第二章刑法基本原則（重點）本章學(xué)習(xí)目標(biāo)重點掌握刑法的三大基本原則---

罪刑法定原則、

適用刑法人人平等原則、

罪責(zé)刑相一致原則、準(zhǔn)確理解每一原則的基本精神、立法體現(xiàn)及司法適用應(yīng)注意的問題。一.刑法基本原則的概念指刑法本身所具有的，貫穿刑法始終的，具有指導(dǎo)全部刑事立法和刑事司法意義的的準(zhǔn)則。

1.它是刑法固有的2.它是貫穿刑法始終的3.它是指導(dǎo)刑法立法和刑法司法的原則--必須是刑法的制定、修訂、解釋和適用都必須遵循的準(zhǔn)則二、刑法基本原則的確定我國刑法明確規(guī)定了刑法的三個基本原則：罪刑法定原則（根本原則）、適用刑法人人平等原則、罪刑相適應(yīng)原則---3，4，5共三個條文明確規(guī)定三個基本原則罪刑法定原則思想基礎(chǔ)：民主主義、國民具有預(yù)測可能性（尊重人權(quán)）基本內(nèi)容：來源于“法不禁止即允許”的人權(quán)主義要求。罪刑法定原則：要求：法定性，合理性，明確性。運用：1.偽造中央領(lǐng)導(dǎo)同志的題詞即法無明文規(guī)定不為罪；2.偽造醫(yī)療單位的節(jié)育證明（偽造企業(yè)事業(yè)單位人民團體印章罪，公文和證件不為罪）。3.以和平、誘騙的方式，拐賣成年男子。根據(jù)目前的刑法，該行為不構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪，而是無罪。二罪刑法定原則（一）罪刑法定原則的法律淵源1.基本含義：“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰

”2.法律淵源：

最先來源：1215年英王約翰簽署的大憲章的39條規(guī)定：“對于任何自由人，不依同一身份的適當(dāng)?shù)牟门谢驀业姆?，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地，剝奪法的保護或放逐出境，不得采取任何方式使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄?！保ǖ於恕斑m當(dāng)?shù)姆沙绦颉钡乃枷牖A(chǔ)）可以說，英國大憲章是英國史乃至人類政治史上一個劃時代的重大事件，其第39條之成文規(guī)定，不僅在罪刑法定原則形成過程中發(fā)生了決定性的影響，而且也為后世罪刑法定主義思想的發(fā)展進步開啟了先河。

現(xiàn)代意義上的來源：法國1789年的《人權(quán)宣言》、1791年的《法國憲法》和1810年的《法國刑法典》?！度藱?quán)宣言》第8條規(guī)定：“在絕對必須的刑罰之外不能制定法律，不依據(jù)犯罪行為前制定且頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人?！狈▏?doc1810年《法國刑法典》第4條規(guī)定：“沒有在犯罪行為時明文規(guī)定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪?！保ㄊ棺镄谭ǘㄔ瓌t由憲法宣言式的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ械膶嶓w性規(guī)定）（二）罪刑法定原則的內(nèi)容—派生原則1.排除習(xí)慣法2.禁止類推3.禁止事后法（禁止溯及既往）有人將刑法比喻為一根‘帶哨子的皮鞭’：在打人之前：法律應(yīng)當(dāng)給一個‘預(yù)先通知’。這就是‘（法律在做出懲罰之前應(yīng)當(dāng)予以警告）的規(guī)則。所以，刑法僅適用于其頒布之后的行為。4.禁止絕對的不確定刑—刑罰法規(guī)的明確性.要有相對確定的法定刑破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。5.明確性原則--

（1）來源：1914年美國聯(lián)邦法院認定的“因不明確而無效的理論”美國最高法院于1914年認定法律因不明確而無效是一項憲法原則，此后該理論得到了其他國家的確認。（2）必要性：是限制國家權(quán)力，保障國民自由的基本要求不確定的刑法不具有預(yù)測可能性的功能，容易造成公民行為萎縮，限制公民自由不確定的刑法還為國家機關(guān)恣意侵犯公民自由找到了形式上的法律依據(jù)

刑法的原則的真正危險并非來自于類推，而是來自于不確定的刑法規(guī)定

6.實體適當(dāng)原則---（三）罪刑法定原則在我國刑法立法的體現(xiàn)1.刑法NO.3：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。第一，我國刑法排除習(xí)慣法---習(xí)慣法不是我國刑法的淵源第二，97年刑法取消了類推第三，我國刑法采取從舊兼從輕原則---從舊時無溯及力從輕時新法輕的從新法—有溯及力第四，我國刑法沒有絕對不確定刑，規(guī)定的是相對確定刑在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競駛，情節(jié)惡劣的；（二）醉酒駕駛機動車的；（三）從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定駕駛速度的；（四）違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全的。2、罪刑法定原則的具體要求：

立法要求1、罪之法定總則13條規(guī)定犯罪概念分則各種條文規(guī)定具體的犯罪行為在具體犯罪的構(gòu)成要件或罪狀以及各種犯罪的法定刑的設(shè)置方面，新刑法典和其后的刑法修正案以及單行刑法增強了法條的可操作性。對于大量犯罪，盡量使用敘明罪狀；在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化。2、刑之法定10年司考刑法真題單項選擇題1.“罪刑法定原則的要求是（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥習(xí)慣法（_____的罪刑法定）；（3）禁止類推解釋（______的罪刑法定）；（4）刑罰法規(guī)的適當(dāng)（______的罪刑法定）?！毕铝心囊贿x項與題干空格內(nèi)容相匹配？A.事前——成文——確定——嚴(yán)格B.事前——確定——成文——嚴(yán)格C.事前——嚴(yán)格——成文——確定D.事前——成文——嚴(yán)格——確定D南京同性賣淫"鴨吧"案終審“公關(guān)先生”向同性賣淫2003年1月至8月，現(xiàn)年34歲的南京人李寧以營利為目的，先后伙同劉某、冷某等人經(jīng)預(yù)謀后，采取張貼廣告、登報的方式招聘“公關(guān)先生”并制定制度進行管理，在其經(jīng)營的“金麒麟”、“廊橋”及“正麒”酒吧內(nèi)將“公關(guān)先生”介紹給同性嫖客，由同性嫖客帶至南京市“新富城”大酒店等處從事同性賣淫活動。

鬧市開個“同志吧”

在南京市中山南路某大廈的一樓，有個名為“正麒”的演藝吧。“正麒”在同性戀圈子中名氣很響，因為“正麒”提供“靚仔”從事色情服務(wù)。該演藝吧老板，名叫李寧，1970年10月出生于南京。2003年元旦，李寧與朋友到武漢游玩，在武漢一酒吧里認識了做“媽咪”兼坐臺的男子劉某。后劉被李寧聘請做公關(guān)經(jīng)理。“男公關(guān)主要就是陪客人喝酒、聊天，陪客人出臺吃夜宵以及開房間睡覺、提供性服務(wù)?！崩顚幑┦龅?。

短短幾個月，就獲利10多萬元。03年8月被捕。2003年8月17日，南京警方根據(jù)舉報，一舉將這個罕見的涉嫌組織男青年賣淫的團伙摧毀。李寧等人歸案后，檢察機關(guān)認為《刑法》對組織同性賣淫行為沒有明確界定，李寧等人的行為難以定罪，而將其釋放。[影響]案情驚動全國人大此后，在江蘇省政法委的召集下，決定由江蘇省高級法院向最高人民法院請示。最高人民法院接到請示后，隨即向立法機關(guān)全國人大常委會匯報。同年10月下旬，全國人大常委會作出答復(fù)：對李寧等2名組織同性賣淫者，立即采取刑事強制措施。

審判結(jié)果備受社會關(guān)注的南京組織同性戀賣淫案，04.2月17日下午，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院對此案作出一審判決：被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣6萬元；李寧違法所得15000元予以追繳。

一審宣判后，李寧不服，他認為“組織同性賣淫不構(gòu)成犯罪及一審量刑過重”為由，向南京市中級人民法院提出上訴。南京市中院經(jīng)審理認為，上訴人李寧組織同性賣淫的行為符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成要件，且一審秦淮區(qū)法院根據(jù)李寧的犯罪事實及情節(jié)對其在法定量刑幅度內(nèi)處刑并無不當(dāng)，故李寧及其辯護律師的上述意見不予采納而維持原判。第三百五十八條組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的；（二）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（三）強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；（四）強奸后迫使賣淫的；（五）造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行（全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問題的解答）（玉992·12·11法發(fā)［1992］）42號）九、對《決定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”應(yīng)當(dāng)怎樣理解？（一）組織、協(xié)助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。

天價葡萄“降價”

彰顯人性司法

2003年8月的一天晚上，幾位在北京打工的河南商水農(nóng)民一時嘴攙，從附近的農(nóng)科所里摘下了一編織袋葡萄，被夜巡民警抓個正著。農(nóng)科所的科研人員聞訊趕來，見到此景，心疼得幾乎流下淚來：這是他們先后投資四十余萬元，歷經(jīng)十年艱辛研制的新品種葡萄，即將摘果定論。民工的行為可能導(dǎo)致研究十年之久的科研信息鏈中斷！此案經(jīng)媒體報道后，引起廣泛關(guān)注，幾位懵懂無措的民工也懊悔萬分。海淀區(qū)公安分局將被摘葡萄委托有關(guān)部門作出價格鑒定，價值為一萬多元?！疤靸r葡萄”因此而得名。由于幾位民工的行為已涉嫌盜竊犯罪，海淀區(qū)公安分局當(dāng)即對幾位民工采取了刑事拘留措施，檢察院此后也批準(zhǔn)逮捕。偷吃幾串葡萄，就可能被定罪判刑，巨大的心理反差在民眾和法律界引起強烈的爭議。爭議的焦點在于，葡萄的價格鑒定是否合法。是該案罪與非罪的關(guān)鍵。因為盜竊的罪與非罪，基本上是依據(jù)被盜財物的價格來確定的，北京對盜竊罪追訴的起點是一千元。不足一千元則只按照一般違法行為處罰。由于葡萄是沒有投入市場流通的科研產(chǎn)品，目前相關(guān)法律尚沒有規(guī)定此類產(chǎn)品價格鑒定的方法和依據(jù)，一萬多元的結(jié)論是根據(jù)農(nóng)科所提供的情況，依據(jù)“成本法”來作出的。該案審查起訴期間，由于存在較大爭議，檢察院將此案退回公安機關(guān)補充偵查。期間，偵查機關(guān)聽取各方意見后，決定對葡萄價格進行重新鑒定。鑒定機關(guān)按照“市場法”對葡萄價格的鑒定結(jié)論為376元。據(jù)此，本案的最終處理，顯然應(yīng)當(dāng)是對民工作出無罪認定。葡萄價格的最終鑒定結(jié)果使得幾位懵懂的民工免受牢獄之苦，媒體、學(xué)者和司法機關(guān)高度的嚴(yán)謹(jǐn)和職業(yè)責(zé)任尤其應(yīng)當(dāng)受到贊揚。實際上，我國在1996年和1997年分別修訂了《刑事訴訟法》和《刑法》兩部重要的基本法律，在這兩部法律中，確立了兩個最重要的基本原則，一是無罪推定原則，二是罪刑法定原則。無罪推定原則要求在法院沒有依法定程序作出有罪裁決前，對一切犯罪嫌疑人或被告人，都應(yīng)當(dāng)被視為無罪。罪刑法定原則則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。這兩個刑事領(lǐng)域的法律原則是我國在人權(quán)保障方面的重大進步。依據(jù)這兩個原則的精神，在處理個案時，如遇爭議或法律規(guī)定不明，應(yīng)當(dāng)作出對嫌疑人和被告人最有利的處理?！疤靸r葡萄”的最后“降價”，正是上述兩項刑事法律原則在個案中的典型體現(xiàn)，說明我們的刑事司法正在朝著人性化的方向可喜地邁進。（四）、我國確立罪刑法定原則的意義及其實現(xiàn)意義：1、使刑法成為公民的自由大憲章，保障了公民的基本人權(quán)2、使刑法成為社會利益的捍衛(wèi)者，保障了社會秩序?qū)崿F(xiàn)：1、對立法者的要求---立法明確、完善

2、對司法者的要求---嚴(yán)格適用法律，禁止類推具體要求做到第一、(立法)明確性第二、禁止處罰不當(dāng)罰的行為第三、禁止不均衡的、殘虐的刑罰第一、(立法)明確性：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。注意：雖然刑法規(guī)定本身不太明確，但如果能夠通過解釋使之明確，也不失為明確，只有那種本身不明確，且不能使人們做出明確解釋的規(guī)范，才屬于不明確的規(guī)范。第二、禁止處罰不當(dāng)罰的行為：（1）國民行使憲法權(quán)利的行為，不要僅因違反程序規(guī)定便以犯罪論處；只有在不當(dāng)行使權(quán)利的行為對法益的侵害非常嚴(yán)重和高度現(xiàn)實時，才宜以犯罪論處，否則必然違反憲法精神。（2）沒有被害人或被害人是自己的行為：意味著沒有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保護，注意：僅僅是被害人自己，如果涉及第三人，則刑法需要打擊，如戰(zhàn)時自傷；（3）在歷史地形成的社會秩序范圍內(nèi)，得到國民容忍或認可的行為