縱向壟斷中的郁奧

縱壟斷協(xié)議是指上下公司之間為了消除或限制市場競爭而簽署的協(xié)議。其中縱向壟斷協(xié)議對市場的雙重影響不言而喻,其既對市場產(chǎn)生積極的影響,如減少“搭便車”現(xiàn)象、穩(wěn)定價格、利于新產(chǎn)品進入市場等;同時也產(chǎn)生消極影響,如形成價格卡特爾、限制品牌內(nèi)競爭、設(shè)置市場障礙等等。正是因為縱向壟斷協(xié)議對市場影響的復雜性,首先要確證把握縱向壟斷協(xié)議的認定原則,才能對縱向壟斷協(xié)議進行正確的認定。一、縱向壟斷協(xié)議的合理性認定反壟斷法對于縱向壟斷協(xié)議的認定和判斷標準大都缺乏明確性,在司法實踐過程中經(jīng)常遇到協(xié)議難以認定、規(guī)制對象難以識別等問題,影響了反壟斷的規(guī)制效果。因此為了有效保證反壟斷法的實施,需要有一套認定縱向壟斷協(xié)議的判斷標準,即縱向壟斷協(xié)議的認定原則和認定方法。這里所說的縱向壟斷協(xié)議的認定原則是指世界各國在立法和執(zhí)法實踐廣泛接受和認可的本身違法原則和合理原則。通過對縱向壟斷協(xié)議兩大認定原則的研究,筆者發(fā)現(xiàn)隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,縱向壟斷協(xié)議的規(guī)避手段日新月異,兩大原則在美歐的反縱向壟斷立法和實踐中交織發(fā)展,其大的發(fā)展趨勢是從單一的適用本身違法原則進行認定趨向于適用合理性原則進行認定。關(guān)于中國縱向壟斷協(xié)議認定的原則,國外的模式對我國無疑具有重要的借鑒意義,但是由于國情的差異,并不存在放之四海而皆準的國際通則。因此應(yīng)該立足于國內(nèi)的成文法規(guī)定和執(zhí)法實踐進行縱向壟斷協(xié)議認定原則的分析,筆者認為,從我國立法理念與執(zhí)法實踐來看,中國對縱向壟斷協(xié)議的態(tài)度可以概括為“合理性加豁免”,具體指的是在對縱向壟斷協(xié)議進行認定時,先采用合理性原則進行認定,即要考量協(xié)議本身是否具有排除或者限制市場競爭的效果,具體而言主要從涉嫌縱向壟斷協(xié)議的相關(guān)市場競爭、經(jīng)營者的市場地位、市場經(jīng)營者的動機以及縱向壟斷協(xié)議的競爭效果四個方面進行考量。認定后充分考慮縱向壟斷協(xié)議對市場的雙重影響,同時賦予獲得豁免的權(quán)利。筆者認為合理性的認定原則具有充分的理由支持,具體如下:首先,雖然《反壟斷法》第14條采用列舉式的方法對縱向壟斷協(xié)議進行規(guī)定時并沒有明確縱向壟斷協(xié)議必須具有排除、限制競爭的效果。但是《反壟斷法》第13條第2款寫到:“壟斷協(xié)議,是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。在對《反壟斷》全文進行研究后,筆者發(fā)現(xiàn)反壟斷法全文共有四處“本法所稱……,是指……”。分別是:第12條中“本法所稱經(jīng)營者,是指……”,第12條中“本法所稱相關(guān)市場,是指……”,第13條中“本法所稱壟斷協(xié)議,是指……”,第17條中“本法所稱市場支配地位,是指……”。顯然,以上表述將定義有關(guān)詞語的范圍規(guī)定為“本文”,在邏輯上是適用整部法律的相關(guān)詞語的,否則需要在每個條文對重復出現(xiàn)的詞語進行再次定義,顯然不合理?？v向壟斷協(xié)議屬于壟斷協(xié)議,當然適用于第14條對壟斷協(xié)議的規(guī)定,因此在對縱向壟斷協(xié)議進行認定時需以限制、排除競爭為前提條件,即對縱向壟斷協(xié)議進行合理性分析。其次,一般認為縱向壟斷協(xié)議相對于橫向壟斷協(xié)議而言,產(chǎn)生的危害較小,對市場的破壞和消費權(quán)利的損害也較輕。對于橫向壟斷協(xié)議《最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定》第七條規(guī)定:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第13條第1款第(一)項至第(五)項規(guī)定的壟斷協(xié)議的,被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”。據(jù)此規(guī)定我們得知認定危害嚴重,對市場和消費者權(quán)利損害嚴重的橫向協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議,應(yīng)當以該協(xié)議具有排除、限制競爭效果為前提。舉重以明輕,縱向壟斷協(xié)議對于市場和消費者的危害較小,再進行認定時當然要求進行是否具有排除、限制競爭效果的分析,即上文論述的合理性分析。中國在汲取各國先進立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上創(chuàng)造性的形成了以合理性原則進行認定并配套豁免制度的模式,但是中國反壟斷法只原則規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議以排除、限制市場競爭為前提,并沒有詳細規(guī)定如何認定縱向壟斷協(xié)議具有排除、限制市場競爭。在中國縱向壟斷協(xié)議第一案強生案中,上海高院第一次在判決書中明確運用合理原則認定縱向壟斷協(xié)議的四要件:縱向壟斷協(xié)議的相關(guān)市場競爭、經(jīng)營者的市場地位、市場經(jīng)營者的動機以及縱向壟斷協(xié)議的競爭效果。四要件認定方法被奉為中國縱向壟斷協(xié)議認定的經(jīng)典范式,在反壟斷法上具有里程碑的意義。二、中國《縱向壟斷協(xié)議》的具體確定方法(一)向壟斷協(xié)議的市場缺乏相關(guān)市場競爭的充分性應(yīng)該是認定是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的前提條件,只有在涉嫌縱向壟斷協(xié)議涉及的商品或服務(wù)處于缺乏競爭的市場時,才需要進一步判斷涉嫌縱向壟斷的協(xié)議是否對市場產(chǎn)生消除或限制競爭的效果。在一個競爭充分的市場,消費者作為買方處于主導地位,有著多樣的選擇。在這種情況下,經(jīng)營者處于某種目的實施縱向壟斷協(xié)議,帶來的只能是消費者減少對該產(chǎn)品的消費,此時社會的整體效益和消費者的利益都沒有受損,該縱向壟斷協(xié)議也無法起到限制或消除市場競爭的效果。而如果涉嫌縱向壟斷協(xié)議的商品或服務(wù)處于缺乏競爭的市場時,經(jīng)營者實施該涉嫌縱向壟斷的協(xié)議,由于市場缺乏競爭,作為買方的消費者處于被動地位,只能依賴某些品牌產(chǎn)品甚至是某種品牌的產(chǎn)品。而此時實施縱向壟斷協(xié)議,會限制品牌內(nèi)競爭,導致相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的價格維持在一個較高水平,導致社會的整體效益和消費者的利益受損。因此,只有在相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)處于競爭不充分的市場時,才有必要進一步對涉嫌縱向壟斷的協(xié)議進一步進行認定。同時筆者認為,在考量市場競爭的充分性時不僅應(yīng)該考慮市場的集中程度,還應(yīng)將相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的可替代性,其他市場經(jīng)營者進入市場的難易度,下游經(jīng)營者的競爭情況等多種因素考慮在內(nèi)。上海高院在強生案中主要依據(jù)以下四個方面確認強生案處于一個競爭充分性不足的市場。第一,選購者的選擇能力。在強生案中,醫(yī)院雖然作為醫(yī)用縫線的選購者,但費用卻最終由患者買單。而作為最終承擔的患者對手術(shù)醫(yī)院有著很強的依賴關(guān)系,不會因為縫線對醫(yī)院提出異議,因此強生的醫(yī)用縫線缺乏來自買方和價格承擔者的選擇壓力。第二,品牌依賴度。強生公司通過免費培訓醫(yī)生和護士的使用縫線技能和習慣,強化了醫(yī)生和護士對強生醫(yī)用縫線品牌的依賴度,使得強生醫(yī)用縫線的市場價格競爭壓力減輕。第三,其他經(jīng)營者進入市場的難易程度?！搬t(yī)用縫線屬于醫(yī)療器械,有著嚴格的市場準入制度、對強生醫(yī)用縫線的品牌依賴度和與客戶長達15年的合作關(guān)系,使得其他市場經(jīng)營者很難進入醫(yī)用縫線市場?！钡谒?定價能力。在一個競爭充足的市場,經(jīng)營主體只能是價格的接受者而非決定者。但是強生公司卻保持著醫(yī)用縫線用品15年價格基本不變,反證相關(guān)市場缺乏市場競爭。(二)生鮮公司的市場地位“實施涉嫌縱向壟斷協(xié)議的企業(yè)在相關(guān)市場是否具有優(yōu)勢地位,能否對市場競爭產(chǎn)生影響應(yīng)該作為該協(xié)議是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的重要條件”。如果一個企業(yè)本身不具有市場主導地位,那么它通常只能順應(yīng)市場的競爭秩序,做市場價格的接受者。如果該企業(yè)在市場具有優(yōu)勢地位,那么該企業(yè)通常會在市場份額、產(chǎn)品供應(yīng)、核心技術(shù)、銷售途徑等方面具備競爭優(yōu)勢,其所實施的涉嫌縱向壟斷的協(xié)議就很可能達到限制、排除市場競爭的效果。那么如何判斷縱向壟斷協(xié)議的企業(yè)擁有很強的市場地位呢?筆者認為,企業(yè)的市場地位集中體現(xiàn)于對商品與服務(wù)的定價能力,如果企業(yè)具有很強的定價能力,甚至是價格的決定者,那么該企業(yè)可以在市場交易中占優(yōu)勢,具備很強的市場地位。在強生案中,主要通過以下四個方面認定強生公司具備市場優(yōu)勢地位:第一,相關(guān)市場的市場份額。強生公司在全球的市場份額居于領(lǐng)先地位,在中國的市場份額高于20.4%,特別是在三甲醫(yī)院中具有更高的市場份額。第二,定價能力。強生公司保持價格15年不變,擁有超強的市場定價能力,更是突出強生公司很強的市場地位。第三,品牌影響力。強生公司作為全球知名企業(yè),較早進入中國市場,本身在醫(yī)療器械行業(yè)具有很高的聲譽,強生公司的品牌影響力在一定程度上維護了其在市場的優(yōu)勢地位。第四,對下游企業(yè)的控制能力。強生公司與下游企業(yè)的經(jīng)銷合同一年一簽,同時要求經(jīng)銷商在指定客戶之間進行銷售,不得銷售其他品牌相關(guān)產(chǎn)品等方面凸顯了強生公司對下游企業(yè)處于支配地位。(三)企業(yè)的地位和作用不同由于縱向壟斷協(xié)議本身對市場的影響具有雙重性,因此涉嫌縱向壟斷協(xié)議的市場經(jīng)營者在實施該協(xié)議時目的動機會有所不同,如有些上游經(jīng)營者出于維護產(chǎn)品的形象或者防止“搭便車”的動機與下游經(jīng)營者達成轉(zhuǎn)售價格固定的協(xié)議。因此我們應(yīng)該將市場經(jīng)營者的動機作為判斷該協(xié)議能否最終構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的重要因素。如果一個具有優(yōu)勢市場地位的經(jīng)營者在一個競爭不充分的相關(guān)市場出于限制或消除市場競爭的動機而實施縱向壟斷協(xié)議,那么由于該經(jīng)營者在市場份額、產(chǎn)品供應(yīng)、核心技術(shù)、銷售途徑等方面的優(yōu)勢地位,對下游企業(yè)的控制能力通常較強,其排除或限制市場競爭的動機極有可能實現(xiàn)。而如果經(jīng)營者是出于實現(xiàn)社會公共利益的動機而實施縱向壟斷協(xié)議,那么由于它本身不具有排除和限制市場競爭的目的,則無需再考察該協(xié)議對市場競爭產(chǎn)生的影響。在強生案中,法院認為從以下幾個方面認定強生公司實施涉嫌縱向壟斷協(xié)議的動機在于回避競爭,維持價格。第一,強生公司在與下游經(jīng)銷商簽訂的《經(jīng)銷合同》中明確規(guī)定,經(jīng)銷商負有幫助強生公司維持市場價格體系的義務(wù),甚至明確規(guī)定經(jīng)銷商在市場降價的趨勢下進行被動降價也屬于不履行維持價格體系的義務(wù)。第二,強生公司曾經(jīng)對經(jīng)銷商明示或者暗示,在醫(yī)用縫線產(chǎn)品價格不具有競爭優(yōu)勢時,可以通過“尋租行為”與醫(yī)生保持良好關(guān)系,從而保持價格,而非降價銷售。(四)限制競爭市場影響縱向壟斷協(xié)議相對于橫向壟斷協(xié)議而言,對市場競爭的影響比較復雜,具有雙重影響。其既對市場產(chǎn)生積極的影響如減少“搭便車”現(xiàn)象、穩(wěn)定價格、利于新產(chǎn)品進入市場等;同時也產(chǎn)生消極影響如形成價格卡特爾、限制品牌內(nèi)競爭、設(shè)置市場障礙等等。即使存在不良影響,由于市場本身具有修復功能,有些限制競爭的市場影響會很快被市場糾正。因此只有在涉嫌壟斷協(xié)議對市場產(chǎn)生了難以克服,無法抵銷的市場不良影響時,該協(xié)議才能被認定為縱向壟斷協(xié)議。“在強生案中,上海高院做了如下分析:第一,強生公司的縱向壟斷協(xié)議具有明顯限制市場競爭的效果。強生公司的縱向壟斷協(xié)議排除了品牌內(nèi)競爭,使得醫(yī)用縫線產(chǎn)品長期維持高價格。同時通過縱向壟斷協(xié)議,維持價格體系,回避了不同品牌間的價格競爭,減少相關(guān)市場的價格競爭力度,也侵害了經(jīng)銷商的定價權(quán)和消費者的福利。第二,強身公司的縱向壟斷協(xié)議不具有明顯的積極影響。在強生案中法院認定沒有足夠的證據(jù)證明強生公司的縱向壟斷協(xié)議存在促進醫(yī)用縫線產(chǎn)品安全提升、促進新產(chǎn)品進入市場、防止“搭便車”的明顯效果?！比⒖v向壟斷協(xié)議的司法認定上海高院采用的包含相關(guān)市場的競爭充分性、市場經(jīng)