這里的戰(zhàn)爭罪取其狹義的概念?！皯?zhàn)爭罪”一詞涵蓋著國際公約和國際習(xí)慣法里許多被禁止的行為，它也是國際人道法整個法律體系在很長一段歷史時期內(nèi)的調(diào)整對象。【案例１３-１０】埃爾·馬蒂案第三節(jié)國際刑法下的國際罪行4．侵略罪“侵略”這一詞語最早可追溯到古希臘時期，而它作為一個國際法上的概念，則是在國際聯(lián)盟時期發(fā)展起來的，其目的是限制戰(zhàn)爭手段的運(yùn)用。而侵略罪的定義，最早出現(xiàn)于《國際軍事法庭憲章》中，其第6條第1項關(guān)于破壞和平罪的規(guī)定，其實(shí)就是指侵略罪。第四節(jié)國際刑法的新發(fā)展一、國際刑法發(fā)展的里程碑——聯(lián)合國特設(shè)國際刑事法庭前南斯拉夫國際刑事法庭盧旺達(dá)國際刑事法庭前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭均是特設(shè)法庭，即具有臨時性。其屬事管轄權(quán)均包括滅絕種族罪、戰(zhàn)爭罪和危害人類罪，犯有這些罪行的自然人應(yīng)當(dāng)負(fù)個人責(zé)任。兩個國際刑事法庭對嚴(yán)重違反國際人道法的人進(jìn)行起訴和審判，并不排除或阻礙國內(nèi)法庭對此行使管轄權(quán)。第四節(jié)國際刑法的新發(fā)展二、國際刑法的新發(fā)展——常設(shè)國際刑事法院國際刑事法院是根據(jù)1998年在羅馬簽署的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》而設(shè)立的常設(shè)性國際刑事審判機(jī)構(gòu)。2002年7月1日《國際刑事法院羅馬規(guī)約》生效，國際刑事法院正式成立，它是世界歷史上首個普遍性的、不限于審判戰(zhàn)爭罪行的常設(shè)國際刑事法院。該法院總部設(shè)在荷蘭海牙，其任務(wù)是審判那些犯有滅絕種族罪、戰(zhàn)爭罪、反人類罪和侵略罪等引起全球關(guān)注的最嚴(yán)重罪行的個人?！景咐保?１１】魯邦加案第四節(jié)國際刑法的新發(fā)展三、新型的國際刑事法庭近年來還出現(xiàn)了一種新的刑事司法機(jī)構(gòu)，側(cè)重于解決個人的國際刑事責(zé)任，兼含國際因素和國內(nèi)因素。這些法庭的基本結(jié)構(gòu)是國內(nèi)法院，適用國內(nèi)法，但是在職能或起源、適用的法律或?qū)＜医ㄗh等方面具有高度的國際因素。塞拉利昂特別法庭東帝汶國際刑事法庭柬埔寨特別刑事法庭第十四章國際法院

第一節(jié)國際法院的創(chuàng)設(shè)國際法院的誕生是以和平方式解決國際爭端這一逐漸發(fā)展的長期過程的結(jié)晶。國際法上談及和平解決國際爭端的機(jī)制，自然就會提及聯(lián)合國的主要司法機(jī)關(guān)——國際法院。國際法院是聯(lián)合國的六大機(jī)關(guān)之一，它根據(jù)1945年6月26日在美國舊金山簽署的《聯(lián)合國憲章》設(shè)立，以實(shí)現(xiàn)聯(lián)合國的一項主要宗旨：“以和平方法且依正義及國際法之原則，調(diào)整或解決足以破壞和平之國際爭端或情勢。”【案例１４-１】科孚海峽案第二節(jié)國際法院的訴訟程序國際法院的訴訟程序，是國際法院對各國向其提交的法律爭端進(jìn)行審理，一切在國家同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第34條的規(guī)定，只有國家才可以向國際法院提交案件，因此，國際法院不能受理一個國家與一個國際組織之間或兩個國際組織之間的爭端，也不能處理非政府間國際組織、跨國公司或個人提出的書面或口頭請求書。第二節(jié)國際法院的訴訟程序一、國際法院的訴訟管轄根據(jù)《國際法院規(guī)約》第36條的規(guī)定，國際法院通常管轄三類案件。特別協(xié)定管轄協(xié)定管轄任擇性強(qiáng)制管轄第二節(jié)國際法院的訴訟程序二、聯(lián)合國安理會建議權(quán)和國際法院訴訟管轄權(quán)的關(guān)系《聯(lián)合國憲章》和國際條約中的特別規(guī)定可以作為國際法院管轄權(quán)的基礎(chǔ)。《聯(lián)合國憲章》第36條第3款規(guī)定：“安全理事會按照本條作成建議時，同時理應(yīng)注意凡具有法律性質(zhì)之爭端，在原則上，理應(yīng)由當(dāng)事國依國際法院規(guī)約之規(guī)定提交國際法院?！薄堵?lián)合國憲章》第36條第3款規(guī)定了聯(lián)合國安理會對解決法律性質(zhì)之國際爭端的建議權(quán)。第二節(jié)國際法院的訴訟程序三、任擇性強(qiáng)制性管轄國際法院的任擇性強(qiáng)制管轄仍舊是以國家自愿接受國際法院的管轄權(quán)為基礎(chǔ)的，在國際法允許的前提下，國家可以隨時發(fā)布接受國際法院強(qiáng)制管轄的聲明及其限制，也可以修改或撤回自己作出的聲明，這即是“任擇性”的含義所在。第二節(jié)國際法院的訴訟程序《國際法院規(guī)約》第36條第2款還規(guī)定，各國發(fā)表的接受任擇性強(qiáng)制管轄的聲明只“對于接受同樣義務(wù)之任何其他國家”適用，這就是管轄權(quán)的“相互性原則”?！景咐保?２】尼加拉瓜軍事行動及準(zhǔn)軍事行動案【案例１４-３】挪威公債案【案例１４-４】喀麥隆和尼日利亞陸地與海洋劃界案第二節(jié)國際法院的訴訟程序四、延遲同意管轄遲延同意管轄這種特殊的訴訟管轄程序是國際法院在司法實(shí)踐當(dāng)中逐漸發(fā)展和確立起來的。國際法院成立之后，其審理的第一個案件“科孚海峽案”即被認(rèn)為運(yùn)用了遲延同意管轄權(quán)。1978年，國際法院對《法院規(guī)則》進(jìn)行了修訂，第38條第5款規(guī)定：“當(dāng)請求國提出以被告國尚未表示的同意為法院管轄權(quán)的根據(jù)，請求書應(yīng)轉(zhuǎn)交該被告國。但該請求書不應(yīng)登入總目錄，也不應(yīng)在程序中采取任何行動，除非并直到被告國同意法院對該案有管轄權(quán)?！薄景咐保?５】若干在法國的刑事訴訟程序案【案例１４-６】若干刑事協(xié)助事項案第二節(jié)國際法院的訴訟程序五、非為本國利益進(jìn)行訴訟《國家責(zé)任條款草案》把國際義務(wù)分為三種類型：第一，國家對國家承擔(dān)的義務(wù)；第二，國家對一定數(shù)量國家組成的集團(tuán)承擔(dān)的義務(wù)；第三，國家對整個國際社會承擔(dān)的義務(wù)。違反上述三類國際義務(wù)，均會引起國家責(zé)任。關(guān)于國家如果違反上述第二類、第三類國際義務(wù)應(yīng)該如何承擔(dān)國家責(zé)任，國際法委員會在《國家責(zé)任條款草案》中提出了框架性方案?！景咐保?７】西南非洲案【案例１４-８】東帝汶案【案例１４-９】關(guān)于《防止及懲治滅絕種族罪公約》的適用（岡比亞訴緬甸）案第二節(jié)國際法院的訴訟程序六、初步反對意見和可受理性問題初步反對意見和可受理性問題是在確定國際法院是否繼續(xù)審理某個特定案件的時候經(jīng)常會碰到的。所謂初步反對，即對國際法院的管轄權(quán)提出異議，質(zhì)疑國際法院是否有權(quán)就案件的是非曲直（爭端的實(shí)質(zhì)）作出判決?！翱墒芾硇浴边@個概念并不容易定義，但一般是指起訴的案件即便滿足了管轄權(quán)的基本要求，例如滿足行使強(qiáng)制管轄權(quán)的條件，國際法院仍然可能因為某些原因不能受理?！景咐保?１０】馬紹爾群島訴核武器國家案第二節(jié)國際法院的訴訟程序七、指示臨時措施等附帶程序（一）指示臨時措施的條件以及臨時措施的效力國內(nèi)法院審理案件時，如果當(dāng)事人一方或者雙方正在采取有可能被法院判定為侵權(quán)行為的行為，則法院可以通過頒布禁止令的方式命令相關(guān)當(dāng)事人停止該行為。這么做是出于對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的需要。在國際法院的訴訟程序中也有類似的制度——臨時措施。臨時措施規(guī)定在《國際法院規(guī)約》第41條?！景咐保?１１】拉格朗德案第二節(jié)國際法院的訴訟程序（二）管轄權(quán)不確定對指示臨時措施程序的影響在管轄權(quán)不確定的情況下國際法院是否可以應(yīng)訴訟方的請求指示臨時措施，這是一個頗有疑問的問題。在“拉格朗德案”中，國際法院指示臨時措施并沒有受到國際法院確定其管轄權(quán)問題的影響?！秶H法院規(guī)約》第41條也沒有明確把管轄權(quán)問題和指示臨時措施的程序結(jié)合到一起的意思。對于國際法院來說，如果在受理案件一開始就能夠確定其對案件沒有管轄權(quán)，此時作出拒絕指示臨時措施的決定就自不待言了。第二節(jié)國際法院的訴訟程序但是，從國際法院晚近以來的司法實(shí)踐來看，在國際法院受理案件的時候管轄權(quán)問題往往需要通過進(jìn)一步的審理來確定，因此國際法院指示臨時措施的程序就頗值得考究了?！景咐保?１２】使用武力合法性案（南聯(lián)盟訴英國等）國際法院“使用武力合法性案”表明：國際法院指示臨時措施的程序和管轄權(quán)的關(guān)系雖然在《國際法院規(guī)約》里沒有明確規(guī)定，但是前者實(shí)際上還是受到了管轄權(quán)問題的影響。國際法院的實(shí)踐表明，只有當(dāng)國際法院初步確定其“可能”對特定案件具有管轄權(quán)之后，它才會考慮指示臨時措施。第二節(jié)國際法院的訴訟程序（三）其他附帶程序除了指示臨時措施，國際法院還有以下四種可能的附帶程序。（１）參加訴訟。（２）不出庭。（３）反訴。（４）合并訴訟?！景咐保?１３】根據(jù)《防止及懲治滅絕種族罪公約》提出的滅絕種族指控（烏克蘭訴俄羅斯）案第二節(jié)國際法院的訴訟程序八、實(shí)體問題審理如前所述，在實(shí)踐中，如果國際法院認(rèn)為管轄權(quán)得以建立，那么它就會進(jìn)入審理案件的實(shí)體問題階段，具體程序適用《國際法院規(guī)約》和《法院規(guī)則》，提交文件以及開庭的時間由國際法院自己決定。在國際法院作出實(shí)體問題判決之前，當(dāng)事各方仍可通過協(xié)議終止案件進(jìn)程，國際法院在收到通知后應(yīng)作出決定并將此案從國際法院的案件名單中刪除。在實(shí)體問題審理階段，也會出現(xiàn)前述不出庭的情況，但多數(shù)出現(xiàn)不出庭情況的案件存在于管轄權(quán)審理階段。第三節(jié)國際法院的咨詢意見一、國際法院咨詢管轄權(quán)概述國際法院發(fā)表咨詢意見是其進(jìn)行的又一重要活動。國際法院發(fā)表咨詢意見的法律依據(jù)存在于《聯(lián)合國憲章》第96條：一、大會或安全理事會對于任何法律問題得請國際法院發(fā)表咨詢意見。二、聯(lián)合國其他機(jī)關(guān)及各種專門機(jī)關(guān)，對于其工作范圍內(nèi)之任何法律問題，得隨時以大會之授權(quán)，請求國際法院發(fā)表咨詢意見?！景咐保?１４】關(guān)于使用以及威脅使用核武器的合法性咨詢意見案【案例１４-１５】關(guān)于1965年查戈斯群島從毛里求斯分裂的法律后果的咨詢意見案第三節(jié)國際法院的咨詢意見二、咨詢意見的效力國際法院的咨詢意見對澄清國際法的相關(guān)問題當(dāng)然具有非常重要的作用，但《國際法院規(guī)約》以及《聯(lián)合國憲章》都沒有賦予咨詢意見等同于訴訟判決的效力。因此，從理論上講，咨詢意見僅具有磋商性質(zhì)，在形式上不具備法律約束力。然而，鑒于國際法院的權(quán)威性，由其所作出的咨詢意見的影響力不容小覷。第十五章聯(lián)合國組織

第一節(jié)聯(lián)合國的建立聯(lián)合國前身為國際聯(lián)盟，1920年1月，國際聯(lián)盟根據(jù)1919年在巴黎和會上通過的《國際聯(lián)盟盟約》成立，于1946年正式解散，其間先后加入的國家有63個。美國本為國際聯(lián)盟倡議國之一，后因同英、法爭奪領(lǐng)導(dǎo)權(quán)失敗而未參加。1945年4月25日至6月26日，50個國家的代表齊聚美國加利福尼亞州舊金山，舉行了聯(lián)合國國際組織會議。第一節(jié)聯(lián)合國的建立在舊金山制度會議結(jié)束4個月后，《聯(lián)合國憲章》經(jīng)中國、法國、蘇聯(lián)、英國、美國以及大多數(shù)其他簽署國批準(zhǔn)，聯(lián)合國于1945年10月24日正式成立?！景咐保?１】執(zhí)行聯(lián)合國職務(wù)時遭受傷害的賠償咨詢意見案【案例１５-２】關(guān)于《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》第6條第22節(jié)適用問題咨詢意見案第二節(jié)聯(lián)合國的宗旨和原則一、聯(lián)合國的宗旨《聯(lián)合國憲章》的第一章明確規(guī)定了該組織的宗旨和原則，它們是《聯(lián)合國憲章》精神的高度概括，給聯(lián)合國及其會員國規(guī)定了各項帶原則性的法律義務(wù)和應(yīng)遵循的行動方針。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第１條的規(guī)定，聯(lián)合國的宗旨有四項。第一，維持國際和平及安全，這是聯(lián)合國的基本目的。第二，發(fā)展國家間以尊重人民平等權(quán)利及自決原則為根據(jù)的友好關(guān)系，并采取其他適當(dāng)辦法，以增強(qiáng)普遍和平。第二節(jié)聯(lián)合國的宗旨和原則第三，促進(jìn)國際合作，解決國家間屬于經(jīng)濟(jì)、社會、文化及人類福利性質(zhì)的國際問題，且不分種族、性別、語言或宗教，增進(jìn)并激勵對于人權(quán)及基本自由的尊重。第四，構(gòu)成一協(xié)調(diào)各國行動之中心，以達(dá)成上述共同目的。這里強(qiáng)調(diào)聯(lián)合國應(yīng)當(dāng)作為協(xié)調(diào)一切國家的行動并使之進(jìn)行協(xié)作的重要場所，即聯(lián)合國通過跟各國協(xié)商，取得有關(guān)各國行動的協(xié)調(diào)，以實(shí)現(xiàn)上述宗旨。第二節(jié)聯(lián)合國的宗旨和原則二、聯(lián)合國的原則為了實(shí)現(xiàn)聯(lián)合國的宗旨，《聯(lián)合國憲章》第2條確立了聯(lián)合國及其會員國在國際關(guān)系中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則：主權(quán)平等原則、善意履行憲章義務(wù)原則、和平解決國際爭端原則、在國際關(guān)系中禁止使用武力或以武力相威脅原則、集體協(xié)助原則、確使非會員國遵行憲章原則、不干涉內(nèi)政原則。其中絕大多數(shù)原則已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)代國際法的基本原則，被視為習(xí)慣國際法的表述。【案例１５-３】尼加拉瓜軍事行動及準(zhǔn)軍事行動案【案例１５-４】剛果民主共和國境內(nèi)的武裝活動案（剛果民主共和國訴烏干達(dá)）第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)一、聯(lián)合國大會聯(lián)合國大會是聯(lián)合國的主要審議和建議機(jī)關(guān)。它由全體會員國的代表組成，基于主權(quán)平等原則，每一會員國都有一個投票權(quán)。有關(guān)重要問題的決定，例如關(guān)于和平與安全、接納新會員國和預(yù)算事項的決定、聯(lián)合國安理會非常任理事國的選舉、經(jīng)濟(jì)及社會理事會理事國的選舉等，必須由會員國以三分之二多數(shù)通過。第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)其他問題，包括何種事項應(yīng)以三分之二多數(shù)決定的問題，則應(yīng)當(dāng)以簡單多數(shù)決定。特別需要注意的是，在聯(lián)合國大會關(guān)于所有問題的表決中，“多數(shù)”是按照“出席并投票”的會員國計算的，因此不包括“缺席”和“不參加投票”的會員國，投棄權(quán)票則被視為沒有參加投票。第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)雖然聯(lián)合國大會主要是審議和建議機(jī)關(guān)，一般也沒有權(quán)力采取行動，但是根據(jù)聯(lián)合國大會于1950年11月通過的《聯(lián)合一致共策和平》決議，如果聯(lián)合國安理會因其常任理事國的反對不能達(dá)成一致，無法在發(fā)生威脅和平、破壞和平或侵略行為的情況下采取行動，則聯(lián)合國大會可采取行動——它有權(quán)立即審議該事項，以便建議會員國采取共同措施，包括在出現(xiàn)破壞和平或侵略行為的情況下，于必要時使用軍隊，以維護(hù)或恢復(fù)國際和平與安全。在歷史上，聯(lián)合國大會只召開過11次這種緊急特別會議?！景咐保?５】聯(lián)合國大會召開第11屆緊急特別會議第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)二、聯(lián)合國安全理事會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定，聯(lián)合國安理會負(fù)有維護(hù)國際和平與安全的主要責(zé)任，而且，聯(lián)合國所有會員國應(yīng)當(dāng)接受并執(zhí)行安理會的決定。相較于聯(lián)合國其他機(jī)關(guān)一般只是向各國政府提出建議而言，安理會有權(quán)作出根據(jù)《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定各會員國必須執(zhí)行的決定。聯(lián)合國安理會有5個常任理事國——中國、法國、俄羅斯、英國、美國和10個非常任理事國。非常任理事國由聯(lián)合國大會選舉產(chǎn)生，任期2年，不可連任。【案例１５-６】中國在聯(lián)合國安理會行使否決權(quán)的背景情況【案例１５-７】聯(lián)合國大會通過最新決議限制安理會常任理事國否決權(quán)？第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)三、經(jīng)濟(jì)及社會理事會經(jīng)濟(jì)及社會理事會是根據(jù)《聯(lián)合國憲章》設(shè)立的，是在聯(lián)合國大會權(quán)力之下的一個主要機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)促進(jìn)：（１）較高的生活水平、全民就業(yè)以及經(jīng)濟(jì)與社會進(jìn)展的條件；（２）國家間經(jīng)濟(jì)、社會、衛(wèi)生及有關(guān)問題的解決，國家間文化及教育合作；（３）對全體人類的人權(quán)和基本自由的普遍尊重與遵守，而不分種族、性別、語言或宗教。經(jīng)濟(jì)及社會理事會有54個理事國，理事國由聯(lián)合國大會選舉產(chǎn)生，任期3年。第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)四、托管理事會《聯(lián)合國憲章》在建立國際托管制度過程中設(shè)立了托管理事會，作為聯(lián)合國的一個主要機(jī)關(guān)，并規(guī)定其任務(wù)為監(jiān)督置于托管制度之下的托管領(lǐng)土的管理。托管制度的主要目標(biāo)是促進(jìn)托管領(lǐng)土居民的進(jìn)展以及托管領(lǐng)土朝自治或獨(dú)立方向的逐漸發(fā)展。由于聯(lián)合國的最后一個托管領(lǐng)土帕勞于1994年10月1日取得獨(dú)立，因而托管理事會于1994年11月1日停止運(yùn)作。托管理事會的職能問題也是目前聯(lián)合國改革中需要解決的一個問題。第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)五、秘書處秘書處由在聯(lián)合國紐約總部和世界各地工作的全體國際工作人員組成，從事聯(lián)合國各種日常工作。秘書處為聯(lián)合國其他主要機(jī)關(guān)服務(wù)，并執(zhí)行這些機(jī)關(guān)制定的方案與政策。秘書處的首長是秘書長，秘書長由聯(lián)合國大會根據(jù)安全理事會的推薦任命，任期5年，可以連任。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第十五章的規(guī)定，秘書處的職責(zé)范圍廣泛，從管理維持和平行動到調(diào)停國際爭端，從調(diào)查經(jīng)濟(jì)及社會趨勢和問題到編寫關(guān)于人權(quán)和可持續(xù)發(fā)展問題的研究報告。第三節(jié)聯(lián)合國的主要機(jī)關(guān)六、國際法院國際法院的組成、職權(quán)范圍等具體事項由《國際法院規(guī)約》規(guī)定。《國際法院規(guī)約》是《聯(lián)合國憲章》的組成部分，因此，聯(lián)合國會員國都是《國際法院規(guī)約》的當(dāng)事國。但是，《國際法院規(guī)約》的當(dāng)事國并不一定就要接受國際法院的管轄。例如，雖然中國是聯(lián)合國會員國，自然也是《國際法院規(guī)約》的成員國，但中國還沒有接受國際法院的強(qiáng)制管轄。國際法院的活動主要涉及裁判訴訟和發(fā)表咨詢意見兩項。第四節(jié)聯(lián)合國的專門機(jī)構(gòu)《聯(lián)合國憲章》第57條和第63條對專門機(jī)構(gòu)作了專門規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)是根據(jù)特別協(xié)定而同聯(lián)合國建立關(guān)系的，或根據(jù)聯(lián)合國決議而創(chuàng)設(shè)的對某一特定業(yè)務(wù)領(lǐng)域負(fù)有國際責(zé)任的政府間專門性國際組織。聯(lián)合國現(xiàn)有的專門機(jī)構(gòu)包括以下國際組織：國際電信聯(lián)盟、萬國郵政聯(lián)盟、國際海事組織、國際民用航空組織、世界衛(wèi)生組織、世界氣象組織、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織、國際貨幣基金組織、國際復(fù)興開發(fā)銀行、國際開發(fā)協(xié)會、國際金融公司、世界旅游組織、國際勞工組織、聯(lián)合國糧農(nóng)組織、國際農(nóng)業(yè)發(fā)展基金、聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織。第四節(jié)聯(lián)合國的專門機(jī)構(gòu)此外，國際原子能機(jī)構(gòu)、全面禁止核試驗條約組織籌備委員會和禁止化學(xué)武器組織等也分別與聯(lián)合國建立了比較穩(wěn)定的工作協(xié)調(diào)關(guān)系，盡管這些國際機(jī)構(gòu)和組織不是根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第57條和第63條成立的嚴(yán)格意義上的聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)，但它們與聯(lián)合國在工作上的合作與協(xié)調(diào)關(guān)系在許多方面與聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)是一樣的。第四節(jié)聯(lián)合國的專門機(jī)構(gòu)聯(lián)合國之所以要與這些專門機(jī)構(gòu)建立聯(lián)系，是因為這些專門性的國際組織在某一特定領(lǐng)域負(fù)有廣泛的國際責(zé)任，而且它們也掌握該領(lǐng)域內(nèi)的一些最新發(fā)展情況和翔實(shí)的信息，與它們合作將極大地促進(jìn)聯(lián)合國相關(guān)工作的開展?！景咐保?８】國際勞工組織行政法庭就針對國際農(nóng)業(yè)發(fā)展基金的指控作出的第2867號判決的咨詢意見案第十六章武力使用法

第一節(jié)現(xiàn)代國際法禁止使用武力的基本原則一、傳統(tǒng)國際法對使用武力的限制近代國際法限制戰(zhàn)爭的過程與和平解決國際爭端的歷程相伴而生。直到19世紀(jì)末期，對戰(zhàn)爭合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)大體都是“主觀性”的，是由戰(zhàn)爭的發(fā)動者和參與者“自圓其說”的，或者說，所謂的正義理念或正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)主導(dǎo)著戰(zhàn)爭問題的法律調(diào)整。這種情況在18世紀(jì)末發(fā)生了變化。關(guān)于和平解決國際爭端和限制戰(zhàn)爭問題，1907年公約和1899年公約的規(guī)定是完全一致的，都強(qiáng)調(diào)了友好解決爭端和盡可能避免訴諸武力的必要性。第一節(jié)現(xiàn)代國際法禁止使用武力的基本原則《國際聯(lián)盟盟約》盡管試圖確立普遍性質(zhì)的國際安全機(jī)制，但與之前的國際法文件一樣，它并沒有否定戰(zhàn)爭權(quán)，僅是對使用武力的前提性條件或后果規(guī)定了某些限制，但一方面，這些限制并不解決根本問題，會員國還是完全可以發(fā)動戰(zhàn)爭；另一方面，這些限制性規(guī)定也不能得到有效的遵守?！景咐保?１】“東京審判”與侵略罪行第一節(jié)現(xiàn)代國際法禁止使用武力的基本原則二、“禁止非法使用或威脅使用武力”是現(xiàn)代國際法的一項基本原則第二次世界大戰(zhàn)帶來的巨大災(zāi)難使各國深感戰(zhàn)爭的破壞性之大，人類社會吸取了慘痛的歷史教訓(xùn)后，再一次作出了對戰(zhàn)爭加以有效控制的明智選擇?！堵?lián)合國憲章》對“禁止使用或威脅使用武力原則”以及與之相關(guān)的國際和平與安全問題作了明確和系統(tǒng)性的規(guī)定?！景咐保?２】科孚海峽案第二節(jié)“禁止使用武力”原則的例外——自衛(wèi)自衛(wèi)是遭受“武力攻擊”——針對一國領(lǐng)土完整和政治獨(dú)立實(shí)施的，危及其存在或政權(quán)的大規(guī)模軍事侵略——的國家針對攻擊者所采取的自我防衛(wèi)行為。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第51條的規(guī)定，自衛(wèi)權(quán)是國家所固有的權(quán)利，在遭受攻擊之時，國家有權(quán)采取自衛(wèi)措施。第二節(jié)“禁止使用武力”原則的例外——自衛(wèi)《聯(lián)合國憲章》有關(guān)國際和平與安全的規(guī)定構(gòu)建了集體安全機(jī)制。實(shí)踐中，由于大國對抗和行使否決權(quán)等原因，聯(lián)合國的集體安全機(jī)制經(jīng)常處于失靈狀態(tài)，特別是在冷戰(zhàn)期間，這就導(dǎo)致了國家單獨(dú)行使自衛(wèi)權(quán)現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)，即國家在并不滿足行使自衛(wèi)權(quán)的情況下以自衛(wèi)權(quán)為借口使用武力。第二節(jié)“禁止使用武力”原則的例外——自衛(wèi)一、預(yù)先防衛(wèi)與“凱羅林原則”其實(shí)，“先發(fā)制人”理念并不是近年才出現(xiàn)的，也不是美國人的“專利”。發(fā)生在19世紀(jì)的著名的“凱羅林號事件與麥克勞德案”就涉及“先發(fā)制人”的問題。實(shí)施“先發(fā)制人”也是有一定條件限制的，但由于仍然是由國家對“緊迫”情勢作出判斷，因而這種判斷不可避免帶有“主觀性”?！景咐保?３】凱羅林號事件與麥克勞德案第二節(jié)“禁止使用武力”原則的例外——自衛(wèi)二、有關(guān)“先發(fā)制人”的軍事行動的討論自衛(wèi)是現(xiàn)代國際法（《聯(lián)合國憲章》和國際習(xí)慣法）允許使用武力的情況之一。不過，為了防止某些國家，特別是超級大國，以行使自衛(wèi)權(quán)的名義而行侵略之實(shí)，“自衛(wèi)行動的合法性問題適宜于也應(yīng)該最后由一個司法權(quán)威或一個政治團(tuán)體（如聯(lián)合國安理會）予以斷定。如果有關(guān)國家拒絕將這個問題交付公正決定，或不遵守公正決定，這種情形就可能是在自衛(wèi)行動的偽裝下違反國際法的初步證據(jù)”?！景咐保?４】網(wǎng)絡(luò)時代的“使用武力”與“自衛(wèi)權(quán)”第三節(jié)

禁止非法使用或威脅使用武力基本原則的其他例外情形一、聯(lián)合國安理會授權(quán)或采取的行動《聯(lián)合國憲章》第2條第4款在一般、普遍意義上禁止使用武力，但是，如果出現(xiàn)了威脅國際和平與安全的侵略行為或國際沖突，禁止針對這種此類行為實(shí)施武力制裁，無疑會助長挑釁國的氣焰，不利于國際社會以集體形式恢復(fù)國際和平與安全。【案例１６-５】“海灣戰(zhàn)爭”（1990年8月至1991年2月）第三節(jié)

禁止非法使用或威脅使用武力基本原則的其他例外情形二、為了實(shí)現(xiàn)民族自決而進(jìn)行武裝斗爭民族自決是現(xiàn)代國際法針對去殖民化運(yùn)動中殖民地或非自治領(lǐng)土上人民爭取獨(dú)立、獲得自主的請求而產(chǎn)生的一項權(quán)利，民族自決原則被《聯(lián)合國憲章》、國際人權(quán)公約和其他國際文件承認(rèn)為一項國際法的重要原則。第三節(jié)

禁止非法使用或威脅使用武力基本原則的其他例外情形三、基于國家同意或打擊恐怖主義而使用武力如果使用武力是基于他國同意，則可以在約定范圍內(nèi)豁免“禁止使用武力”原則的限制。根據(jù)《國家責(zé)任條款草案》第20條，同意是解除國家行為不法性的一種情況。不過，國際法關(guān)于同意施加了一定限制，以確保國家關(guān)于使用武力的表達(dá)屬于真實(shí)、有效且持續(xù)存在的同意。根據(jù)《國家責(zé)任草案》之評注，在使用武力之前，必須由具有國家權(quán)力的代理人自由給予同意，并且可以隨時撤銷?！景咐保?６】敘利亞局勢與他國介入的軍事行動（2015年）第三節(jié)

禁止非法使用或威脅使用武力基本原則的其他例外情形四、基于人道主義原因而使用武力國際法是靜態(tài)穩(wěn)定與動態(tài)發(fā)展相結(jié)合的范疇。傳統(tǒng)來講，一國以何種方式治理國家，屬于排除外部力量插手干涉的內(nèi)政問題。不過，當(dāng)代國際法理論和實(shí)踐表明，國際社會在制定具有權(quán)威性國際規(guī)則的過程中，越來越多地考慮人道、人權(quán)方面的因素，以保護(hù)人權(quán)或履行人道主義為名義進(jìn)行的“人道主義干涉”行動常有發(fā)生。【案例１６-７】利比亞內(nèi)戰(zhàn)與“人道主義干涉”第十七章外交和領(lǐng)事關(guān)系法

第一節(jié)外交關(guān)系法概述一、外交和外交關(guān)系“外交”這一名詞直到18世紀(jì)末才被普遍采用，但事實(shí)上，外交隨著國家的出現(xiàn)就已產(chǎn)生，并伴隨著國際關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。外交關(guān)系則是在國家之間的外交活動中形成的一種關(guān)系，與外交既有區(qū)別又有聯(lián)系。可以說，前者注重的是對外交往主體相互之間的關(guān)系，即一國的外交機(jī)關(guān)在訪問、談判、交涉、締結(jié)條約、參加國際組織和國際會議以及設(shè)立常駐外交代表機(jī)構(gòu)等對外活動中形成的，與他國或國際組織之間的關(guān)系；而后者更強(qiáng)調(diào)作為處理國家之間關(guān)系的一種手段。第一節(jié)外交關(guān)系法概述對一國而言，有外交活動不一定有外交關(guān)系，但有外交關(guān)系就一定會存在外交活動。外交關(guān)系通常通過法律的形式表現(xiàn)出來，并為國家的對外政策服務(wù)。一般來說，外交關(guān)系主要表現(xiàn)為以下三種形式。（１）正式的外交關(guān)系。（２）半外交關(guān)系。（３）非正式的外交關(guān)系?！景咐保?１】中華人民共和國與巴拿馬共和國建立外交關(guān)系第一節(jié)外交關(guān)系法概述二、外交關(guān)系法外交關(guān)系法是調(diào)整國家之間對外關(guān)系的原則、規(guī)則和制度的總稱，是國際法中最古老的分支之一，是為了適應(yīng)國家對外交往活動的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的。傳統(tǒng)上，外交關(guān)系法僅僅規(guī)范國家之間的關(guān)系。但是隨著外交關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代意義上的外交關(guān)系法的調(diào)整范圍還包括國家與國際組織之間的關(guān)系以及國際組織之間的關(guān)系。此外，正在爭取獨(dú)立的民族在一定條件下進(jìn)行的對外交往活動也屬于外交關(guān)系法的調(diào)整范疇。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員一、外交機(jī)關(guān)概述外交機(jī)關(guān)是國家為實(shí)現(xiàn)其對外政策、同他國建立和發(fā)展外交關(guān)系而進(jìn)行外交活動的各種國家機(jī)關(guān)的總稱。一般來說，外交機(jī)關(guān)分為國內(nèi)的外交機(jī)關(guān)和駐外的外交機(jī)關(guān)兩類。（一）國內(nèi)的外交機(jī)關(guān)國內(nèi)的外交機(jī)關(guān)包括國家元首、政府和外交部門。國內(nèi)的外交機(jī)關(guān)是國家進(jìn)行外交活動的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，一般由各國憲法和法律規(guī)定其各自的職權(quán)范圍。盡管不同的外交機(jī)關(guān)有著不同的職權(quán)，但在國際法上，它們都是代表本國進(jìn)行對外交往的國家機(jī)關(guān)。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員國家元首在國際法上，國家元首擁有“全權(quán)代表權(quán)”，即不僅他有權(quán)在國際交往中代表國家進(jìn)行行為，而且他的一切法律行為都被視為該國的國家行為。一般來說，國家元首的職權(quán)包括接受和派遣外交使節(jié)以及締約、宣戰(zhàn)和媾和?！颈尘百Y料】美國禁止奧地利總統(tǒng)入境第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員政府政府是國家的最高行政機(jī)關(guān)，也是國家對外關(guān)系的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。不同的國家對政府的稱謂也不同，如內(nèi)閣、部長會議等。按照國際法，政府首腦在外國時一般享有完全的外交特權(quán)和豁免，同時，他也不能濫用這種特權(quán)。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員外交部外交部是政府設(shè)立的主管外交事務(wù)的專門機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)國家的對外事務(wù)，執(zhí)行國家對外政策，處理日常外交事務(wù)。外交部在對外關(guān)系上的職權(quán)主要包括：領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督駐外代表機(jī)關(guān)及其活動；與外國使館、特別使團(tuán)保持聯(lián)系和進(jìn)行談判；保護(hù)本國及公民在國外的合法權(quán)益。外交部長在外交關(guān)系上的職權(quán)主要是貫徹國家的對外政策、同外國政府談判、簽訂條約和參加國際會議等。一般來說，一切外交事務(wù)的重要文件都要由外交部長簽署。外交部長在外交活動中無須出示全權(quán)證書，并且一般情況下享有完全的特權(quán)與豁免。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員（二）駐外的外交機(jī)關(guān)駐外的外交機(jī)關(guān)分為常駐和臨時兩種。常駐外交機(jī)關(guān)一般是一國派駐另一國或國際組織的處理日常外交事務(wù)并保持對外關(guān)系的機(jī)構(gòu)，如使館、常駐某國際組織的代表等。而臨時的外交機(jī)關(guān)只是一國派遣到他國或國際組織的執(zhí)行臨時外交任務(wù)的外交使團(tuán)，既可能是為某一特定事項與他國或國際組織進(jìn)行交涉，也可能只是執(zhí)行禮儀性的任務(wù)，如參加外國的國慶典禮等。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員二、使館（一）使館的建立使館是一國在另一國的常駐外交代表機(jī)構(gòu)，是兩國建立正式外交關(guān)系的表現(xiàn)形式。由于使館館長一般情況下都是大使，因而使館通常也被稱為“大使館”。國家之間建立外交關(guān)系并互設(shè)使館，必須經(jīng)過雙方協(xié)議。這是一項公認(rèn)的國際習(xí)慣法規(guī)則。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員（二）使館的職務(wù)作為一國常駐國外的外交代表機(jī)關(guān)，使館的職務(wù)十分廣泛。1961年《維也納外交關(guān)系公約》第3條將使館職務(wù)概括為以下五項：（１）在接受國中代表派遣國；（２）于國際法許可之限度內(nèi)，在接受國中保護(hù)派遣國及其國民之利益；（３）與接受國政府辦理交涉；（４）以一切合法手段調(diào)查接受國之狀況及發(fā)展情形，向派遣國政府具報；（５）促進(jìn)派遣國與接受國間之友好關(guān)系，及發(fā)展兩國間之經(jīng)濟(jì)、文化與科學(xué)關(guān)系。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員（三）使館人員一般來說，使館人員的組成主要包括兩大類：一類是具有外交職銜的人，被統(tǒng)稱為“外交代表”，包括使館館長和外交職員；另一類則是使館的行政與技術(shù)人員、事務(wù)職員以及私人仆役等，他們不具有外交官地位。1.使館館長2.外交職員3.其他使館職員第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員（四）使館人員的派遣和接受1.使館人員的任命2.不受歡迎的人與不能接受的人【案例１７-２】法國德國宣布驅(qū)逐俄羅斯外交身份人士第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員（五）使館人員職務(wù)的終止使館人員的職務(wù)可能因為很多不同的原因被終止，通常都與派遣國和接受國的決定有關(guān)。根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》和有關(guān)國際實(shí)踐，終止的原因主要有以下幾種。1.任期屆滿2.接受國要求派遣國召回3.派遣國召回4.外交關(guān)系斷絕5.派遣國或接受國因革命而建立了新的政府6.使館人員死亡第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員三、外交團(tuán)狹義的外交團(tuán)是指由駐在國的所有使館館長組成的團(tuán)體，廣義的則還包括這些使館的其他外交人員甚至他們的家屬。外交團(tuán)的團(tuán)長，在基督教國家一般由教廷大使擔(dān)任；在不接受此慣例的國家中，由資歷最深即到任時間最長、等級最高的一位使館館長擔(dān)任。其他人員的位次，則以外交等級和到任時間來決定。一般來說，同等級的外交人員的位次，以到任時間的先后來確定。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員四、特別使團(tuán)特別使團(tuán)的概念根據(jù)《特別使團(tuán)公約》第１條的規(guī)定，特別使團(tuán)是指一國經(jīng)另一國同意派往該國交涉特定問題或執(zhí)行特定任務(wù)而具有代表國家性質(zhì)的臨時使團(tuán)。在現(xiàn)代外交關(guān)系中，不僅國家和正在爭取獨(dú)立的民族經(jīng)常性地派遣特別使團(tuán)，而且國際組織也時常采取這種形式開展有關(guān)活動。第二節(jié)外交機(jī)關(guān)和外交人員特別使團(tuán)的組成和職能根據(jù)1969年《特別使團(tuán)公約》的規(guī)定，