建設(shè)工程招投標合同文件若干問題研究

項目經(jīng)設(shè)計過程中形成的合同文件通常包括合同文件、合同協(xié)議、合同特殊規(guī)定和合同一般規(guī)定。因為這些組成文件通常指向相同的主題，因此同一內(nèi)容的表達不完整或不一致，需要提前調(diào)整解釋序列。目前這種解釋順序中普遍認同的有以下幾點：(1)合同協(xié)議書處于最優(yōu)先的解釋順序；(2)合同專用條款優(yōu)先于合同通用條款；(3)圖紙優(yōu)先于工程量清單。除此之外其余合同文件的組成及解釋順序可謂五花八門。1解釋序列的描述國內(nèi)外標準合同文本對合同文件組成及解釋順序分類描述如下。1.1關(guān)于國內(nèi)的合同1.1.1《合同法》保護(1)本合同協(xié)議書；(2)中標通知書；(3)投標書及其附件；(4)合同專用條款；(5)合同通用條款；(6)標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；(7)圖紙；(8)工程量清單；(9)工程報價單或預(yù)算書。1.1.2已發(fā)合同文件的合同(1)合同協(xié)議書；(2)中標通知書；(3)投標函及投標函附錄；(4)專用合同條款；(5)通用合同條款；(6)技術(shù)標準和要求；(7)圖紙；(8)已標價工程量清單；(9)其他合同文件。（《水利水電工程標準施工招標文件》（2009版）、《公路工程標準施工招標文件》（2009版）和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程標準施工招標文件》（2010版）同9部委《標準施工招標文件》）1.2菲迪c合同條件系列1.2.1菲迪克-銀皮書：設(shè)計和采購epc項目的合同條件(1)合同協(xié)議書；(2)專用條件；(3)通用條件；(4)雇主要求；(5)投標書和構(gòu)成合同組成部分的其他文件。1.2.2專業(yè)專業(yè)采購(1)合同協(xié)議書（如果有）；(2)中標函；(3)投標函；(4)專用條件；(5)通用條件；(6)雇主要求；(7)資料表；(8)承包商建議書和構(gòu)成合同部分的任何其他文件。1.2.3投標函電子資金支出(1)合同協(xié)議書（如果有）；(2)中標函；(3)投標函；(4)專用條件；(5)通用條件；(6)規(guī)范；(7)圖紙；(8)資料表和構(gòu)成合同組成部分的其他文件。1.2.4企業(yè)基本投標,主要有以下(1)合同協(xié)議書；(2)中標函；(3)雇主的要求；(4)投標書；(5)合同條件第二部分；(6)合同條件第一部分；(7)資料表；(8)承包商的建議書。1.2.5專用條件要求(1)合同協(xié)議書；(2)中標函；(3)投標函；(4)專用條件A部分；(5)專用條件B部分；(6)通用條件；(7)雇主要求；(8)資料表；(9)承包商建議書和構(gòu)成合同部分的任何其他文件。1.3準招標文件《世界銀行貨物采購標準招標文件》（2005版）、《世界銀行貨物采購標準招標文件》（2007版）：(1)合同協(xié)議書；(2)合同專用條款；(3)合同通用條款；(4)技術(shù)要求（包括要求一覽表和技術(shù)規(guī)范）；(5)投標人提交的投標書和投標報價表；(6)買方的中標通知書；(7)其他文件。2在合同文本中出現(xiàn)深化或見文明的情況下，是解釋還是發(fā)文?FIDIC系列合同條件、原建設(shè)部《施工合同示范文本》（GF-1999-0201）以及國家9部委頒布的《標準施工招標文件》（2007版）在描述合同文件的優(yōu)先順序時，共同提到這是“為了解釋的目的”，但什么情況下才需要解釋呢？FIDIC桔皮書寫的是“如果在文件中出現(xiàn)含糊或歧義時，雇主代表將向承包商發(fā)出必要的澄清或指示”；FIDIC黃皮書：“如文件中發(fā)現(xiàn)有歧義（ambiguity）或不一致（discrepancy），工程師應(yīng)發(fā)出必要的澄清或指示”；FIDIC金皮書：“若在合同文件中出現(xiàn)模糊不清或發(fā)現(xiàn)不一致的情況，雇主代表應(yīng)給予澄清或簽發(fā)有關(guān)指令”；FIDIC紅皮書和銀皮書對何時啟動解釋程序則未作任何說明。綜上所述，啟動解釋程序的場合有：2.1．最先進技術(shù)的衡量標準誰來如招標文件中要求“用于工程的主要設(shè)備應(yīng)使用最先進的技術(shù)”，這就屬于一種不明確或含糊的表達，因為最先進技術(shù)的衡量標準是什么？由誰來判斷呢？投標文件中則對各種設(shè)備采用的技術(shù)有很明確的表述，且附有詳細的技術(shù)參數(shù)、生產(chǎn)商、供貨商等，而且評標時對此也未提出異議，即承包商可以認為其選用的設(shè)備已被業(yè)主認可為使用了最先進的技術(shù)（以中標通知書為證）。2.2從“專業(yè)承包資質(zhì)”的角度對“具有相應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)”的認定，提出并說明，將“施工總承包和勞務(wù)包所謂歧義是指一個句子有兩種或兩種以上的解釋，如合同條款“專業(yè)工程可以采用分包方式，但分包前應(yīng)征得業(yè)主同意，且分包商具有相應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)”這句話，按照現(xiàn)行《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》》（建建82號），建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)分為“施工總承包”、“專業(yè)承包”和“勞務(wù)分包”三個系列，因此上述“具有相應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)”可以解釋為“必須具有專業(yè)承包資質(zhì)，即施工總承包和勞務(wù)分包的資質(zhì)都不可以”。同時也可以解釋為“具有相應(yīng)專業(yè)的承包資質(zhì)，即施工總承包、專業(yè)承包以及勞務(wù)分包資質(zhì)均可，具體取決于分包工程的性質(zhì)”。2.3．啟動合同解釋程序的場合如投標函中的工期為24個月（2009年1月1日至2010年12月31日），而合同協(xié)議書中的工期為720天，因為前述24個月共有730天，因此屬于工期表達上的不一致。此時按照合同協(xié)議書優(yōu)先于投標函的解釋順序，應(yīng)按720天執(zhí)行。當然啟動合同解釋程序的場合可能不局限于上述三種，但無論哪種場合，共同的特點應(yīng)是合同當事人對合同條款的理解出現(xiàn)爭議，這一點也是啟動解釋程序的核心原因。如《合同法》第四十一條：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按通常理解予以解釋?！钡谝话俣鍡l：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！?關(guān)于解釋《合同文件》的順序的討論3.1“文件”與“x采用分”的順序習(xí)慣上我們認為合同文件的解釋順序總是按其發(fā)出時間的倒序排列，如合同協(xié)議書→中標通知書→投標函→合同條款就是完全遵循了這樣的時間順序，可仔細比較有關(guān)標準合同文本后就會發(fā)現(xiàn)并非總是如此。如上述有關(guān)標準合同文本中“圖紙”和“工程量清單”的順序，如果從時間順序上看，顯然“工程量清單”特別是“已標價工程量清單”肯定是在圖紙之后完成的，可解釋順序上清單優(yōu)先于圖紙?！兑褬藘r工程量清單》晚于《專用合同條款》和《通用合同條款》，但解釋順序則是《專用合同條款》和《通用合同條款》優(yōu)先。還有FIDIC銀皮書中的“投標書”解釋順序上排在最后，世界銀行貨物采購合同文件中“中標通知書”排在解釋順序的倒數(shù)第二，以上說明合同文件的解釋順序與文件出現(xiàn)的時間順序沒有必然的聯(lián)系，大家完全可以根據(jù)項目的實際約定。3.2用+專用結(jié)構(gòu)的技術(shù)路線住建部《施工合同示范文本》（GF-1999-0201）、國家9部委《標準施工招標文件》（2007版）以及FIDIC紅皮書中都是將規(guī)范（注：FIDIC紅皮書中對規(guī)范有專門的定義，與國內(nèi)略有不同）的解釋順序排在圖紙前面。但這一點大家并非全部認可，主張將圖紙解釋順序前置的觀點認為：按照《合同法》第四十一條，格式條款和非格式條款的解釋不一致時，應(yīng)當以非格式條款為準，這也是合同專用條件優(yōu)先于通用條件的法律依據(jù)。既然如此，圖紙屬專用于特定項目，而國家的規(guī)范和標準則屬通用于所有建設(shè)項目，因此圖紙應(yīng)優(yōu)先于標準、規(guī)范。為了解答這一問題，我們有必要區(qū)分“通用條件”與“專用條件”的關(guān)系與“圖紙”和“標準、規(guī)范”之間的關(guān)系。工程合同采用“通用+專用”這樣一種結(jié)構(gòu)形式，是FIDIC合同文件系列（紅皮書、銀皮書、桔皮書、黃皮書、綠皮書）一個最為顯著的特點，國內(nèi)目前的有關(guān)合同文本采用上述結(jié)構(gòu)也是借鑒了FIDIC的上述做法。從FIDIC的初衷來講，F(xiàn)IDIC合同通用條件是指可廣泛用于各類土木工程的為業(yè)內(nèi)人員熟悉或認可的“慣例”。而專用條件則是針對具體的項目對通用條件進行修改、細化或補充。FIDIC新紅皮書的“專用條件編寫指南”中也提到：“專用條件包括對通用條件的修改和補充”，即可以通過專用條件修改通用條件，這種修改的內(nèi)容也是非常廣泛的，可以是將要求提高，也可以是將要求降低，還可以是將通用條件中某項要求刪除。如通用條件中“由業(yè)主承擔(dān)物價上漲一定幅度以外的風(fēng)險”，專用條件中可修改為“由承包商承擔(dān)物價上漲的全部風(fēng)險”，因此執(zhí)行合同時對物價風(fēng)險的負擔(dān)應(yīng)以專用條件的約定為準?！皥D紙”和“標準、規(guī)范”之間的關(guān)系則不同，即所有的設(shè)計圖紙應(yīng)在遵循國家標準、規(guī)范的前提下進行，即設(shè)計圖紙中不允許對國際現(xiàn)行標準、規(guī)范進行修改，否則屬于設(shè)計錯誤并應(yīng)予以糾正，可見“標準、規(guī)范”必須優(yōu)先于“圖紙”。對此可能有人質(zhì)疑：如圖紙要求“硬路肩寬度不應(yīng)小于2.6m”，而國家現(xiàn)行規(guī)范的要求是“不小于2.5m”，如果標準、規(guī)范的解釋在前，承包商執(zhí)行2.5m，否則執(zhí)行2.6m，這兩種順序的執(zhí)行結(jié)果顯然是不一致的。這個問題就涉及到合同概念的一致性，前已述及合同文件優(yōu)先順序的約定是為“解釋的目的”，而非“取舍的目的”。就這一點看，9部委《標準施工招標文件》合同條款中對此表述與FIDIC有關(guān)合同文件一致，但其合同條款的附件一“合同協(xié)議書”中第2條的表述值得商榷。即“上述文件互相補充和解釋，如有不明確或不一致之處，以合同約定次序在先者為準”這一表述不準確，因為所謂“以……為準”一定意味著“取舍”，而“不明確或不一致”并不一定是相互矛盾，只有相互矛盾時才需要取舍，否則魚和熊掌兼得何樂不為呢？就上例我可以做出這樣的解釋：“圖紙”以及“標準、規(guī)范”都是合同文件的組成部分，如果按照2.5m執(zhí)行，你必然會違反合同文件中的“圖紙”要求，構(gòu)成違約，只有按2.6m執(zhí)行才能同時滿足“圖紙”以及“標準、規(guī)范”的要求，因為這兩個要求并不矛盾，因此不需要進行取舍。3.3投標文件的組成就目前國內(nèi)外土木工程使用的主要標準合同文本看，招標文件一般不整體作為合同文件的組成部分，即只有其中的“合同通用條件”、“合同專用條件”、“技術(shù)要求”或“雇主要求”最終被納入合同文件，其余如“招標公告（或投標邀請書）”、“投標人須知”、“評標辦法”和“投標文件格式”則一般不作為合同文件。對此菲迪克編著的有關(guān)文獻中指出：“投標人須知，包括描述投標者遵循的標準，以及提交和評估投標書的程序，該須知在雇主接受投標書后不再有用，盡管（為了方便）投標人須知可編入招標文件的第一冊，但不應(yīng)構(gòu)成最終合同的一部分，因而不應(yīng)包含授予合同后仍有關(guān)的任何內(nèi)容?！奔窗凑誇IDIC的主張，凡是與合同執(zhí)行有關(guān)的重要內(nèi)容宜體現(xiàn)在構(gòu)成合同文件的有關(guān)章節(jié)內(nèi)容中，這樣也有利于合同的精煉與管理，但目前國內(nèi)的有關(guān)招標文件往往將合同內(nèi)容分散在招標文件的各個章節(jié)，因此如果僅僅將其中的“合同條款”、“技術(shù)要求”等作為合同文件總感覺又缺了點東西，所以索性將整個招標文件作為合同文件的組成部分，同時也將投標文件整體作為合同組成部分，這樣做使合同厚度和合同管理工作量大大增加。可見招標文件是否應(yīng)整體作為合同文件的組成部分取決于招標文件的內(nèi)容安排，如FIDIC銀皮書所述合同文件中沒有“中標函”和“投標函附錄”，因為這兩個文件的信息已分別體現(xiàn)在“合同協(xié)議書”和“雇主要求”中。3.4招標文件優(yōu)先說如上所述，招標文件一般不整體作為合同文件的組成部分，即并非不可以將招標文件作為合同組成部分，那么當招標文件和投標文件同時作為合同文件的組成部分時其解釋順序又應(yīng)該如何約定呢？一種主張是投標文件優(yōu)先。其理由是按照我國合同法的法理，招標文件屬于要約邀請，投標文件才是要約，因此要約優(yōu)先于要約邀請。前述有關(guān)標準合同文本中普遍將投標函置于通用條款和專用條款前就屬于這種思想。另一種主張則是招標文件優(yōu)先。因為像目前國內(nèi)工程招投標的情況：投標文件的內(nèi)容非常多，大型項目的設(shè)計或施工投標文件有上千頁甚至幾千頁，而寄希望于評標委員會在短時間內(nèi)全面分析投標文件是否完全響應(yīng)了招標文件的要求往往并不現(xiàn)實，即有時候在合同執(zhí)行過程中才發(fā)現(xiàn)投標文件的某些內(nèi)容并不符合招標文件的實質(zhì)性要求。如招標文件對報價的要求是：“分部分項工程量清單中的所有項目在合同執(zhí)行過程中按中標單價及工程實際發(fā)生的數(shù)量結(jié)算，措施費包干”，而投標文件中則寫明“安全生產(chǎn)及文明施工措施費按當?shù)刭M率中值以及實際發(fā)生的工程費用計取”。這就屬于投標文件沒有完全響應(yīng)招標文件的要求，但“生米已成熟飯”，無論如何已不可能再將其作為廢標處理，因此招標人希望招標文件優(yōu)先于投標文件。FIDIC的有關(guān)合同文本中實際上也體現(xiàn)有這方面的思想，如桔皮書中將“雇主要求”置于“投標書”前，為此桔皮書的應(yīng)用指南中作了如下解釋：“按照桔皮書，承包商負責(zé)設(shè)計并承擔(dān)由總包