國際投資協(xié)議的現(xiàn)狀與我國的選擇

目前，國際投資合同中的投資沖突日益增長，世界銀行委員會（icisd）和其他仲裁法院的累積合同數(shù)量也顯著增加。案件涉及各種經(jīng)濟(jì)活動和各種類型的外國涉入,并且關(guān)系到投資協(xié)定中的關(guān)鍵條款。各國為吸引外國直接投資并從中獲益而制訂國際投資政策的努力正在繼續(xù)加大力度,雙邊、區(qū)域和區(qū)域間的國際投資協(xié)議數(shù)目進(jìn)一步增加。由此帶來的多層次、多方面的投資規(guī)則網(wǎng)絡(luò)錯綜復(fù)雜,這些規(guī)則有的相互重疊,有的互為補充。在國際投資協(xié)議的總數(shù)中,有2300多項雙邊投資條約,2300多項雙重征稅條約、大量的優(yōu)惠自由貿(mào)易和投資協(xié)定以及多邊協(xié)議。大多數(shù)雙邊投資條約以及一些區(qū)域協(xié)定都含有投資者與國家間爭端解決的條款。在資本輸入國和資本輸出國,特別是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間經(jīng)濟(jì)力量懸殊、利害對立的情況下,投資保護(hù)的國際協(xié)定是國際社會調(diào)整國際投資關(guān)系的統(tǒng)一的法律依據(jù)。根據(jù)貿(mào)發(fā)會議統(tǒng)計,我國是簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定和避免雙重征稅協(xié)定最多的國家(分別為123和86個協(xié)定)。如何按照協(xié)定解決各種投資爭端,對我國來說顯得日益重要。以下主要以我國與其他各國的協(xié)議為基礎(chǔ),就締約一方與另一方國民之間的爭議解決涉及的主要問題進(jìn)行分析。締約一方與另一方國民之間的爭議也被稱為投資者與東道國政府間的爭議,有的直接稱為“投資爭議”。與締約雙方間的爭議(爭議主體均為處于平等地位的國家)不同,此類爭議主體,一為獨立主權(quán)國家,一為另一獨立主權(quán)國家之自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織,兩者在國際法上的地位嚴(yán)重不對稱,因此,其間產(chǎn)生的爭端比較特別。通常,依據(jù)此類爭議產(chǎn)生的場合、起因及其性質(zhì)將其分為:基于特許協(xié)議的爭議、國有化爭議、東道國管理行為引起的爭議、東道國的政治動亂引起的爭議、投資者違反東道國法律引起的爭議。第一種爭議的起因源于雙方當(dāng)事人對特許協(xié)議的解釋、執(zhí)行、修改或廢除而產(chǎn)生的分歧。后4種爭議發(fā)生在投資者與東道國政府或其機(jī)構(gòu)無特許協(xié)議的情況下,或并非由于特許協(xié)議本身的履行,而是由于東道國方面的原因直接引起的與政治風(fēng)險有關(guān),或可能由投資者行為而導(dǎo)致的爭議。中外爭端解決條款規(guī)定的爭議分為三類:征收措施的合法性、征收補償額、任何其他投資爭議。當(dāng)然,如果協(xié)定中未加特別說明,締約一方與另一方國民之間的爭端應(yīng)包含直接與投資有關(guān)的任何法律爭議,其中有關(guān)國有化措施的合法性以及補償額的爭議是爭議解決的重點,有的協(xié)定甚至只解決雙方因國有化或征收補償額產(chǎn)生的爭議。國有化補償額爭議的解決期限大多數(shù)協(xié)定要求,各種爭議首先盡可能通過雙方友好協(xié)商解決。針對中國來說,除中波、中烏克蘭、中白、中塔、中保、中加納、中匈、中烏茲別克斯坦、中吉、中亞、中哈協(xié)定規(guī)定將雙方有關(guān)國有化補償額的爭議可徑直訴諸東道國主管當(dāng)局申訴或行政救濟(jì)或國內(nèi)、國際司法程序外,絕大多數(shù)中外協(xié)定均要求東道國和投資者間的爭議首先盡可能地由雙方在一定期限內(nèi)友好協(xié)商解決,一般都規(guī)定以幾個月為期,當(dāng)然也有未規(guī)定期限的,如中—比盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟只規(guī)定了有關(guān)征收、國有化或其他類似措施補償額的爭議在幾個月內(nèi)未能協(xié)商解決時的后續(xù)程序,而對其他投資爭議的協(xié)商解決沒有時間要求,期限通常從任一方向?qū)Ψ教岢鰠f(xié)商請求時起算,而中前蘇聯(lián)則規(guī)定從爭議發(fā)生時開始計算。在通過友好協(xié)商未獲解決時,下列程序便隨之啟動。法院救濟(jì)和國際仲裁當(dāng)?shù)鼐葷?jì)通常被成為投資爭議的國內(nèi)解決方法。是否必須訴諸當(dāng)?shù)鼐葷?jì)及其作為強制性條約義務(wù)的程度,則因投資爭端的類型和條約之間規(guī)定的不同而有較大的差異。(一)關(guān)于征收合法性的爭議。中德協(xié)定議定書規(guī)定,如投資者認(rèn)為征收措施不符合東道國的法律,可請求東道國有管轄權(quán)的法院依據(jù)其法律審查征收措施的合法性。(二)關(guān)于國有化、征收或類似措施或具有相同效果的措施的補償額的爭議解決。中科、中英、中瑞士、中澳、中保、中加納、中前蘇聯(lián)、中匈、中捷、中斯洛伐克、中西、中烏茲別克斯坦、中吉、中亞、中菲、中哈、中烏克蘭、中白、中塔、中阿聯(lián)酋、中立、中以、中沙等協(xié)定根本就沒有設(shè)計通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的路徑,有關(guān)國有化補償額的爭議可以或應(yīng)當(dāng)直接訴諸國際仲裁,有些協(xié)定規(guī)定由投資者在東道國司法救濟(jì)和國際仲裁之間自由做出選擇,如中一比盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟協(xié)定。但在中丹、中波、中馬來西亞協(xié)定中行政訴申訴是司法訴訟的必要前置程序,此類協(xié)定中的相當(dāng)一部分將訴諸當(dāng)?shù)厮痉ň葷?jì)視為排除國際仲裁的條件,極少數(shù)協(xié)定還將排除適用國際仲裁程序的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)手段延及行政審查,如中日協(xié)定,但若在當(dāng)?shù)厮痉ń鉀Q未能奏效時,是否允許啟動國際仲裁程序,在規(guī)定任由投資者在東道國司法解決和提交國際仲裁之間自由選擇的協(xié)定中,是否允許這兩種程序前后相繼未加說明。除中法協(xié)定外,再沒有協(xié)定明確規(guī)定投資者在訴諸國際仲裁之前,必須先通過行政申訴或司法訴訟解決有關(guān)國有化補償額的爭議,但如前所述,中外協(xié)定一般都規(guī)定,在給定的期限內(nèi)雙方未能協(xié)商解決時,可依投資者的選擇,提交東道國當(dāng)?shù)爻绦颉Ｔ谟械膮f(xié)定中,當(dāng)?shù)鼐葷?jì)程序包括行政申訴和司法訴訟,可由投資者從中任選一種或兩種,而有的協(xié)定僅規(guī)定了東道國司法程序。在一些協(xié)定中,投資者可在東道國行政或司法程序與國際仲裁包括“中心”仲裁之間自由選擇,而且明確規(guī)定,投資者一旦求助于東道國行政或司法訴訟,便自動排除了通過國際仲裁獲得救濟(jì)的可能性。值得注意的是,除少數(shù)協(xié)定規(guī)定基于當(dāng)事雙方同意可將其他投資爭議提交國際仲裁外,其他協(xié)定均只規(guī)定關(guān)于國有化補償額以外的爭議在友好協(xié)商不果時,提交東道國法院解決。換句話說,此類爭議不得提交國際程序以獲取救濟(jì)。國際仲裁程序的缺失除少數(shù)協(xié)定規(guī)定基于雙方同意,可將兩類爭議交付同一國際仲裁庭解決外,絕大部分中外協(xié)定中設(shè)計的國際仲裁程序僅僅適用于國有化補償額的爭議,而沒有就解決國有化補償額爭議以外的其他投資爭議所應(yīng)適用的國際程序作出規(guī)定。產(chǎn)生相對獨立的解決適用法律概括起來,在中外協(xié)定中,國際仲裁庭的組成方式有3種。第一種,極少數(shù)協(xié)定約定,締約雙方解決條約爭議爭端的國際仲裁庭的組成程序在細(xì)節(jié)上經(jīng)必要修改時可應(yīng)用到投資爭議的解決,不同的是,仲裁員余缺的任命權(quán)威不是國際法院系統(tǒng)而是“中心”秘書長,而且,仲裁程序非由爭議雙方自由協(xié)商決定,而要求參考聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則。第二種,極少數(shù)協(xié)定同時設(shè)計了幾種可供爭議各方選擇的國際仲裁庭,如中英協(xié)定規(guī)定,關(guān)于國有化補償額的爭議在投資者提出書面通知后6個月內(nèi)未能友好協(xié)商解決時,可在雙方同意的前提下,提交獨任仲裁庭、雙方協(xié)議組成的仲裁庭以及依據(jù)仲裁規(guī)則設(shè)立的專設(shè)仲裁庭,若雙方在幾個月內(nèi)未就任一可選擇的程序達(dá)成協(xié)議,均有義務(wù)按照當(dāng)時有效的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則將爭議提交仲裁。第三種方式最為普遍,規(guī)定專設(shè)或國際仲裁庭應(yīng)逐案設(shè)立,通常由3名仲裁員組成,爭議雙方各自任命1名己方仲裁員,該兩名仲裁員共同推舉1名與締約雙方均有外交關(guān)系的第三國國民充當(dāng)首席仲裁員或仲裁庭主席。仲裁機(jī)構(gòu)及地點解決投資爭議的專設(shè)仲裁庭的仲裁程序規(guī)則主要是指國際仲裁庭審理案件時的具體程序。國際商事仲裁制度發(fā)展到今天已經(jīng)相當(dāng)成熟和完備,除極少數(shù)協(xié)定如中科協(xié)定對仲裁程序未做規(guī)定以及中波協(xié)定規(guī)定仲裁程序完全交由仲裁庭決定外,中外一般都規(guī)定參照或依據(jù)某個國際仲裁機(jī)構(gòu)的程序規(guī)則,這些仲裁機(jī)構(gòu)包括:聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、斯德哥爾摩商會仲裁院、解決投資爭端國際中心。少數(shù)協(xié)定規(guī)定仲裁庭在制訂仲裁規(guī)則時可以同時參考幾個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則,如中加納協(xié)定規(guī)定可參照斯德哥爾摩商會仲裁院或“中心”的仲裁規(guī)則;中阿聯(lián)酋、中阿根廷、中馬來西亞、中科協(xié)定規(guī)定可以參考“中心”或聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則。仲裁地點通常在仲裁程序規(guī)則中體現(xiàn)出來,但也有少數(shù)協(xié)定將此問題單做規(guī)定,一種方式是直接確定仲裁地,如中法、中新西蘭、中馬來西亞、中阿聯(lián)酋、中科協(xié)定就要求仲裁地點應(yīng)為爭議雙方共同選擇的第三國,只有在當(dāng)事雙方于給定的期限內(nèi)未就仲裁地點達(dá)成協(xié)議時,仲裁地才為斯德哥爾摩。絕大多數(shù)協(xié)定規(guī)定爭議雙方各自承擔(dān)其委任的仲裁員費用,首席仲裁員或仲裁庭主席的費用以及仲裁庭的其他支出由雙方平均分擔(dān),但也有少數(shù)協(xié)定規(guī)定可由仲裁庭決定由一方承擔(dān)較大比例的仲裁費用,如中新加坡、中斯里蘭卡、中立、中毛、中新西蘭協(xié)定。東道國投資保護(hù)協(xié)定的主要模式除中丹等幾個協(xié)定以外,其他協(xié)定均對解決國有化、征收補償爭議之外的投資爭端所應(yīng)適用的法律作出了明示選擇,大致可以概括為以下幾種模式:東道國法律和投資保護(hù)協(xié)定本身(如中法協(xié)定)、東道國國內(nèi)法(含沖突法規(guī)則)、投資保護(hù)協(xié)定本身和專項合同條款以及普遍公認(rèn)并為締約雙方所采納的國際法原則(如中—比盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟、中保、中加納、中前蘇聯(lián)、中蒙、中葡、中阿根廷、中摩洛哥協(xié)定等)。投資者者和東道國“解決投資爭端國際中心”自成立以來,作為惟一一個專事解決國際投資爭端的國際司法機(jī)構(gòu),其作出的裁決和決定對于國際投資法和國際仲裁程序都具有相當(dāng)?shù)闹匾?。設(shè)立ICISD的宗旨是為各締約國和其他締約國國民之間的投資爭端提供調(diào)節(jié)和仲裁的便利,從而促進(jìn)國際私人投資的跨國流動。為此,“中心”的重要目標(biāo)是為資本輸出國(多為發(fā)達(dá)國家)的海外投資者的利益提供保障,但同時它又要力圖排除投資者母國政府的介入,避免將投資爭端國際化,而采用“非政治化”的方法解決爭端。為了達(dá)到此目標(biāo),“中心”采取的方法是:弱化東道國(多為發(fā)展中國家)的管轄權(quán),而將此種權(quán)利轉(zhuǎn)移給一個國際組織來行使。通過這種方法,“中心”希望在投資者母國(即資本輸出國,多為發(fā)達(dá)國家)和東道國(即資本輸入國,多為發(fā)展中國家)之間達(dá)成妥協(xié)與平衡:投資者母國放棄對本國海外投資者進(jìn)行外交保護(hù)的權(quán)利,但相應(yīng)的,東道國必須在一定程度放棄對有關(guān)投資爭端的管轄權(quán),而將有關(guān)投資爭端提交給“中心”來解決。由于許多發(fā)展中國家為了吸引外資,在權(quán)衡利弊之后,一般都同意對本國在境內(nèi)一定范圍內(nèi)的投資糾紛的管轄權(quán)和法律適用權(quán)作出自我限制,而將此類糾紛提交“中心”來管轄。在經(jīng)過多年的討論和醞釀以后,中國在1990年2月9日簽署了《華盛頓公約》,并于1993年遞交了批準(zhǔn)文件。“中心”自運作以來已經(jīng)得到了國際社會的廣泛認(rèn)同和信任,也預(yù)示了ICSID體制在今后必將會進(jìn)一步促進(jìn)國際投資的發(fā)展。中外一般在3種情況下提及“中心”或“中心”程序規(guī)則。第一種是在如前所述的協(xié)定中,要求特設(shè)仲裁庭在制訂、決定或確立其仲裁規(guī)則時,參照、依據(jù)“中心”仲裁規(guī)則;第二種是要求投資爭議當(dāng)事方將其間所滋生之爭議選擇性地或排他性地交由“中心”通過調(diào)解或仲裁解決,規(guī)定可以選擇性地提交“中心”仲裁解決的協(xié)定有中西、中立、中冰、中秘、中羅、中摩洛哥、中以、中沙協(xié)定;第三種是在投資保護(hù)協(xié)定簽訂、簽署、生效時,締約雙方或一方尚未成為“中心”成員國,因此,在規(guī)定投資爭議由其他國際法律程序解決時,同時也就未來嗣一方或雙方成為“中心”成員國之后將投資爭議提請“中心”解決作了規(guī)定,中新加坡、中斯里蘭卡甚至規(guī)定雙方一旦在“中心”管轄權(quán)問題上達(dá)成協(xié)議,即取代協(xié)定正文中的爭議條款,也就是說,“中心”程序是惟一的國際解決方法。以上關(guān)于解決投資者者與東道國投資爭議的法律程序中,就資源和專門知識而言,國際仲裁本身的要求很高,這使發(fā)展中國家當(dāng)事方處于弱勢。而就經(jīng)驗和來源看,