紅籌上市的反避稅難點與難點

近年來，紅寶商的上市趨勢已結(jié)束。2004年，中國海外首次公開發(fā)行股票（IPO）的82家企業(yè)當中，64家使用了紅籌方式。企業(yè)對紅籌上市青睞有加，一個重要的原因是企業(yè)上市后能夠更為容易和迅捷地進行第二次融資及后續(xù)融資，而且通過紅籌上市方式還可以規(guī)避國內(nèi)很多法規(guī)，比如股票期權(quán)的限制、雙重征稅、外匯方面的資本項目管制等。2006年8月8日，商務部等六部委發(fā)布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，為外資并購境內(nèi)企業(yè)和中國企業(yè)境外上市確立了比較全面且易于操作的制度和審批程序，明確了稅務申報的必要性，為今后的稅收征管作了鋪墊。盡管國家稅務總局還沒有出臺相應的稅收法規(guī)，但紅籌上市已不再是境內(nèi)企業(yè)海外融資的免費晚餐。稅務機關(guān)應加強對企業(yè)海外融資涉稅問題的研究，彌補這一領(lǐng)域的政策空白，進一步規(guī)范和引導外資對境內(nèi)企業(yè)的并購行為，提高反避稅能力。一、紅寶商的基本模式以及相關(guān)稅收問題（一）并購后的并購上市紅籌上市的基本模式一般包括以下四個環(huán)節(jié)：1.境內(nèi)企業(yè)最終權(quán)益持有人在境內(nèi)被并購公司所在地的外匯管理分局或中心支局辦理境外投資外匯登記。2.最終權(quán)益持有人（與投資者）在避稅地設(shè)立特殊目的公司。按照功能劃分，特殊目的公司可以分為進行資本運作的中間控股公司和作為境外上市主體的擬上市公司。由于在避稅地設(shè)立公司的門檻較低，且不征或少征所得稅，因此，最終權(quán)益持有人往往會成立一家或多家特殊目的公司，相互換股以達到股權(quán)控制的目的。完成之后，一般由境外擬上市公司持有全部中間控股公司股權(quán)。3.境外中間控股公司通過股權(quán)并購、股權(quán)置換等方式收購境內(nèi)公司，從而持有全部境內(nèi)公司的股份，使境外擬上市公司間接持有全部境內(nèi)公司的股份。4.擬上市公司申請在境外上市。自此，紅籌公司的境外上市便基本完成。在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》頒布之前，紅籌上市僅需要獲得當?shù)赝鈪R管理部門的審批，各種交易行為游離在稅務機關(guān)的監(jiān)控之外，通過轉(zhuǎn)讓定價等方式逃避納稅義務的空間非常大。（二）境外特殊目的公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓1.境內(nèi)企業(yè)最終權(quán)益持有人在避稅地設(shè)立特殊目的公司涉及的稅收問題。一是特殊目的公司的納稅義務問題。對特殊目的公司納稅義務的認定首先涉及國際稅收中稅收管轄權(quán)的判定。目前，各國判定法人的居民身份主要有注冊地標準、管理和控制地標準、總機構(gòu)標準和選舉權(quán)控制標準等。根據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》，在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)和外資金企業(yè)，如果其總機構(gòu)設(shè)在我國境內(nèi)，應就來源于我國境內(nèi)、境外的所得繳納所得稅?？梢姡覈壳皩Ψㄈ司用竦呐卸▽嵭械氖亲缘睾涂倷C構(gòu)雙重標準，即必須同時滿足注冊地標準和總機構(gòu)標準才認定為中國的法人居民。通過紅籌上市方式在境外注冊的特殊目的公司，由于注冊地不在中國境內(nèi)，總機構(gòu)所在地也可認為不在中國境內(nèi)，所以不能被判定為中國的法人居民，應只就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納所得稅。這樣，特殊目的公司完全可以通過各種方式，將其所得的來源地變成中國境外，從而逃避在中國的納稅義務。二是境內(nèi)企業(yè)最終權(quán)益持有人獲得經(jīng)特殊目的公司分配的股息、紅利如何納稅的問題。根據(jù)我國個人所得稅法規(guī)定，中國的居民納稅人應就其來源于中國境內(nèi)外的利息、股息、紅利所得繳納個人所得稅，但對自然人股東如何確認股息、紅利所得的實現(xiàn)還沒有明確規(guī)定。紅籌上市實現(xiàn)以后，境內(nèi)企業(yè)的最終權(quán)益持有人可以讓境內(nèi)公司將本應支付給自己的股息、紅利支付給自己100%控股的境外特殊目的公司，實現(xiàn)逃避個人所得稅納稅義務的目的。2.境外中間控股公司收購或者置換境內(nèi)公司股權(quán)涉及的稅收問題。一是境外中間控股公司采用境外收購股權(quán)方式取得境內(nèi)公司股權(quán)。如果境內(nèi)公司的原持股人為法人，則原持股人需要根據(jù)評估價值，就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納33%的企業(yè)所得稅；如果境內(nèi)公司的原持股人為個人，則原持股人需要根據(jù)評估價值，就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納20%的個人所得稅。二是境外中間控股公司采用“一元并購”方式取得境內(nèi)公司股權(quán)。由于境內(nèi)、外公司的實際控制人可能相同，或者有較強的關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此，境外特殊目的公司可以以象征性價格（典型的為一元）為代價收購境內(nèi)公司的股權(quán)。目前，我國稅法對這樣的行為還沒有專門的規(guī)定。但是，這種非正常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為面臨轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整的風險和潛在的法律風險。三是境外中間控股公司采用股權(quán)置換方式取得境內(nèi)公司股權(quán)，即境內(nèi)、外公司以其全部股權(quán)進行整體交換。根據(jù)我國現(xiàn)行稅法，這種行為原則上應在交易發(fā)生時將其分解為按公允價值銷售全部資產(chǎn)和按公允價值購買另一方全部資產(chǎn)兩項經(jīng)濟業(yè)務進行所得稅處理。但是，由于這種股權(quán)置換是跨境行為，稅務機關(guān)對交易信息難以完全掌握，不同稅務機關(guān)對于相關(guān)稅收政策的理解和執(zhí)行也可能存在差異，這種股權(quán)置換行為很容易逃避稅務機關(guān)的監(jiān)管。3.境外擬上市公司完成上市和融資后，境內(nèi)公司對中間控股公司的股息分配以及境內(nèi)個人股東取得境外上市公司分配的股息涉及的稅收問題。在境外擬上市公司完成上市和融資后，原境內(nèi)公司變成了由外國投資者（設(shè)在避稅地的中間控股公司）控股的外商投資企業(yè)。根據(jù)《國家稅務總局關(guān)于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》（國稅發(fā)45號）關(guān)于外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤（股息）免征所得稅的規(guī)定，設(shè)在避稅地的中間控股公司從境內(nèi)公司取得的利潤（股息）免征所得稅。境內(nèi)個人股東取得境外上市公司分配的股息則要按照我國個人所得稅法的規(guī)定，繳納20%的個人所得稅。二、境外收入的控制從以上的分析中可以看出，我國稅法關(guān)注更多的是企業(yè)在境內(nèi)經(jīng)營時取得的收入，而對境內(nèi)企業(yè)和個人的境外業(yè)務只有一些原則性的規(guī)定，留下了大量的避稅空間。紅籌上市中的問題暴露出了目前反避稅工作的難點和弱點。（一）紅籌上市獲取“假外資”的動機更加強烈由于我國目前給予外商投資企業(yè)和外國企業(yè)大量的稅收優(yōu)惠政策。因此，境內(nèi)企業(yè)通過紅籌上市途徑實現(xiàn)境外融資，再回到國內(nèi)進行投資，在稅收上的一個重要目的就是將內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，成為我們常說的“假外資”。根據(jù)《國家稅務總局關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知》（國稅發(fā)60號），外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)股東的股權(quán)，或者認購境內(nèi)企業(yè)增資，使境內(nèi)企業(yè)變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，凡變更設(shè)立的企業(yè)的外國投資者的股權(quán)比例超過25%的，變更設(shè)立的企業(yè)可以依照外商投資企業(yè)所適用的稅收法律、法規(guī)繳納各項稅收，即可以享受“兩免三減半”等外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策。這使得境內(nèi)企業(yè)通過紅籌上市獲取“假外資”身份的動機更加強烈。商務部外資司的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在2005年對華投資前10位的國家和地區(qū)中，中國香港、英屬維爾京群島、開曼群島、薩摩亞等的對華投資大幅增加，實際投入超過240億美元。其中來自中國香港、維爾京群島的投資數(shù)額遠遠超過美國、日本、韓國等發(fā)達國家。而這些投資很大部分都是國內(nèi)資金“中轉(zhuǎn)”而成的“假外資”?！凹偻赓Y”的主要目的是為了獲得稅收優(yōu)惠，但同時也可能帶來洗錢、破壞市場秩序以及潛在的經(jīng)濟安全風險等問題。（二）通過限制中國對境外稅收的限制根據(jù)傳統(tǒng)的定義，避稅地避稅的主要形式是在避稅地建立一家外國公司，利用避稅地低稅或者無稅的優(yōu)勢，將許多經(jīng)營業(yè)務通過避稅地公司開展，通過轉(zhuǎn)讓定價等手段，把跨國納稅人的一部分利潤轉(zhuǎn)移到避稅地公司賬上，并借助一些國家推遲課稅的規(guī)定，將利潤長期積累在避稅地公司，從而逃避高稅國的稅收。由于我國稅法中沒有推遲課稅或?qū)馑妹舛惖囊?guī)定，因此一般認為不需要制定對付避稅地的法規(guī)。但是紅籌并購的興起使利用避稅地避稅這種方式受到了越來越多的關(guān)注。境內(nèi)居民在避稅地成立外國公司之后，這些避稅地公司不僅可以享受目前我國對外資的稅收優(yōu)惠政策，而且還可以通過復雜的股權(quán)并購等資本運作手段，逃避境內(nèi)納稅義務。而世界上多數(shù)國家，如美國（1962年）、加拿大（1971年）、德國（1972年）、日本（1978年）、法國（1980年）、英國（1984年）、新西蘭（1989年）、澳大利亞（1990年）、韓國（1995年）等都先后頒布了對付避稅地的法律。一些沒有立法的國家則有嚴格的外匯管制，限制本國居民在避稅地投資，或規(guī)定投資利潤必須匯回國內(nèi)。這些都起到了限制利用避稅地進行國際避稅的作用。（三）反避稅法上的轉(zhuǎn)讓定價轉(zhuǎn)讓定價是跨國關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進行收入、費用及利潤轉(zhuǎn)移的一種最常用的手段。隨著轉(zhuǎn)讓定價從有形商品發(fā)展到無形資產(chǎn)、勞務，再到股權(quán)交易，形式越來越復雜，反避稅的難度也越來越大。由于在避稅地成立公司的手續(xù)簡單、成本低廉，進行紅籌上市的主體往往成立多家特殊目的公司，通過相互之間的換股、境內(nèi)外的間接控股以及相互之間的交叉持股，使得公司之間的股權(quán)關(guān)系非常復雜，各種轉(zhuǎn)讓定價也很難控制。而幕后的最終權(quán)益持有人則通過這樣的方式在逃避稅收的同時將公司的權(quán)益牢牢地控制在自己手中。以“一元并購”為代表的股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價為例，由于缺少明確的法律依據(jù)和資本運作的隱蔽性，稅務機關(guān)很難進行轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整。通過轉(zhuǎn)讓定價進行股權(quán)并購，為避稅活動提供了新的便利，也使得反避稅的難度進一步加大。（四）同市場、不同商品的正常交易價格無法確立獨立交易原則是轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整中各國稅務機關(guān)普遍接受和堅持的，其含義是關(guān)聯(lián)企業(yè)的交易應按獨立第三方的交易原則進行。雖然獨立交易原則在實際操作中存在困難，如不同市場、不同商品的正常交易價格難以確定，尤其是在經(jīng)濟全球化下，跨國企業(yè)內(nèi)部交易的貨物很多具有獨特或壟斷的性質(zhì)，很難找到正常交易的可比價格。但是，由于沒有更好的方法可以替代獨立交易原則，因此，各國還是普遍將其作為轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整的理論依據(jù)。以紅籌上市為代表的股權(quán)交易的轉(zhuǎn)讓定價使得獨立交易原則更加難以執(zhí)行。因為，股價反映的是一個公司預期的獲利能力，具有不確定性，不同公司的可比性差，尤其是在中國目前資本市場還很不完善的情況下，就更難衡量股權(quán)交易是否符合獨立交易原則。三、全球資本運作與轉(zhuǎn)讓定價的未來隨著相關(guān)法律法規(guī)的不斷健全，紅籌上市方式對境內(nèi)企業(yè)的吸引力可能會降低。但伴隨經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際性的資本運作和更加復雜的轉(zhuǎn)讓定價方式將會不斷出現(xiàn)。因此，反避稅工作應該以更加前瞻和開放的思路作指導，借鑒國際先進經(jīng)驗，靈活運用國際稅收慣例，完善各項稅收制度，加強稅收征管，提高反避稅能力，保障我國的稅收利益。（一）以在境外公司行使地位和地位行使的特殊目的公司權(quán)益掌握涉稅信息是開展反避稅工作的前提和基礎(chǔ)。根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，境內(nèi)公司最終控制人的個人情況和資產(chǎn)狀況以及特殊目的公司的資產(chǎn)狀況、商業(yè)計劃和未來前景都需要向政府部門進行披露。以持有特殊目的公司權(quán)益的境外公司作為境外上市主體，還需報送該境外公司的開業(yè)證明和章程、特殊目的公司與該境外公司之間就被并購的境內(nèi)公司股權(quán)所做的交易安排和折價方法的詳細說明。目前，這樣的信息更多的是由商務部、外匯管理局等部門掌握，而稅務機關(guān)較難獲得。因此，稅務機關(guān)應該明確境外上市公司在向商務部或國家外匯管理局進行信息披露的同時也應該向稅務機關(guān)提供相應的信息，或者建立與商務部及國家外匯管理局的信息共享機制。這樣，境內(nèi)企業(yè)的海外融資情況將可以通過海外上市招股說明書、商務部審批、外匯管理局備案登記以及稅務申報等四種渠道進行監(jiān)督，加強對其的稅收征管。（二）．實際控制地標準由于公司運作的靈活性和復雜性大大加強，我國原來實行的注冊地標準和總機構(gòu)標準已經(jīng)難以適應形勢發(fā)展的需要。國際上越來越多的國家開始采用實際控制地標準，即以公司管理和控制的中心機構(gòu)或公司實際（有效）的管理機構(gòu)為判斷標準。實行實際控制地標準有利于避免企業(yè)將公司注冊在避稅地以逃避納稅義務的現(xiàn)象。因此，建議在我國即將出臺的新企業(yè)所得稅法中規(guī)定實行注冊地和實際控制地的雙重認定