第第頁法律行政規(guī)制探討論文行政規(guī)制的模式選擇，是一個規(guī)制研究與實踐都不能繞過的問題。如果說基礎(chǔ)研究明確地將解決模式選擇問題宣稱為研究目標，那么應(yīng)用研究則是自覺不自覺地選擇某種行政規(guī)制模式當作其研究背景或者思考的坐標。為了回應(yīng)社會發(fā)展，行政規(guī)制不停地調(diào)整姿態(tài)，這集中體現(xiàn)為行政規(guī)制模式的建構(gòu)、解構(gòu)和重構(gòu)。

行政規(guī)制模式的建構(gòu)

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結(jié)果導向，強調(diào)對上負責而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、憲政體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要。

現(xiàn)實中普遍存在的行政規(guī)制失靈，使得傳統(tǒng)行政規(guī)制模式不可能通過自我調(diào)整或者小修小補的方式來擺脫危機，公共選擇只有解構(gòu)傳統(tǒng)行政規(guī)制模式才能有效解決市場失靈問題，公共行政惟有如此才能重建權(quán)威。我們發(fā)現(xiàn)一種日漸明顯的趨勢，為了順應(yīng)公共治理的需要，人們正在重構(gòu)一種混合規(guī)制模式。就其功能而言，混合規(guī)制力求兼顧工具理性與目的理性，通過維護公共秩序、保障公共安全來維護和拓展公民自由。就其利益取向而言，混合規(guī)制試圖在兼顧公益與私益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)社會整體利益的最大化。就其范圍而言，混合規(guī)制的重心開始從經(jīng)濟領(lǐng)域漸次轉(zhuǎn)向社會領(lǐng)域，在繼續(xù)關(guān)注價格規(guī)制、市場準入規(guī)制和退出規(guī)制的同時，更加關(guān)注食品藥品領(lǐng)域、產(chǎn)品安全、服務(wù)質(zhì)量規(guī)制。就其依據(jù)而言，混合規(guī)制法應(yīng)當是國家法與社會法、硬法與軟法、實體與程序法的有機結(jié)合，努力尋求行政規(guī)制權(quán)力/公民自主權(quán)利配置的結(jié)構(gòu)性均衡。就其主體而言，混合規(guī)制應(yīng)當從國家行政機關(guān)拓展至社會自治團體，實現(xiàn)政府規(guī)制與社會規(guī)制的分工與合作。就其對象而言，混合規(guī)制既要指向公民個人，更要強調(diào)對社會自治團體的規(guī)范、引導和監(jiān)督。就其行為方式而言，混合規(guī)制既要保留必要的命令———服從方式，更要重視多運用利益誘導的激勵性規(guī)制。就其結(jié)果而言，混合規(guī)制有助于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

相對于傳統(tǒng)行政規(guī)制模式的對抗性、單向度、封閉性、國家壟斷和形式主義而言，契合于公共治理的混合規(guī)制模式呈現(xiàn)出三個典型特征：一是知識上的開放性。理論、制度與實踐三個層面上的行政規(guī)制模式都應(yīng)當向影響行政規(guī)制關(guān)系的各種信息和知識開放，力求全面反映行政規(guī)制關(guān)系主體行為選擇中的邏輯、經(jīng)驗、直覺、情感、個體偏好等各種因素，確立一種更加接近真實的行政規(guī)制因果關(guān)系。亦即，要反思和弱化行政規(guī)制模式在理論、制度和實踐三個層面上的差異性，要求理論模式在保證邏輯性的前提下更加強調(diào)經(jīng)驗，制度模式在凸顯價值維度的基礎(chǔ)上更加貼近社會事實，實踐模式在保持其有效性的同時更加強調(diào)法治價值，在理論、制度和實踐三者之間形成一種良性互動關(guān)系。二是主體間的合作性。包括公眾廣泛參與行政規(guī)制規(guī)范的創(chuàng)制和實踐過程，在協(xié)商的基礎(chǔ)上達成規(guī)制共識甚至形成合意，建立起行政規(guī)制的公私合作伙伴關(guān)系。同時，還要積極推進國家與社會的合作，在法治框架下實現(xiàn)國家管理與社會自