知識產(chǎn)權(quán)針對魔術(shù)的保障

一、基于魔術(shù)而享有的權(quán)利

1.著作權(quán)。我國著作權(quán)法實施條例規(guī)定：雜技藝術(shù)作品是指雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品。根據(jù)該條例，魔術(shù)屬于雜技藝術(shù)作品的下位概念，受著作權(quán)法的保護。魔術(shù)表演者借助具體道具，按照一定設計將不同的形體動作和技巧表現(xiàn)出來，若該設計具有獨創(chuàng)性，且符合作品的實質(zhì)要件，那么可認定其設計為魔術(shù)作品。魔術(shù)的最初設計者享有作者的人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)“最初設計者”同意，以營利為目的從事完全相同或?qū)嵸|(zhì)相同的魔術(shù)表演，可能構(gòu)成對“魔術(shù)作品”著作權(quán)人權(quán)利的侵犯。魔術(shù)師表演所采用的操作步驟、流程環(huán)節(jié)就是著作權(quán)法要保護的客體。換言之，可以把魔術(shù)師的表演流程具體化為幾個核心關(guān)鍵動作，這是受保護的，其他魔術(shù)師不得照搬。但這并不意味著其他魔術(shù)師就不能再表演相同魔術(shù)了，若魔術(shù)師的表演連橋段都一模一樣，那完全相同的流程很可能構(gòu)成抄襲。

2.不屬于商業(yè)秘密的范疇。商業(yè)秘密有相對的主體，通常是與權(quán)利人簽有保密協(xié)議而事先已知曉其秘密內(nèi)容。從目前魔術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)方面出現(xiàn)的問題看，主要是同行再現(xiàn)表演，同行揭秘和大眾揭秘。而這三者都不屬于商業(yè)秘密層面上權(quán)利人之相對方。同行再現(xiàn)表演分為兩種情形：其一是該同行魔術(shù)師是憑自己對魔術(shù)的鉆研而琢磨出某種魔術(shù)的核心手法、技巧，然后將其在大眾面前表演，這并不侵犯著作權(quán)人的權(quán)利；其二是該同行再現(xiàn)表演魔術(shù)并不是靠自己的鉆研與琢磨而獲取魔術(shù)的核心手法、技巧，而是通過知悉手法的第三人或自己違反與著作權(quán)人簽訂的保密協(xié)議而非法獲取，此時，魔術(shù)的核心手法、技巧符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，即秘密性、實用性和經(jīng)濟利益性，該同行此時對魔術(shù)的再現(xiàn)，顯然侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)，應受反不正當競爭法的規(guī)制。再看同行揭秘，魔術(shù)師間互揭玄機即談不上侵犯著作權(quán)，也不侵犯商業(yè)秘密。只是一個魔術(shù)師基于自己的理解指出了其他魔術(shù)師在表演中采用的不受著作權(quán)法保護的表演思想，他對另一個魔術(shù)師擁有的商業(yè)秘密不負有保密義務，揭秘行為完全是自己依據(jù)魔術(shù)表演原理對他人的魔術(shù)表演進行的合理推測，所以，魔術(shù)師間互揭玄機至多算是違反職業(yè)道德。對于大眾揭秘，若網(wǎng)友并非從非法渠道獲悉魔術(shù)表演背后的秘密，而是通過自己的知識儲備逆向推演出魔術(shù)的玄機，不能算侵犯商業(yè)秘密，侵犯著作權(quán)更無從談起。若揭秘者事先已知悉相關(guān)魔術(shù)的秘密，并在與權(quán)利人簽訂有保密協(xié)議的情況下仍將魔術(shù)秘密公之于眾或透露給他人，或者揭秘者從權(quán)利人處竊取或以其他不正當手段獲取相關(guān)秘密后再公之于眾，則無疑侵犯其商業(yè)秘密。

3.令卜接權(quán)。魔術(shù)作為作品，當然可以被外在所表現(xiàn)，而當其被表演時，則會與著作權(quán)法中的鄰接權(quán)發(fā)生關(guān)系。首先看表演者權(quán)，即表演者基于著作權(quán)法第37條所享有的一系列人身及財產(chǎn)權(quán)利。若魔術(shù)作品的作者授權(quán)第三人表演該魔術(shù)，那么該表演者即享有表演者權(quán)。但實際上，魔術(shù)的作者通常就是魔術(shù)的表演者，而且基于魔術(shù)通過神秘而博取大眾眼球的性質(zhì)，魔術(shù)的作者通常不會將該作品授權(quán)于他人表演，但也不排除例外情況。其次是錄像制品者權(quán)，對于首次錄制魔術(shù)表演的人，其享有錄像制品者權(quán)。如劉謙在央視春晚的魔術(shù)，如果他是首次向公眾演出，那么中央電視臺便享有錄像制品者權(quán)及廣播權(quán)，根據(jù)我國著作權(quán)法第44條規(guī)定：廣播電臺、電視臺享有轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)、復制權(quán)。據(jù)此，廣播電視臺衛(wèi)視，播放制作魔術(shù)節(jié)目，享有廣播權(quán)。

二、基于魔術(shù)道具而享有的權(quán)利

1.專利權(quán)。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，若產(chǎn)品或方法符合專利法要求的“新穎性、創(chuàng)造性和實用性”,可以申請專利。具體到魔術(shù)道具，即專利人享有魔術(shù)道具生產(chǎn)、銷售和魔術(shù)表演的獨占權(quán)。但魔術(shù)的生命在于其神秘性，與專利法要求的公開性相去甚遠，因此，專利保護不是最佳選項。

2.商業(yè)秘密。魔術(shù)道具隱藏的玄機具有秘密性，完全可以作為商業(yè)秘密尋求法律保護。依據(jù)《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定，魔術(shù)師可以禁止他人以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取其商業(yè)秘密，也可以禁止他人披露和使用，但是魔術(shù)師不能以商業(yè)秘密的擁有者自居，禁止他人獨自研發(fā)出具有相同玄機的魔術(shù)道具。

三、魔術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的問題

1.立法不明確具體。我國將魔術(shù)納人到雜技作品的范疇予以保護，但雜技本身是沒有秘密可言的，相反還鼓勵其他同行對其中的高難技巧動作進行模仿，但對于魔術(shù)進行知識產(chǎn)權(quán)的保護法律未明確作具體的規(guī)定。

2.魔術(shù)作品與魔術(shù)的思想之間很難分離。不同于文字作品，同一種思想可以由不同形式的語言及描寫所表現(xiàn)，魔術(shù)作品的神秘就在于其思想的巧妙，同一種魔術(shù)思想，其表現(xiàn)形式相對局限，即使在表現(xiàn)形式上略有差異，也大同小異，從而造成很多情況下一個魔術(shù)師認為其他人剿竊自己的魔術(shù)。

3.侵權(quán)行為認定難。魔術(shù)是自己獨創(chuàng)還是抄襲，認定、舉證皆困難。魔術(shù)手法的傳遞大都依靠工具或者魔術(shù)師之間的業(yè)內(nèi)交流，因此，除非對方舉證，否則很難證明