單證員考試輔導(dǎo)：進口押匯中風(fēng)險產(chǎn)生的原因第一節(jié)對進口押匯中信托關(guān)系的錯誤理解是進口押匯法律風(fēng)險產(chǎn)生的直接緣由

有的學(xué)者認為造成進口押匯法律風(fēng)險的緣由是由于進口押匯中的擔(dān)保機制存在問題，并據(jù)此分析了進口押匯中抵押和質(zhì)押兩種擔(dān)保模式的利弊，盼望能通過擔(dān)保方式的完善來避開進口押匯中的風(fēng)險[1]。但筆者認為這種看法并沒有觸及到進口押匯中風(fēng)險產(chǎn)生的本質(zhì)。事實上，造成這種風(fēng)險的直接緣由是對進口押匯中的信托關(guān)系熟悉不清，而之所以會對信托收據(jù)產(chǎn)生這樣或那樣的錯誤理解，歸根究竟是由于對信托收據(jù)中信托關(guān)系的“根底財產(chǎn)權(quán)利“缺乏正確的熟悉。即開證行對信用證項下的單據(jù)信托給開證人的“根底財產(chǎn)權(quán)利”難以明確。目前理論界對信托收據(jù)中的“根底財產(chǎn)權(quán)利”，主要有以下幾種觀點：

一、質(zhì)押權(quán)說

從國際慣例來看，有不少國家認為信托收據(jù)的“根底財產(chǎn)權(quán)利”是質(zhì)押權(quán)?？墒窃谖覈壳皳?dān)保法的框架體系內(nèi)，將信托收據(jù)中的“根底財產(chǎn)權(quán)利”理解為質(zhì)押權(quán)，存在著不小的障礙：

1、假如這種質(zhì)押權(quán)是動產(chǎn)質(zhì)押，那么就意味著進口商需將進口貨物本身質(zhì)押給開證行。依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第63條的規(guī)定[2]，動產(chǎn)質(zhì)押的成立是以轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有為前提的。但在進口押匯的整個過程中，質(zhì)押物并沒有被開證行實際占有，銀行所持有的只是代表貨權(quán)的單據(jù)。因此這種質(zhì)押權(quán)不屬于動產(chǎn)質(zhì)押，而只可能是權(quán)利質(zhì)押。

2、假如質(zhì)押權(quán)是權(quán)利質(zhì)押，那么質(zhì)押的有效成立和效力持續(xù)，依靠于權(quán)利單據(jù)的交付和實際占有。我們知道，權(quán)利質(zhì)押合同生效的條件是出質(zhì)人將質(zhì)押的權(quán)利憑證移交質(zhì)權(quán)人占管，即質(zhì)押的單據(jù)必需要由開證行占有。在實踐操作中，當(dāng)開證行墊付貨款之后，信用證項下的單據(jù)即由開證行掌握，這時可以認為開證行對這些單據(jù)享有質(zhì)押權(quán)。但是，當(dāng)進口商無力贖單而向銀行申請進口押匯時。開證行假如同意續(xù)作進口押匯，就必需要通過信托收據(jù)將這些單據(jù)交給進口商。由于只有這樣進口商才能提貨銷售，并用銷售所得款項歸還銀行的墊款。在這一過程中，開證行作為質(zhì)權(quán)人失去了對單據(jù)的占有，從而丟失了質(zhì)押權(quán)據(jù)以成立和對抗第三人的公示條件。而且在進口商向第三人出售貨物后，開證行將無法以信托收據(jù)項下的權(quán)利追及該第三人，更不用說是善意的付出對價的第三人了。

二、抵押權(quán)說

在司法實踐中，我國法院更傾向于認定銀行在進口押匯中的根底權(quán)利是一種抵押權(quán)。而且在實務(wù)操作中，有不少銀行如建立銀行和招商銀行也都認為信用證（進口）押匯，是以進口貨物作為抵押的融資行為。抵押說雖然能夠使銀行較為便利的對進口貨物行使權(quán)利，但抵押說的漏洞也是顯而易見的：

1、在押匯業(yè)務(wù)過程中，進口商對單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物不享有全部權(quán)或處分權(quán)。由于，銀行對外付款，通過給付對價取得了信用證項下單據(jù)的全部權(quán)。由于提單是所載貨物的物權(quán)憑證（DocumentofTitle），通常認為提單的轉(zhuǎn)移等于貨物全部權(quán)的轉(zhuǎn)移，提單的合法持有人取得向承運人主見物權(quán)的權(quán)利，把握了提單，才能把握貨物[3]。進口商沒有向銀行付款贖單，也即沒有支付對價，固然沒有取得提單，也即沒有把握貨物，因此，便無法以其不享有全部權(quán)或處分權(quán)的貨物來向銀行作抵押。從這點上來講，進口商缺乏以信用證項下的單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物進展抵押的法律根底和前提條件。

2、按我國《擔(dān)保法》規(guī)定[4]，假如在貨物銷售后，作為抵押權(quán)人的銀行想要對抗第三人，必需還要通過對抵押物進展自愿登記才能實現(xiàn)?！稉?dān)保法》司法解釋第67條規(guī)定：“假如抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任?！笨墒牵诂F(xiàn)實操作中，一方面，對信用證項下的每批貨物都進展抵押登記明顯不太可能做到，另一方面，假如要等貨物到港后再去登記部門辦理抵押登記手續(xù)，勢必會因此而產(chǎn)生巨額的貨物滯港費、倉儲費，這明顯有悖進口押匯短期融資的預(yù)期目的[1]。

三、全部權(quán)說

事實上，在進口押匯業(yè)務(wù)流程中，前后存在兩個不同的法律行為，首先是銀行的對外付款行為，也就是銀行的“買單”行為，然后是銀行的信托行為，既銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商的行為。通過買單行為，銀行取得了單據(jù)的全部權(quán)；通過信托行為，銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物轉(zhuǎn)移給進口商，進口商作為受托人處理單據(jù)及貨物，但受益權(quán)屬于托付人銀行。通過這兩個行為，銀行收回了押匯款項。簡而言之，押匯銀行對單據(jù)享有的既不是抵押權(quán)，也不是質(zhì)押權(quán)，而是享有全部權(quán)和受益權(quán)。但是，“全部權(quán)說”首先要解決的問題是：開證行的全部權(quán)是從何而來的？

1、開證行并不是依據(jù)進口商的轉(zhuǎn)讓取得單據(jù)全部權(quán)的

有種觀點認為，在將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商之前，開證行對單據(jù)享有全部權(quán)，這種權(quán)利是基于進口商的轉(zhuǎn)讓行為取得的。開證行與進口商（開證申請人）在契約中寫明,將信用證項下單據(jù)及貨物全部權(quán)轉(zhuǎn)讓給開證行,這種轉(zhuǎn)讓是附條件的,即當(dāng)進口商不能歸還融資貸款時,貨物全部權(quán)發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓,歸銀行全部；假如融資不到期或開證申請人能正常處理貨物,開證申請人仍依契約有條件的享有全部權(quán)。但是，全部權(quán)保存說在如何取得全部權(quán)方面，并沒有足夠的說服力，假如認為押匯行對單據(jù)全部權(quán)的取得是基于進口商的轉(zhuǎn)讓的話，就犯了本末倒置的規(guī)律錯誤：在信用證的操作流程中，作為物權(quán)憑證的提單始終在銀行手上，進口商又如何將其轉(zhuǎn)讓給銀行呢？

2、開證行也不是依據(jù)信托收據(jù)取得單據(jù)全部權(quán)的

還有一種說法是，銀行依據(jù)信托收據(jù)取得了貨物的全部權(quán)，但這種說法的謬誤也是明顯易見的；由于信托收據(jù)實際上是銀行和進口商之間建立信托關(guān)系的契約，銀行簽訂信托收據(jù)必需以取得貨物全部權(quán)為前提，而不是說銀行通過信托收據(jù)“證明”其取得全部權(quán)的狀態(tài)。

3、開證行是由于支付對價而取得單據(jù)全部權(quán)的

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，全部權(quán)轉(zhuǎn)移的條件是：買賣、贈予、繼承、占有無主財產(chǎn)等。有人認為，由于在進口押匯中，沒有任何一方甚至開證行自己曾有合意將提單項下貨物的全部權(quán)轉(zhuǎn)移給開證行，因此開證行具有全部權(quán)并沒有事實和法律上的依據(jù)。而對價理論恰恰可以為銀行在此狀況下取得全部權(quán)供應(yīng)理論支持。由于出口商與開證行之間沒有合同對全部權(quán)轉(zhuǎn)移進展明確商定，該權(quán)利要從法律角度從賣方轉(zhuǎn)移給開證行，就要引入英美法系的對價理論，即開證行由于向出口商支付了對價，從而取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的全部權(quán)。所謂對價是指在法律上一方當(dāng)事人得到某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或另一方作出某種容忍、承受損害、損失、或者擔(dān)當(dāng)責(zé)任[1]。對價理論源于合同必需具備肯定的法律形式的理念。盡管對價理論在我國還沒有被明確適用，很難作為審判的依據(jù)。而且對價理論本身近年來也多有批判。但相比擬其它理論而言，銀行依據(jù)對價取得全部權(quán)無疑是有說服力的。在進口押匯業(yè)務(wù)中支持對價理論的是信用證的獨立抽象原則。所謂獨立抽象性原則是指，在信用證業(yè)務(wù)中，信用證是與和信用證有關(guān)的銷售合同或其它合同相互獨立的，各有關(guān)當(dāng)事人處理的只是單據(jù)，而不是單據(jù)所所涉及的貨物、效勞或其它行為。國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例（1993年修訂本）》第三條、第四條等均對該原則作了明確的規(guī)定。貨物的買賣在信用證支付方式中表達為單證的買賣[3]，議付行、開證行對信用證項下的單據(jù)進展了議付或者付款后，也就是在給付了對價之后，就取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的全部權(quán)。

其次節(jié)法律移植過程中不同法系的沖突是進口押匯法律風(fēng)險產(chǎn)生的深層次緣由

進口押匯中信托收據(jù)賴以產(chǎn)生和進展的根底是西方已經(jīng)比擬成熟的信托制度，而信托法源于英美法系，其本身的制度設(shè)計和理論闡釋是在英美法體系下完成的。英國一般法的衡平法傳統(tǒng)使信托的概念得以成立：在英美法系的觀念中，一般法上的全部權(quán)和衡平法上的全部權(quán)能夠分開，信托人具有衡平法上的全部權(quán)，而受托人可以獲得一般法上的全部權(quán)，并將該全部權(quán)轉(zhuǎn)移給一個善意的付出對價的第三人，該人只要善意行事并付出對價，就可以獲得一般法上不受抗辯的全部權(quán)。否則他將要受到信托物的衡平法上全部權(quán)人即信托人的追及。由于受托人受信托契約的約束，有為信托人的利益善意慎重行事和計算的信托義務(wù)，在將貨物出售后，有將貨款歸還信托人的義務(wù)，否則將會受到追及。信托義務(wù)的落實依靠于信托人對信托物或信托物出售后的貨款的追及制度。沒有追及制度，信托不過是一句空話。

我國《信托法》第7條規(guī)定：“設(shè)立信托，必需有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必需是托付人合法全部的財產(chǎn)。本法所稱財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權(quán)利?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，設(shè)立信托的一個重要條件就是要有明確合法的財產(chǎn)關(guān)系，然而在我國進口押匯業(yè)務(wù)中，由于信用證下貨物的歸屬問題始終存在爭議，假如這時候在銀行和進口商之間設(shè)立信托關(guān)系，就會不行避開的產(chǎn)生許多法律上的漏洞，風(fēng)險也由此產(chǎn)生。

應(yīng)當(dāng)指出的是，信托財產(chǎn)權(quán)利不同于其它財產(chǎn)權(quán)，由于它是一方為他方治理或處分信托的財產(chǎn)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以在性質(zhì)上具有特別性和簡單性。這就要求我們必需把信托財產(chǎn)分割出來，讓它獨立與受托人的財產(chǎn)之外。我國《信托法》第10條規(guī)定：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的