行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)與完善摘要：《行政訴訟法》于2014年修改后的第70條規(guī)定，“明顯不當(dāng)”是認(rèn)定行政行為是否違法的一種標(biāo)準(zhǔn)，并將其視為撤銷或重新作出判決的法定條件?！缎姓V訟法》第77條規(guī)定，“行政處罰顯然不恰當(dāng)”是法院依法作出變更判決的法定條件。然而，《行政訴訟法》和有關(guān)司法解釋都沒有明確規(guī)定“明顯不當(dāng)”的具體涵義，也沒有規(guī)定“明顯不當(dāng)”的判定標(biāo)準(zhǔn)和方法。在我國的司法實踐中，對“明顯不當(dāng)”一詞的適用與認(rèn)定，也沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而且還出現(xiàn)了一些混淆。為此，必須從理論和實踐兩個方面對“明顯不當(dāng)”的認(rèn)定進行深入的探討，以便更好地促進該標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。本文從大量文獻(xiàn)中解讀了我國行政行為明顯不適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并指出其存在的問題和困境，針對這些問題提出了一些建議，希望對我國行政行為明顯不當(dāng)?shù)某潭扰袛嘤兴鶐椭?。關(guān)鍵詞：行政行為；明顯不當(dāng)；程度判斷目錄TOC\o"1-2"\h\u300731緒論 1108491.1研究的背景 1194241.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 1244321.3研究意義 2211292行政行為明顯不當(dāng)?shù)母攀?3281782.1行政行為明顯不當(dāng)?shù)幕靖拍?36232.2行政行為明顯不當(dāng)?shù)臉?gòu)成 4322.3明顯不當(dāng)與相關(guān)概念的區(qū)分 5183413行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐卸?biāo)準(zhǔn) 772883.1"明顯不當(dāng)"標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍 751893.2"明顯不當(dāng)"的判定標(biāo)準(zhǔn) 983824“明顯不當(dāng)”程度判斷的困境及其完善 10234654.1"明顯不當(dāng)”程度判斷存在的問題與困境 1056554.2完善“明顯不當(dāng)”程度判斷的建議 1216557結(jié)語 1522223參考文獻(xiàn)： 161緒論1.1研究的背景無論是《行政訴訟法》，還是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》等司法解釋，均沒有明確何謂“明顯不當(dāng)”，以及“明顯不當(dāng)”應(yīng)采取何種判斷標(biāo)準(zhǔn)和方法。司法實踐中，法院對“明顯不當(dāng)”的適用和認(rèn)定亦沒有形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則，甚至存在一定程度的混亂。因此，有必要從理論和實務(wù)層面，對“明顯不當(dāng)”有關(guān)判定問題展開研究，以進一步推動這一標(biāo)準(zhǔn)的正確適用。1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀1.2.1國內(nèi)現(xiàn)狀無論是行政法學(xué)理論界，還是司法實務(wù)界，一般都認(rèn)為行政行為“明顯不當(dāng)”是指行政行為合法，但該行為還存在合理性問題，所以說“明顯不當(dāng)”審查己成為審查行政行為合法性和合理性的一種有效途徑。隨著新《行政訴訟法》的實施，“明顯不當(dāng)”問題開始引起學(xué)界的關(guān)注。在對已有的相關(guān)文獻(xiàn)進行整理后，理論界和實務(wù)界對于“明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)的探討，大都從“明顯不當(dāng)”這一概念入手，繼而發(fā)展到合理性與合法性審查的探討，這一問題大體可以劃分為：其一，“明顯不當(dāng)”是否屬于合理性審查或合法性審查。對于“明顯不當(dāng)”，國內(nèi)學(xué)術(shù)界眾說紛紜，多數(shù)人將“明顯不當(dāng)”視為合乎情理的審查，如何海波教授，則指出「明顯不當(dāng)」的立法，是以加強對行政行為的合理性審查為目標(biāo)何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J].法學(xué)研究,2016(3)，蔡維專則認(rèn)為，「明顯不當(dāng)」應(yīng)該是一種合乎情理的審查，顯然不當(dāng)之處，可以應(yīng)用于一切行政活動蔡維專.對行政訴訟法中明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的思考[J].《人民司法》,2016(16)：86-90.；姚忠偉教授對“明顯不當(dāng)”應(yīng)當(dāng)是合理性審查的看法表示了支持姚忠偉.行政自由裁量權(quán)司法審查制度的沿革與完善[J].法制與社會,2017(18).；一些學(xué)者堅持“明顯不當(dāng)”是合法性審查，新《行政訴訟法》增設(shè)了“明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)，使其由形式合法性向?qū)嵸|(zhì)合法何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J].法學(xué)研究,2016(3)蔡維專.對行政訴訟法中明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的思考[J].《人民司法》,2016(16)：86-90.姚忠偉.行政自由裁量權(quán)司法審查制度的沿革與完善[J].法制與社會,2017(18).于洋.明顯不當(dāng)審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與適用——以《行政訴訟法》第70條第（六）項為核心[J].交大法學(xué),2017(3)：109-121.二是對“明顯不當(dāng)”審查起點的認(rèn)定問題。結(jié)合已有的研究成果，最具代表的觀點：何海波教授代表的比例原則何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J］.法學(xué)研究,2016(3).。這一主張，把比例原則當(dāng)作“明顯不當(dāng)”判斷的依據(jù)，在很大程度上要看其本身的界定。鄭春燕教授認(rèn)為，對于明顯不當(dāng)?shù)呐卸?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該從法律上的客觀規(guī)則和實踐上進行何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J］.法學(xué)研究,2016(3).鄭春燕.論“行政裁量理由明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)一一走出行政裁量主觀性審查的困境［J］.國家行政學(xué)院學(xué)報,2007(4).綜上所述，《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》以及我國最高司法部門頒布的關(guān)于《行政訴訟法》的司法解釋均未明確界定“明顯不當(dāng)”的含義，致使理論界和司法實務(wù)界對“明顯不當(dāng)”一詞的認(rèn)識不能達(dá)到統(tǒng)一。雖然學(xué)者們對此問題有過一些初步的討論，但是關(guān)于它的內(nèi)在含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)卻有很大的不同，由此可以看出，要明確界定“明顯不當(dāng)”的含義，的確是一件很困難的事情。1.2.2國外現(xiàn)狀在以英美等國為代表的法系國家中，早于16世紀(jì)初期，英國就曾有過對行政行為進行合法性審查的案例；其中，以美國為代表的英美法系的合理性審查最為典型，美國《聯(lián)邦行政訴訟法》已經(jīng)在很多案例中運用了美國合理性審查制度[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義—一項初步的研究[M].畢洪海譯.北京:商務(wù)印書館.2009。在司法領(lǐng)域，其審查范圍包括具體的行政行為、法律解釋、立法和訴訟等；審查的標(biāo)準(zhǔn)也更為靈活，法官可以靈活地進行相關(guān)調(diào)整，以適應(yīng)不斷變化的社會狀況戴會霞.論司法權(quán)對行政自由裁量行為的控制[J].發(fā)展,2009(4)：52-53.。英美法系合理性審查的司法實踐表明，它們大多采用了“法治”的原則，從合理性審查的范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查強度等多個層面進行了改革，從審查的行政行為范圍擴展到了行政執(zhí)法、行政程序、行政立法等多個層面；其次，在審查標(biāo)準(zhǔn)上增加了靈活性，法官可以依據(jù)當(dāng)時的社會情況對案件作出合理、高效的調(diào)整；加強了[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義—一項初步的研究[M].畢洪海譯.北京:商務(wù)印書館.2009戴會霞.論司法權(quán)對行政自由裁量行為的控制[J].發(fā)展,2009(4)：52-53.史筆,曹晟.《行政訴訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的審查與判斷［J］.法律適用,2016(8)：23-28.1.3研究意義“明顯不當(dāng)”這一概念，從表面上來看很容易理解，它是指行政機關(guān)作出的明顯的不合理的行政行為，甚至有可能對民眾的合法利益造成損害，因此，必須通過對其合法性和合理性的考察來確定是否撤銷或者改變。然而，哪些行政行為屬于“不當(dāng)”？什么是“不當(dāng)”的邊界？“明顯不當(dāng)”的行政行為是否達(dá)到了什么程度或標(biāo)準(zhǔn)？這些都是不確定的。由于《行政訴訟法》及其有關(guān)司法解釋的規(guī)定不夠清晰，因此，對這種抽象的審查標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識與運用，無疑是一個有意義的問題。理清“明顯不當(dāng)”的涵義延伸、界定標(biāo)準(zhǔn)，在理論上和實際上都有很大的價值。1.3.1理論意義“明顯不當(dāng)”的審查，其標(biāo)準(zhǔn)為人民法院重新審視行政處罰是否合理提供了一種新的途徑。這就意味著，司法復(fù)審不僅局限于對行政行為的合法性，而且可以擴大到對正當(dāng)性的審查。同時，“明顯不當(dāng)”的界定也有助于進一步深入探討我國刑事案件的種類與審判模式，特別是關(guān)于撤銷判決與變更判決的探討。1.3.2實踐意義當(dāng)前，我國法院對“明顯不當(dāng)”的適用和認(rèn)定尚無清晰的標(biāo)準(zhǔn)，這在一定程度上限制了我國民事訴訟審理的順利進行。通過對實際司法審判的總結(jié)，并結(jié)合理論分析，對“明顯不當(dāng)”的含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行了梳理，為司法機關(guān)提供了一個參照標(biāo)準(zhǔn)，推動了法院對行政行為合法性與合理性的審查力度和幅度，加強司法部門對行政權(quán)力的監(jiān)督與制約，進一步發(fā)揮行政訴訟解決糾紛，更好的維護民眾合法權(quán)益的作用。2行政行為明顯不當(dāng)?shù)母攀?.1行政行為明顯不當(dāng)?shù)幕靖拍睢懊黠@不當(dāng)”在字面上包含了“明顯”與“不當(dāng)”兩個詞匯，而字典中“明顯”的含義則是“顯而易見；可以輕易地察覺，而在漢語中表達(dá)的意思，“不當(dāng)”則是“不恰當(dāng)”的意思。如果把這兩種解釋聯(lián)系在一起，就會發(fā)現(xiàn)“明顯不當(dāng)”是“清晰的讓人感覺不恰當(dāng)或不適合的”。以上所述的文字意義解釋僅限于漢語的一般意義，其解釋中仍然存在著“容易”，“不適當(dāng)”，“不合適”等不明確的詞語，而且不能準(zhǔn)確地說明法律的應(yīng)用?！懊黠@不當(dāng)”的涵義極其模糊，已有許多學(xué)者試圖界定，但至今尚未形成共識。綜合現(xiàn)有學(xué)說，代表的觀點包括：（1）結(jié)果顯失公平說，即《行政訴訟法》第77條所載“明顯不當(dāng)”的條款，是代替了原法律中“顯失公正”的條款，而《行政復(fù)議法》第28條所述的“明顯不當(dāng)”或新《行政訴訟法》中的“明顯不當(dāng)”，其含義與“顯失公正”的含義基本相符。而“明顯不當(dāng)”則是從結(jié)果上強調(diào)了行政行為的不妥與不公平，并在“程度”上達(dá)到了“明顯”。但“顯失公正”這一概念與含義存在著諸多不確定因素，加之語義含糊，致使“顯失公正”與“明顯不當(dāng)”的界定模糊不清，進而對“明顯不當(dāng)”的解釋產(chǎn)生了直接的影響。（2）非合乎理性的理論則認(rèn)為，即行政部門單位的自由裁量行為必須在法定的條件下進行，并在行政上具有合理性，在嚴(yán)重違背該原則的情況下，可以被視為“明顯不當(dāng)”。比如江必新院長就提出了“明顯的行政行為不適當(dāng)就是行政舉措違背了合理性原則而形成不恰當(dāng)，不合理”。江必新主編.新行政訴訟法專題講座[M].北京：中國法制出版社,2015.263-264.特別是，如果“不當(dāng)”的行政行為超過了合理性的界限，就直接認(rèn)定為江必新主編.新行政訴訟法專題講座[M].北京：中國法制出版社,2015.263-264.（3）結(jié)果失真說是基于正當(dāng)性審查的統(tǒng)領(lǐng)地位，對明顯的不當(dāng)行為不能給予寬泛的理解，將其作為被起訴的結(jié)果的失真更恰當(dāng)。這一看法還在強調(diào)行為失當(dāng)?shù)暮蠊?，并必然達(dá)到“畸輕畸重”的地步。這一觀點對“明顯不當(dāng)”的含義和適用范圍進行了較大的限定，而這一主張是由全國人大常委會作出的，無疑是有一定借鑒意義的。另外，司法實踐中的法官對“明顯不當(dāng)”的界定和判決也有不同的看法，比如蔡小雪法官認(rèn)為，顯然的不當(dāng)行為可以從下列幾個方面來認(rèn)定：主觀上沒有惡意；判斷的內(nèi)容必須有專門的知識，而不是一般的理智的人所能分辨出來的；不是比例的；不是公平的蔡小雪.淺談濫用職權(quán)與明顯不當(dāng)?shù)膮^(qū)別[N].人民法院報.2001-2-4(3).蔡小雪.淺談濫用職權(quán)與明顯不當(dāng)?shù)膮^(qū)別[N].人民法院報.2001-2-4(3).2.2行政行為明顯不當(dāng)?shù)臉?gòu)成作者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”是指明確的不合理行為，而“明顯的行政不正當(dāng)”是指在正當(dāng)?shù)那闆r下，由行政機構(gòu)作出的不合理的行政決策。從認(rèn)識上看，行政行為的不正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：一是存在的行政過失；二是，這種過失應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的限度。所以，要確定一種行為是否屬于明顯的不正當(dāng)?shù)男姓袨?，必須從以上兩個方面來進行判斷。首先，就行政過失行為來說，應(yīng)當(dāng)限制在自由裁量的范圍內(nèi)，而非限制的范圍，只有自由裁量的行為會導(dǎo)致行政行為的不正當(dāng)性，對于約束的行政行為則沒有這樣的空間。行政過失在實踐中可以劃分為：1、視裁量的范圍而定，可分成：主體是錯誤的。是指行政主體在行政行為中，選擇不適當(dāng)?shù)挠H屬作為行政行為的管理對象，而不是以適當(dāng)?shù)挠H屬為對象。時間不對。如果行政執(zhí)法主體在對違法犯罪行為偵查后未及時采取行動，那么在兩年之后，其親屬社會危害違法性已被排除，而行政執(zhí)法主體僅僅是實施了特定的行政行為。這是一種不恰當(dāng)?shù)臅r間行政方式。位置不對。是指行政機關(guān)在執(zhí)行行政行為時，選擇的不恰當(dāng)?shù)牡攸c。2、按照判定的對象，可以劃分為：指令不當(dāng)?shù)奈矬w，數(shù)目等。由于授權(quán)的目標(biāo)不正確，在五個締約方中，有兩個方面的條款比另外三個申請人的規(guī)定要差；政府或社保機構(gòu)須按月對特殊群體發(fā)放最低月費，不論發(fā)放的期限多長，其金額都是不恰當(dāng)?shù)?。強制?zhí)行責(zé)任的目的或數(shù)額。對于在同一時間、同一地點發(fā)生的類似犯法行為，行政機關(guān)對具有相同數(shù)量、相同危險的當(dāng)事人，分別給予不同程度的處罰，責(zé)令其改正，在處理上造成不當(dāng)；其次，行政失職應(yīng)當(dāng)達(dá)到顯著的程度，即“不當(dāng)”的程度達(dá)到了何種程度，應(yīng)當(dāng)采用什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)和方法？誰來判斷？就前者來說，實際上涉及到了對明顯不適當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，有關(guān)的理論和觀點可以說是眾說紛紜，不一而足。在我國的司法實踐中，由于沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了“明顯不當(dāng)”的適用范圍出現(xiàn)了一些混淆，這在一定程度上限制了其在司法實踐中的應(yīng)用。因此，對這個問題進行深入的討論與分析是本文的起點與焦點。至于“適當(dāng)”的判斷對象，雖然在執(zhí)行中，行政機關(guān)可以根據(jù)自己的判斷結(jié)果來判斷其是否恰當(dāng)，但是，最終的決定權(quán)應(yīng)該由法庭來確定。2.3明顯不當(dāng)與相關(guān)概念的區(qū)分2.3.1“顯失公正”與“明顯不當(dāng)”“顯失公正”具體是指社會群眾都認(rèn)為其行為違背了公平的、正義的規(guī)則，因而侵犯了相對人的合法權(quán)利。然而，作為高度不確定性的概念，它的判決常常缺少可操作性的準(zhǔn)則，因此，法院對“顯失公正”的適用十分慎重，從而極大限度的影響了此標(biāo)準(zhǔn)在實際案件中的應(yīng)用性。多數(shù)的觀點傾向于“顯失公正”和“明顯不當(dāng)”概念一樣，其在含義、延伸、適用性以及應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)等方面屬于大同小異的。從其共同點而言，其一它們都是司法部門用來監(jiān)管、審核行政單位在執(zhí)行權(quán)利中自由判定權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)；其二都是用來對行政行為決定的監(jiān)督，而不需顧慮行政部門發(fā)生行政行為時的目的性及原因；其三不論是對社會群眾都認(rèn)為違背了公平的、正義的規(guī)則“顯失公正”行為界定標(biāo)準(zhǔn)，還是對違背了行政合理性的“清晰的讓人感覺不恰當(dāng)或不適合的”明顯不當(dāng)行為界定標(biāo)準(zhǔn)。都存在了很大的不確定因素。另外兩者在內(nèi)在含義上有著很大的區(qū)別，從含義上來說，“顯失公正”關(guān)鍵點在于行政決策存在有失公正的行為，以行政處罰來看，在實際案例中會出現(xiàn)“量”上的違背公正原則。而“明顯不當(dāng)”的含義有著較之更大的范圍，不僅僅包括“量”上的不公正，還有狠毒其它不恰當(dāng)行為。從使用范圍來說，《行政訴訟法》中把“顯失公正”的界定范圍用于審核行政處罰的合理性，而《行政復(fù)議法》中對“明顯不當(dāng)”的界定范圍用于審核所有的行政行為，其中包含了行政處罰；在實際案例中，“顯失公正”的審查可只有變更決定這一種方式，而“明顯不當(dāng)”卻有變更決定和撤銷決定兩種，所以后者對前者有著包含作用。2.3.2“濫用職權(quán)”與“明顯不當(dāng)”在我國1989年的《行政訴訟法》對于“濫用職權(quán)”有著明確規(guī)定，而在2014年才在其中增加了“明顯不當(dāng)”的審查界定范圍吳猛,程剛.行政訴訟中“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)適用問題研究[J].法律適用,2021(08)：71-80.。前者的界定標(biāo)準(zhǔn)常用與自由裁定權(quán)相關(guān)聯(lián)，并無具體的法律法規(guī)和限定，或者出現(xiàn)雖然有規(guī)范但執(zhí)行者可以自行酌情處理的現(xiàn)象姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].第六版.北京.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2015.510-520.吳猛,程剛.行政訴訟中“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)適用問題研究[J].法律適用,2021(08)：71-80.姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].第六版.北京.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2015.510-520.沈巋.行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議[J].法商研究,2004(04)沈巋.行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議[J].法商研究,2004(04)：28-38.其一，程度上的區(qū)別?！盀E用職權(quán)”應(yīng)該是“過分不合理的程度，以至于做出行政決策沒有任何正當(dāng)?shù)囊罁?jù)性。理智的人是不會做出這種判斷的，因為這超出了理性的人對真相的看法?！薄笆且环N內(nèi)在的非法形式，外表披著合法目的、合法精神的偽裝?！瘪R懷德.新編中華人民共和國行政訴訟法釋義[M].北京馬懷德.新編中華人民共和國行政訴訟法釋義[M].北京：中國法制出版社,2014：502.其二，標(biāo)準(zhǔn)觀點的區(qū)別。濫用權(quán)力主要集中在主觀動機上，而明顯不當(dāng)則更看重客觀后果的公平性與比例性。所以，新《行政訴訟法》中“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”反映了我國司法對行政行為審查的不同取向標(biāo)準(zhǔn)，“濫用職權(quán)”的適用范圍偏向于主觀，對行政機關(guān)的行政行為是否考慮到了是否有相關(guān)因素，對行政單位的行政決策是否適當(dāng)進行了考察，“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)偏向于客觀，對行政機構(gòu)所作的行政安排是否合理，對其所作的行政行為是否對民眾具有最大的影響，但是“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”都是指行政機構(gòu)在行政決策過程中所作出的行政行為超出了合理范圍，侵犯了法定的程序和權(quán)力。李廣宇.論行政裁量司法審查中濫用職權(quán)與明顯不當(dāng)?shù)年P(guān)系[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2000(1)：13-16.3行政行為明顯不當(dāng)?shù)呐卸?biāo)準(zhǔn)3.1"明顯不當(dāng)"標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍對于明顯不當(dāng)?shù)倪m用范圍，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，對行政裁量的司法復(fù)審應(yīng)采用“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，因為只有對行政處罰的正當(dāng)性與合理性問題進行裁定，因而也就牽涉到裁定的適當(dāng)與公正問題。但是，行政裁定的范圍很廣，涉及到權(quán)限、事實、程序、法律適用等，相應(yīng)地，行政執(zhí)法審查的內(nèi)容也可以分為行政主體及范圍內(nèi)的管理、事實證據(jù)、行政程序、適用條件和結(jié)果等。何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J].法學(xué)研究,2016(3)：75.何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J].法學(xué)研究,2016(3)：75.張峰振.論不當(dāng)行政行為的司法救濟——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當(dāng)行政行為”談起[J].政治與法律,2016(1)：10-17.首先，就是事實問題。在訴訟中，事實問題依賴于證據(jù)來肯定，而對事實的判斷則取決于證據(jù)的確定，即證據(jù)是否充足，是否有足夠的證據(jù)來確定事實。根據(jù)《行政訴訟法》第70條第1款，對事實問題進行復(fù)審的依據(jù)是"重大證據(jù)不足"，這個標(biāo)準(zhǔn)充分涵蓋了對事實的判斷問題，因此，“明顯不當(dāng)”的判斷沒有任何必要。其次，在我國的法律實踐中。行政機關(guān)在實施行政行為時，應(yīng)當(dāng)正確地運用法律，而且，在通常情況下，法律的適用僅是對與錯，如果沒有正當(dāng)或不正當(dāng)，則沒有自由裁定的余地，因此，“明顯不當(dāng)”的適用范圍也就有限。也就是說，法律適用僅限于合法性問題，沒有合理性判斷問題，僅以“適用法律、法規(guī)錯誤”為標(biāo)準(zhǔn)。對于法律中的不確定法的定義，是否有可自由裁定的空間，理論界眾說紛紜。傳統(tǒng)的理論往往把不確定性法則的解釋看作是唯一的，只有對與錯，沒有自由裁定的空間。但近年來，許多學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為對不確定法律概念的定義也屬于自由裁定，而對其適用的條件也包括了自由裁定。從這一點來看，并不排除在司法裁定中應(yīng)用“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。最后是程序方面的問題。對程序正當(dāng)性的判定，通常采用“違法的程序”的準(zhǔn)則，而“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)是沒有必要的。。然而，需要關(guān)注的是兩者特殊情形，一是涉及程序裁量問題，如果法律賦予行政機關(guān)一定的程序選擇余地，如果行政機關(guān)在方式、步驟、期限等選擇上存在明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)對行政行為進行認(rèn)定。二是違背了程序的正當(dāng)性。行政單位的行政決策在沒有違背了法律法規(guī)、制度規(guī)定程序的情況下，違背了程序的正當(dāng)原則，在這種情況下，是違背了既定的法定程序問題呢？還是明顯的行政行為不當(dāng)呢？或者是明顯的不作為。在這一問題上，學(xué)術(shù)界存在著很大的分歧。目前的主流意見是，應(yīng)當(dāng)將“違背法定程序”的范圍擴大，納入違法的范圍。換句話說，違背正當(dāng)?shù)脑V訟原則，就被視為違背了法律的程序，被納入了行政行為違法的認(rèn)定，而不必采用“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。與此形成鮮明對比的是，一些學(xué)者提出了異議，認(rèn)為“在實質(zhì)法治立場下，行政程序裁定的司法復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)可以被視為明顯的不合理的標(biāo)準(zhǔn)。”郭兵.論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)[J].政治與法律,2015,000(004).郭兵.論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)[J].政治與法律,2015,000(004).3.2"明顯不當(dāng)"的判定標(biāo)準(zhǔn)無論是理論還是實務(wù)界，針對“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)最關(guān)注的問題是如何將該標(biāo)準(zhǔn)運用于具體案件的審查，最關(guān)心的問題就是在具體案例中應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)，即如何判定一項行政行為是否“適當(dāng)”或“不適當(dāng)”，二者之間有何界線？應(yīng)該遵守哪些判斷準(zhǔn)則？關(guān)于以上問題，學(xué)界意見不一，主要有以下意見：1.對有關(guān)的影響因素進行合理的分析。行政機構(gòu)在處理行政事務(wù)時，應(yīng)把一切該考慮的問題都考慮在內(nèi)，把不應(yīng)該被考慮在內(nèi)的因素排除在外。首先，法律條文中應(yīng)明確說明應(yīng)當(dāng)予以考慮的情形；第二，法律沒有明確規(guī)定，但是在有關(guān)解釋中應(yīng)該予以考慮；第三，法律和法規(guī)都沒有規(guī)定，但是非常具有合理性的情形。在作出行政行為時，應(yīng)當(dāng)加以考慮但沒有加以考慮，其結(jié)果顯然是不合理的，則可以根據(jù)這一事實來判定其“明顯不當(dāng)”的行政行為。2.比例原則。比例原理的核心是實現(xiàn)法與利的最大化均衡，其終極目標(biāo)是保護人民的正當(dāng)權(quán)利，是行政法上對自由裁定權(quán)進行制約的一條重要原則。這對于明顯不正確的評判標(biāo)準(zhǔn)具有重要的參考價值。比例原則包含三個基本原則：適當(dāng)性、必要性和平衡。正當(dāng)性原則是指行政機關(guān)在執(zhí)行行政決策或執(zhí)行其所采用的方式與法定目標(biāo)相一致，是達(dá)到法定目標(biāo)所必需的；必然性原則規(guī)定，行政機關(guān)為達(dá)到其目標(biāo)所采取的途徑和方法應(yīng)當(dāng)盡量減少對民眾的損害，如果有多種途徑，應(yīng)當(dāng)盡量減少對相關(guān)人的傷害；平衡原則規(guī)定，機構(gòu)在達(dá)成目標(biāo)時，必須采取適當(dāng)?shù)姆椒ê褪侄?，并不能使相關(guān)方受到過分的傷害，并使其獲得的公共利益與相對人的損害處于平衡狀態(tài)。比例原則是衡量行政裁定是否合理、恰當(dāng)?shù)囊环N重要規(guī)則，一般被視為行政部門是否“明顯不當(dāng)”的衡量尺度，但也有人提出，在引進比例原則時要考慮中國的本地情況。3.公平的原則。平等的原則是指行政機關(guān)在作出裁定的時候，要在相同的條件下一并對待，在不同的情形下進行不同的處理。行政主體在做出行政決策時，由于個人情感、主觀感受、生活經(jīng)驗等方面的差異，會對不同的人做出不同的處理。公平原則就是為了防止在行政單位做出行政決定是出現(xiàn)不平等的對待，例如，交通警察A在勝利路負(fù)責(zé)處理違法停車，違章停車按規(guī)定應(yīng)處200元罰款，不會被扣分。那天下午，有三輛車違章停車，A交警連續(xù)開了兩張罰單，但因為認(rèn)出了這第三輛車的牌照是他的大學(xué)同學(xué)的，于是，他就取消了罰單并離開事發(fā)地，這是一種嚴(yán)重的行政違法行為，A交警要把三輛車都開了處罰單，這樣才是公平地處理。4“明顯不當(dāng)”程度判斷的困境及其完善4.1"明顯不當(dāng)”程度判斷存在的問題與困境4.1.1對行政處罰明顯不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識不準(zhǔn)確法院對明顯不適當(dāng)?shù)男姓幜P進行審查時，屬于實質(zhì)上的合法性審查，而明顯的不當(dāng)也是非法的。這種認(rèn)識在法律和司法方面都受到了一定程度的認(rèn)可。然而，在傳統(tǒng)的“合法”和“理性”二元論中，仍然存在著相當(dāng)?shù)念B固思想。例如，在何運發(fā)起訴邵陽市公安局的案件中，法院主張，必須嚴(yán)格遵守法定審查的原則，即在行政處罰不及時的情況下，法院可以對其進行合理性審查。當(dāng)然，不僅是法庭，包括參與訴訟的當(dāng)事人，也對于明顯的不當(dāng)行政處罰產(chǎn)生了困惑。有些當(dāng)事人認(rèn)為行政處罰明顯不當(dāng)，要求人民法院撤銷，但從客觀上看，并無明顯不當(dāng)之處。一些法院對涉及的行政處罰并不是明顯的不當(dāng)行為進行了剖析和闡述。但也有一些法庭對此睜一只眼閉一只眼，避而不答。這樣的不作為，表明了法庭對于明顯不當(dāng)?shù)慕缍?biāo)準(zhǔn)認(rèn)識并不明確，但這種睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，顯然不利于法律的教育功能的落實，也不利于我們正確地理解和應(yīng)用行政處罰對顯然不當(dāng)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)。4.1.2適用變更判決還是撤銷判決的標(biāo)準(zhǔn)不同在認(rèn)定行政單位做出的處罰決定構(gòu)成明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，法院可以對其作出撤銷或變更的判決。但是，各國法院對判決的選擇卻不盡相同。甚至有些案件，原審和二審法院都作出了不同的判決，比如?？谑泄还緦γ捞m區(qū)社會保障局的行政處罰。原告因違規(guī)向駕駛員收取二萬五千元定金，被要求進行整改，經(jīng)原告改正，并退回定金后，該公交公司還被處以五萬元罰款。原審法院認(rèn)為，被告社會保障局的處罰顯然過于嚴(yán)厲，有明顯的不當(dāng)之處，應(yīng)予以撤銷。二審法院以“適用法律錯誤”的司法復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)，減低罰款，對原審法院的判決予以撤銷，并做出修改。本文認(rèn)為，二審判決是錯誤的。兩個法院均認(rèn)為，本案的行政處罰構(gòu)成了明顯的不正當(dāng)性。原審法院并未主動改變，而做出了撤銷判決，這與《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定相一致，故二審法院認(rèn)定原審法院適用法律錯誤的因素是不恰當(dāng)?shù)?。如果二審法院要改變，可以從行政?yōu)勢等方面進行充分的說理，撤銷一審的判決。另外，在撤銷判決和變更判決之間的優(yōu)先次序上，要防止司法對行政的過分干涉，應(yīng)將撤銷判決置于變更判決之前。李廣宇法官認(rèn)為，變更判決是對撤銷原判的補充李廣宇.《新行政訴訟法逐條注釋（下）》，法律出版社[J]，2015.李廣宇.《新行政訴訟法逐條注釋（下）》，法律出版社[J]，2015.4.1.3以新出現(xiàn)的事實裁判原行政處罰在涉及行政許可的案件中，由于沒有行政許可而被行政處罰，在較短的時間內(nèi)獲得了行政許可，人民法院是否可以將此情形視為違法行為人主動改正的情形，從而減輕原行政處罰？人民法院對量刑情節(jié)的考量是在行政機關(guān)做出了行政處罰之后，而在執(zhí)行的時候并未發(fā)生處罰情節(jié)，是否可以因此認(rèn)定行政處罰構(gòu)成了明顯的不正當(dāng)性？如果是故意傷害、毆打案件中，在行政機關(guān)做出了嚴(yán)重的行政處罰之后，被害人與犯罪嫌疑人達(dá)成了諒解，那么，人民法院是否可以根據(jù)這一情形，認(rèn)定原行政處罰明顯不當(dāng)？作者認(rèn)為，后發(fā)生的事實不會對原作的判決產(chǎn)生任何影響。在行政處罰后，若有新的事實會影響到處罰的內(nèi)容，則行政主體可依情形改變原有的行政處罰，并由人民法院進行調(diào)解。但在此情形下，人民法院不得因行政處罰構(gòu)成明顯不當(dāng)而作出改變，否則就違背了公平性。4.2完善“明顯不當(dāng)”程度判斷的建議4.2.1明確"明顯不當(dāng)"標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍我國《行政訴訟法》第70條規(guī)定了行政違法行為的審查標(biāo)準(zhǔn)周佑勇.司法審查中的行政行為“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)[J].環(huán)球法律評論,2021,43(03)周佑勇.司法審查中的行政行為“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)[J].環(huán)球法律評論,2021,43(03)：23-38.然而，《行政訴訟法》第70條事實上已建立了一種類型審查標(biāo)準(zhǔn)，其適用的目標(biāo)與范圍與對象也相對統(tǒng)一，其審查途徑與思路也相對統(tǒng)一。在此背景下，《行政訴訟法》2014年修訂時增加了“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)“尊重”現(xiàn)行審查標(biāo)準(zhǔn)的適用對象和范圍，并尊重司法實務(wù)中業(yè)已確立的審查途徑；在違背正當(dāng)程序中，應(yīng)采用“違反法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)進行復(fù)審；在解釋法律問題時，應(yīng)遵循“法律適用錯誤”的原則。否則，不僅會“侵入”其它審查標(biāo)準(zhǔn)“領(lǐng)地”，還會導(dǎo)致重疊或錯誤。雖然“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)與“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)都以自由裁定為對象，但是“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)偏向于主觀層面，即對行政行為是否考慮到了有關(guān)因素，對其所作的行政行為的目標(biāo)進行了考察，“明顯不當(dāng)”則偏向于客觀層面，并對其結(jié)果的合理性進行了審查。對此，人大常委會法制工作委員會認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”是指行政單位在行使自由裁定權(quán)時極為不合理的情況，無論是“明顯不當(dāng)”還是“濫用職權(quán)”，都是以行政自由裁定權(quán)為對象，但在規(guī)范的視角上，顯然不當(dāng)是從客觀結(jié)果出發(fā)，而濫用權(quán)力則是從主觀出發(fā)。同時，《行政訴訟法》77條中的“行政處罰顯然不適當(dāng)”系取代了過去立法中“顯失公正”的規(guī)定，其“明顯不當(dāng)”與“顯失公正”均體現(xiàn)在對處罰結(jié)果的不恰當(dāng)和不合理的強調(diào)上，而變更判決本身就是對行政行為的改變。所以，在立法的本意上，應(yīng)該把“明顯不當(dāng)”作為“裁定結(jié)果明顯的不適當(dāng)”，而不需涉及到裁定要件和程序。在這方面，“明顯不當(dāng)”的適用范圍應(yīng)當(dāng)限于“法律效果裁定”，屬于對行政主體的裁定，不能擴展到要件裁定、正當(dāng)程序、法律適用和法律解釋等方面。4.2.2明確"明顯不當(dāng)”的判定標(biāo)準(zhǔn)明確“明顯不當(dāng)”是一種不確定的法學(xué)概念，界定“明顯不當(dāng)”的評判標(biāo)準(zhǔn)在理論界和實踐中都有待于解決。從上述的分析可以看出，“明顯不當(dāng)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在理論界和實踐中都有很大的不同。在理論上，有的學(xué)者傾向于采用單一的評判標(biāo)準(zhǔn)，比如何海波先生就主張“比例原則”，但是由于“比例原則”的概念尚待明確和統(tǒng)一，因此，在引進“比例原則”時要考慮中國的“地方環(huán)境”。也有觀點認(rèn)為應(yīng)采取靈活多元化的評判標(biāo)準(zhǔn)，這一觀點得到司法界的支持。例如史筆、曹最等法官卻認(rèn)為，明顯不當(dāng)?shù)男姓袨槭遣环媳壤瓌t、不平等對待相對人、違反正當(dāng)程序，事實上將比例原則、平等原則和程序原則視為明顯不當(dāng)?shù)脑u判標(biāo)準(zhǔn)。蔡維專法官則主張以常識、常情、常理作為衡量行政單位明顯不當(dāng)行為的普遍準(zhǔn)則，特別標(biāo)準(zhǔn)則包含正當(dāng)程序、比例、公序良俗、誠實信用等原則。從司法實踐來看，顯然不適當(dāng)?shù)脑u判標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出多種形式，法官常常依據(jù)案件的具體情況選擇不同的評判標(biāo)準(zhǔn)，在適用上存在著一定的隨機性，沒有形成明確的規(guī)則。法院在“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用上，表現(xiàn)出了一種實用的傾向，即，根據(jù)具體情況，選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)來證明“明顯不當(dāng)”。同時，作者也主張采用多元化的審案標(biāo)準(zhǔn)，一方面是為了適應(yīng)多元化的審案要求。對于不同種類、性質(zhì)不同的行政行為，行政裁定的考慮因素也不盡相同，法院在審查“明顯不當(dāng)”時，應(yīng)當(dāng)采用多種標(biāo)準(zhǔn)，而不能一概而論，以免有削足適履之嫌；第二，從司法實踐的經(jīng)驗來看，在審理這類案件時，法院并未嚴(yán)格遵循一種標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)視個案的具體情形而定。所以，在選擇評判標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)該借鑒司法實踐的經(jīng)驗，因為評判的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該經(jīng)過實踐的檢驗，而不是追求理論上的完善。從目前的司法實務(wù)和實務(wù)上看，“明顯不當(dāng)”的判定標(biāo)準(zhǔn)包括比例原則、平等原則、未考慮相關(guān)因素、信賴保護原則、正當(dāng)程序原則等，本文認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是比例原則和公平原則。首先，沒有將有關(guān)要素納入平等原則，即在行政行為中應(yīng)當(dāng)充分考慮有關(guān)要素，排除不應(yīng)該考慮的因素，實現(xiàn)公正、公平、不歧視。其次，可以將信賴?yán)娴谋Ｗo原則作為判斷行政行為是否合法性的依據(jù)，并在制約行政行為方面得到了廣泛的應(yīng)用。從紐會社和滁州市公安局交警支隊的交通管理案來看，法院認(rèn)定被告的行政處罰違反了信賴?yán)姹Ｗo原則，因此，認(rèn)為該處罰是“明顯不當(dāng)”的。事實上，法院在該案中所說的“明顯不當(dāng)”，并不是《行政訴訟法》第70條第六款中“明顯不當(dāng)”的意思，而是“違法”的意思。所以，在我國的司法實踐中，也鮮有法院認(rèn)定行政單位的行為“明顯不當(dāng)”，從而根據(jù)《行政訴訟法》第70條第六款對行政行為作出撤銷和改判的情況。最后，如上所述，在正當(dāng)訴訟領(lǐng)域中，“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該被應(yīng)用，因此，也就沒有必要把正當(dāng)程序的理論當(dāng)作“明顯不當(dāng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！懊黠@不當(dāng)”的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是比例和公正，一是要適應(yīng)多元化的審案需求；二是適用于不同類型的案件，并有自己獨特的鑒定途徑和方式，形成了一套專業(yè)協(xié)作的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。比例原則更注重行政行為方式、結(jié)果和目的的適度和均衡，而更注重從方法和結(jié)果方面來判定行政行為是否正當(dāng)，若方法與結(jié)果明顯成正比，可能導(dǎo)致相對人的損失，則可以認(rèn)為是“明顯不當(dāng)”。而平等原則則偏重于從執(zhí)行的程序來判定行為的正當(dāng)性，例如，在做出決定時，有無合理的考慮，有無不應(yīng)該被考慮的因素，有無歧視的考慮，有無不公正的待遇，如果有明確的結(jié)論，并且達(dá)到嚴(yán)重的程度，就可以被認(rèn)為是“明顯不當(dāng)”。4.2.3合理平衡司法審查的限度新《行政訴訟法》第70條第六項、77條中關(guān)于“明顯不當(dāng)”的條款，說明了法律在堅持合法性審查的前提下，給予司法部門對行政行為進行合理性審查的權(quán)力。但合理性審查涉及到司法和行政的具體分工，因此，在司法實踐中，對其限制的掌握是一個十分棘手的問題。顯然，“明顯”這個詞語在法律上被強調(diào)，意味著立法者想要在司法和行政中有一條必須的界線和距離，而且通常是不可過度的。只有當(dāng)“明顯不當(dāng)”的行政行為產(chǎn)生了極大負(fù)面的影響，才能使司法復(fù)審走上舞臺?！懊黠@不當(dāng)”在內(nèi)容和延伸上存在著很大的彈性，其可能會產(chǎn)生兩個結(jié)果：一是司法部門擴大了司法審查的權(quán)力，有效地監(jiān)督了行政主體的合理行政，從而推動了行政爭議的實質(zhì)性解決。但是，在實施過程中，恐怕也應(yīng)該有一個合理的范圍，避免對行政自由裁定的過度干涉；另外一種情況是，如果沒有特定的審查標(biāo)準(zhǔn)，法庭就會因為“明顯不當(dāng)”的規(guī)模不清楚而不愿應(yīng)用這一條款，結(jié)果就是這一條款“閑置”。當(dāng)然，從當(dāng)前的司法實踐來看，“顯然當(dāng)?shù)摹睒?biāo)準(zhǔn)并未追隨“濫用職權(quán)”的準(zhǔn)則后塵，法院在適用上也比較積極。司法權(quán)歸屬于裁判權(quán)，與行政單位的“首次判定”相比，司法判決屬于“二次判定”。一方面，法庭的判決不能完全代替行政判決，必須尊重行政判決權(quán)，否則就不需要設(shè)立行政機構(gòu)；而法院又不能完全服從行政機構(gòu)的判決，否則，也就沒有建立司法復(fù)審的必要。因此，我國的立法重點強調(diào)了行政行為的“明顯”性。然而，令人生疑的問題是，在行政領(lǐng)域中，司法機構(gòu)是否一定要優(yōu)于行政機構(gòu)？它的“二次判斷”一定比第一次判決更好？這是一個很有意義的問題。在這一點上，法庭在適用“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)保持適度的限制，以反映司法對行政的尊重。這就需要對“明顯不當(dāng)”的適用有一個適當(dāng)?shù)南拗?，具體表現(xiàn)為：對“明顯不當(dāng)”的適用范圍要有一個合理的界定，以避免擴大適用；對于顯而易見的不正確的認(rèn)識應(yīng)該