第十三章法的起源和開展目的和要求通過本章學(xué)習(xí)，了解和掌握法的起源的根本原因、一般規(guī)律、法與原始社會習(xí)慣的異同、法的類型，兩大法系和發(fā)的演進開展的途徑。從動態(tài)上認識法存在的本質(zhì)和特征。法律移植和法律繼承第一節(jié)法的起源一、原始社會的調(diào)控機制〔一〕原始社會的社會組織原始社會的根本社會組織是氏族。氏族與國家相比，具有三個特征：1、氏族是以血緣關(guān)系為紐帶而連接起來的。2、氏族是建立在原始公有制根底之上的生產(chǎn)、生活單位。3、氏族是全體成員的自治組織，氏族內(nèi)部一切重大問題均有全體氏族成員參加的議事會討論決定?！捕吃忌鐣纳鐣{(diào)整和社會標準社會調(diào)整的方式有個別調(diào)整和標準性調(diào)整。個別調(diào)整是針對具體人、具體事所進行的一次性調(diào)整。標準性調(diào)整是對類似情況按同一行為模式或統(tǒng)一規(guī)那么處理，它適用于某一類人或某一類事。標準性調(diào)整的優(yōu)點是有助于克服個別調(diào)整所固有的偶然性和任意性，有助于社會關(guān)系和社會秩序的穩(wěn)定。原始氏族公社形成后，社會調(diào)整已進入標準性調(diào)整模式。原始社會的社會標準：原始社會進行社會調(diào)控的社會標準是原始習(xí)慣。原始習(xí)慣是原始社會成員在長期的社會生產(chǎn)和生活中，經(jīng)過不斷重復(fù)和積累而形成的的行為標準，它是原始社會生產(chǎn)資料公有制的反映，是氏族全體成員利益和意志的表達，平等地保護和約束氏族的每個成員，主要依靠氏族成員自覺遵守，以及社會輿論、氏族首領(lǐng)威信和傳統(tǒng)力量的制約。二、法起源的一般規(guī)律〔一〕法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的開展〔社會根本矛盾開展、運動的必然結(jié)果〕生產(chǎn)力開展→社會分工→私有制→階級、日益劇烈的階級斗爭→氏族、原始習(xí)慣失效→國家和法〔二〕法律的起源經(jīng)歷了從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，又從習(xí)慣法到成文法的長期漸進的過程命題提示：國家逐步產(chǎn)生的同時，原始習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法；由習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變是質(zhì)的飛躍，標志著法的產(chǎn)生命題辨析：從習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變過程，是一個對人們行為從個別性調(diào)整到標準性調(diào)整的過程。〔三〕法的起源過程受到宗教標準和道德標準的深刻影響，最初的法律帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡命題提示：原始習(xí)慣與宗教戒律、道德標準是混沌一體的；與宗教、道德逐漸分化是法律進化的重要表現(xiàn)；早期的司法程序往往具有神明裁判的方式三、法和原始習(xí)慣〔原始社會標準〕的異同〔一〕共同點：1、兩者都屬于社會標準。2、都要求人們普遍遵守，并且有一定約束力。3、都根源于一定的社會物質(zhì)生活條件，由各自的經(jīng)濟根底所決定。4、都是調(diào)整一定社會關(guān)系和社會秩序的重要手段。1、產(chǎn)生方式：自發(fā)/自覺2、表達本質(zhì)：共同意志和一致利益/統(tǒng)治集團意志和利益3、適用范圍：血緣、屬人主義/地域、屬地主義4、調(diào)整內(nèi)容：權(quán)利與義務(wù)不分/權(quán)利與義務(wù)別離5、實施方式〔保證實施的力量〕：社會輿論、首領(lǐng)威信、傳統(tǒng)力量、自覺和內(nèi)心，不具有國家強制性/國家暴力，國家強制性6、歷史使命：維護平等關(guān)系和共同利益/有利于少數(shù)人的社關(guān)系和社會秩序命題：法律帶有強烈的政治傾向，原始習(xí)慣具有平等性，無政治色彩第二節(jié)法的歷史類型一、法的歷史類型，〔一〕概念是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟根底及其表達的階級本質(zhì)不同而對人類歷史上存在的以及現(xiàn)實中存在的各種社會的法所作的根本分類。分類標準：經(jīng)濟根底與階級本質(zhì)〔二〕更替規(guī)律：教材194根本原因：社會根本矛盾的運動根本條件：社會革命——暴力革命/社會改進二、前資本主義〔古代〕社會法律制度〔自學(xué)，法制史詳細學(xué)習(xí)〕了解：奴隸制法、封建制法的特征理解：中西方封建制法的主要差異三、資本主義法律制度與古代法的聯(lián)系與區(qū)別：同屬剝削者類型；區(qū)別于自然經(jīng)濟和專制政治條件下的古代法，在市場經(jīng)濟和民主政治條件下存在和運行，表達了近、現(xiàn)代法律文明總體特征：按資本主義市場經(jīng)濟和民主政治的本質(zhì)要求，建立了資本主義法治國家〔一〕資本主義法律原那么〔根本特征〕1、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原那么知識要點提示：首次出現(xiàn)該原那么的法律文件——人權(quán)宣言知識要點提示：保護私有財產(chǎn)由“絕對〞向“相對〞的轉(zhuǎn)變：20世紀以后對所有權(quán)的濫用開始限制，“所有權(quán)的行使應(yīng)有利于社會〔整體利益〕〞2、契約自由原那么含義的通俗解釋：是否簽訂、簽訂內(nèi)容、與誰簽訂都是自由的形成背景提示：專制社會的不自由3、法律面前人人平等形成背景：專制社會的不平等根本精神：教材198命題：法律面前人人平等意味著，法律在對行為施加保護和懲罰時，只關(guān)注行為的性質(zhì)和后果，而不關(guān)注行為人的身份。命題：法律面前人人平等原那么確實立，是從古代法律制度進入現(xiàn)代法律制度最主要的標志——教材199上〔二〕資本主義兩大法系1、法系的概念：根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)的歷史傳統(tǒng)和外部特征，將形式上具有一定特點、屬于同一歷史類型的假設(shè)干國家和地區(qū)的法律體系劃為同一類別。2、大陸法系和英美法系兩大法系的比較〔差異〕第一，判例地位的差異大陸法系：根本上不存在判例法英美法系：判例法是一種重要的法律形式第二，制定法編纂觀念的差異大陸法系：承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，傾向于將根本法律編纂為統(tǒng)一完美的法典英美法系：雖然也有制定法，但是判例法仍然是法律淵源的主體，制定法以單行法為主。第三，司法訴訟制度上的差異訴訟制度上：大陸法系法官主要采用演繹推理方法；英美法系法官那么采用歸納推理方法訴訟模式上：大陸法系采用職權(quán)主義訴訟模式，即糾問式，法官主動訊問當事人；英美法系采用對抗式，法官作為消極的裁判者，律師的作用積極法官的作用和地位上：大陸法系法官只能司法不能立法，嚴格依照制定法判案；英美法系法官兼具司法和立法職能，法官可以造法。第四，法律分類和術(shù)語上的差異大陸法系：傳統(tǒng)上把法律分為公法和私法，在法律部門的劃分上比較明確英美法系：把法律分為普通法和衡平法，到現(xiàn)代才有限度地使用公法與私法的分類，法律部門缺乏統(tǒng)一的分類綜合各版本合理觀點，結(jié)合現(xiàn)代兩大法系真實情況，補充整理推薦內(nèi)容如下：第一，法的正式淵源的組成不同。大陸法系國家，成文法或制定法作為主要的、正式的法的淵源，司法判例只是非正式淵源；英美法系國家，成文法和判例法都屬于法的正式淵源，而且傳統(tǒng)上以判例法為主。第二，標準性法律文件〔制定法〕的表現(xiàn)形式不同。大陸法系國家，作為根本法律的制定法，在傳統(tǒng)上傾向于編纂成法典形式；英美法系國家，制定法一般表現(xiàn)為針對各類專門問的單行標準性法律文件。第三，法官的權(quán)限不同。大陸法系國家，強調(diào)法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律；英美法系國家，法官不僅適用法律，而且通過判例制度在實質(zhì)上具有創(chuàng)造法律的權(quán)力。第四，訴訟模式不同。大陸法系國家，傳統(tǒng)上采用糾問制訴訟模式，奉行職權(quán)主義，突出法官的主導(dǎo)地位，實行陪審的案件多由法官和陪審員共同組成合議庭來審判案件；英美法系國家，傳統(tǒng)上采用對抗制訴訟模式，奉行當事人主義，突出當事人及律師在訴訟中的重心地位，法官作用較為消極，實行陪審的案件，陪審團與法官分別負責(zé)事實判斷與法律適用。第五，法官的法律推理方式不同。大陸法系國家，法官的法律推理方式主要為演繹推理；英美法系國家，在沒有成文法的情況下，法官的法律推理方式主要為歸納推理。第三節(jié)法律繼承所謂法律繼承，是指不同歷史類型的法律之間的延續(xù)、相繼、繼受，它表現(xiàn)了舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承的特點可以總結(jié)為：揚棄——教材193下-194上——新法對舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)，批判的、有選擇的繼承，即在否認舊法固有的階級本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思、選擇、改造，吸收舊法中某些依然可用的因素?！捕撤衫^承的根據(jù)和理由1．社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律的繼承性；2．法的相對獨立性決定了法律開展過程的延續(xù)性和繼承性；3．法作為人類文明成果斷定了法的律承的必要性；4．法的開展的歷史事實驗證了法律的繼承性?！踩撤衫^承的內(nèi)容1、法律技術(shù)、法律概念的繼承法律技術(shù)是指制定、執(zhí)行、解釋、使用法律標準的各種方法，如立法程序、法典編撰、法律匯編、法律標準的構(gòu)成及分類、法律解釋的方法、法律機構(gòu)的、法律體系的結(jié)構(gòu)、形式多樣的訴訟程序等。中國“法院〞的設(shè)置、大陸法系法律體系的結(jié)構(gòu)、糾問式方式2、反映商品——市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原那么和規(guī)那么如效率原那么、公正原那么、誠信原那么、市場主體、市場要素、市場行為、市場調(diào)控國內(nèi)國際市場聯(lián)系等規(guī)定。3、反映民主政治的法律標準和原那么，如民主法治原那么、代議制、選舉制、權(quán)利劃分、權(quán)利制衡、立法機構(gòu)的組織和立法程序、行政程序、公民各種政治權(quán)利的規(guī)定、國家賠償制度等規(guī)定。4、有關(guān)公共事務(wù)的組織與管理的法律規(guī)定如有關(guān)交通、環(huán)保、資源、水利、城建、人口、衛(wèi)生等方面的規(guī)定，是反映社會整體利益的標準和技術(shù)性標準。5、表達法的一般價值的原那么可以繼承。如刑法中的罪刑法定原那么，民法中的意思自治原那么等。自由、正義、平等、效率、秩序等第四節(jié)法律移植〔一〕法律移植的概念1、含義法律移植是指特定國家或地區(qū)對同時代的國外法在鑒別、認同、調(diào)適、整合的根底上，引進、吸收和采用攝取、同化，使之成為本國法的有機組成局部，以彌補其法的缺陷的現(xiàn)象。2、法律移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。3、法的移植以供體〔被移植的法〕和受體〔接受移植的法〕之間存在著共同性前提即受同一規(guī)律的支配、互不排斥，可互相吸納法律移植與法律繼承的區(qū)別：法的繼承表達時間上的先后關(guān)系，法的移植那么反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。非同時代的法律移植例外：法國移植古羅馬法法的移植的范圍：外國的法律；國際法律和慣例。法的移植的前提：法的移植以供體和受體之間存在著共同性，即受同一規(guī)律的支配，互不排斥，可互相吸納為前提。命題辨析：法律移植是對國外法的簡單照搬。〔二〕法的移植有其必然性和必要性1、社會開展和法的開展的不平衡性決定了法的移植的必然性比較落后的國家為促進社會的開展，有必要移植先進國家的某些法律。2、市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性市場經(jīng)濟要求沖破一切地域的限制，使國內(nèi)市場與國際市場接軌，把國內(nèi)市場變成國際市場的一局部，從而到達生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。一個國家能否成為國際統(tǒng)一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環(huán)境。因而就要求借鑒和引進別國的法律，特別是世界各國通行的法律原那么和標準。3、法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要法制現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的根本內(nèi)容，也是社會現(xiàn)代化的動力，而法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑，因此。4、法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容?！踩撤梢浦驳念愋停?．同階段、同水平國家的吸收借鑒與融合。例：大陸法系與英美法系在制定法與判例方面的借鑒與融合2。落后或后開展國家直接采納先進國家或興旺國家的法律例：日本古代與盛唐法律的全盤吸收——大化革新；明治維新；二戰(zhàn)后日本憲法的制定又例：近代德國移植法國法；近代美國移植英國法；近代亞洲國家移植日本以及西歐的法律；廣闊亞非拉開展中國家移植西方兩大法系國家的法律3.區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動——法律移植的最高形式：歐共體法律體系和各種國際公約以下關(guān)于法的繼承的說法，正確的選項是：〔多項選擇〕A、法的繼承是不同類型的法律制度之間的影響和滲透B、法的相對獨立性決定了法的開展過程延續(xù)性和繼承性C、反映法的一般價值的原那么，是法的繼承內(nèi)容之一D、社會主義的法和資本主義的法之間是不會存在有繼承關(guān)系A(chǔ)項是錯的，“不同類型的法律制度之間的影響和滲透〞的說法很不準確，“影響和滲透〞既可以是縱向的，也可以是橫向的；既可單向，也可雙向。而法的繼承只能是縱向的，單向的，即它一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法律教育網(wǎng)從表述上，應(yīng)當說“法的繼承是不同類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受〞。D是錯的，法作為一種文化現(xiàn)象，其開展表現(xiàn)為文化積累的過程，其繼承是不可防止的。法的階級性并不排斥法的繼承性，因此，法的繼承有同質(zhì)法的繼承和異質(zhì)法的繼承之分。社會主義的法繼承、借鑒資本主義的法屬于異質(zhì)法的繼承。1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為根底編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和