外交特權與豁免問題研究宮照霄201600352093目錄一、外交特權與豁免概述

（一）外交特權與豁免的概念 （二）外交特權與豁免的特征 （三）外交特權與豁免的原則

二、外交特權與豁免的理論依據(jù)

（一）治外法權說 （二）代表性說 （三）職務需要說 三、外交特權與豁免的內容

（一）使館的特權與豁免 （二）使館人員的特權與豁免 四、外交代表機關及其人員對接受國義務

五、國際刑法的發(fā)展對外交特權與豁免的影響

（一）普遍管轄原則對外交特權與豁免的影響（二）“逮捕令案”判決評議

六、外交特權與豁免的濫用

（一）外交特權與豁免濫用的表現(xiàn) （二）處理濫用外交特權與豁免的措施 一、外交特權與豁免概述（一）外交特權與豁免的概念1.外交的概念歐內斯特·薩道義的觀點：外交是運用智力和機智處理各獨立國家的政府之間的官方關系，有時也推廣到獨立國家和附庸國家之間的關系，或者更簡單地說，是指以和平手段處理國與國之間的事務。王鐵崖教授在其著作中表述：從國際法的角度看，外交就是國家為了實現(xiàn)其對外政策，通過其主管機關或官員，用談判、通訊、會議、參加國際組織和締結條約的方法，處理其對外關系的活動。2.外交關系的概念

外交關系則是在國家之間的外交活動中形成的一種關系，與外交既有區(qū)別又有聯(lián)系。可以說，外交關系注重的是對外交往主體相互之間的關系，即一國的外交機關在訪問、談判、交涉、締結條約、參加國際組織和國際會議以及設立常駐外交代表機構等對話活動中形成的與他國或國際組織之間的關系；而外交更強調處理國家之間關系的一種手段。對一國而言，有外交活動不一定有外交關系，但有外交關系就一定會存在外交活動。一、外交特權與豁免概述（一）外交特權與豁免的概念3.外交法的概念

外交關系法是調整國家之間對外關系的原則、規(guī)則和制度的總稱。傳統(tǒng)上，外交關系法僅僅規(guī)范國家之間的關系。但是隨著外交關系的發(fā)展，現(xiàn)代意義上的外交關系法的調整范圍還包括國家與國際組織之間的關系以及國際組織之間的關系。此外，正在爭取獨立的民族在一定條件下進行的對外交往活動也屬于外交關系法的調整范疇?！毒S也納外交關系公約》4.外交特權與豁免的概念

一種意見認為，“外交特權”與“外交豁免”可以交替使用。哈代認為，“外交特權與豁免”中的“特權”一詞有時被用于表示一種經常高于國內法所賦予的權益，比如說在通訊方面的權益，而“豁免”則用于表示免除當?shù)胤杉s束的特別條款，例如免征捐稅。進一步認為，在實踐中，人們在使用這兩個術語時并不存在一致性，而欲始終一致地使用這兩個術語也存在著困難。因此在其著作中把“外交特權”與“外交豁免”視為同義詞。梁西認為:外交特權與豁兔，是按照國際習慣法或有關協(xié)議，在國家間互惠的基礎上，主要是為使一國之外交代表機關及其人員在駐在國能夠有效地執(zhí)行職務，而由駐在國給予的特別權利和優(yōu)惠待遇。一、外交特權與豁免概述（一）外交特權與豁免的概念

4.外交特權與豁免的概念另一種意見，主張兩者為不同概念。巴爾托斯主張“外交特權”與“外交豁免”是兩個不同的概念，“外交豁免一般具有法律基礎，而外交特權只有部分具有法律基礎，另外部分僅僅是出于禮讓的結果”。

黃德明表述：兩者所針對的分別是接受國的實體法和程序法。“外交特權”是指使館及其人員享有的超越接受國國內法賦予其法人與自然人的權益，而“外交豁免”是指使館及其人員所享有的免除當?shù)胤蓷l款的待遇。但為論述方便將兩個相互關聯(lián)的術語用外交特權與豁免來涵蓋。一、外交特權與豁免概述1.外交特權與豁免是對東道國管轄權的一種例外2.外交特權與豁免具有復合的性質3.外交特權與豁免具有互惠性質4.外交特權與豁免具有平等適用性質5.外交特權與豁免具有相對性質6.外交特權與豁免是一個矛盾統(tǒng)一體（二）外交特權與豁免的特征一、外交特權與豁免概述1.屬人的原則不同類型的駐外使團及其人員所享有的特權與豁免限度并不一致2.屬物的原則使團人員享有的特權與豁免的范圍與程度隨著其等級順序的降低而遞減3.屬地的原則接受國賦予外交特權與豁免的地域范圍原則上及于其整個領土，盡管駐外使團活動區(qū)域可能受到限制，接受國也可能對駐外使團人員的行動自由加以限制。4.屬時的原則

外交特權與豁免的適用存在時間限制（三）外交特權與豁免的原則

（一）治外法權說最早表述來自：荷蘭學者格老秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》中闡述，使節(jié)即外交代表應當被視為在法律上在駐在國領土之外，所以應當豁免接受國法律的管轄。從理論上說，它包括兩個內容：（1）就使館而言，駐外使館是派遣國領土的一種延伸，因此處于接受國領土之外；（2）就外交代表而言，他們處于接受國領土管轄之外，猶如沒有離開派遣國領土。是一種法律擬制，由于它不符合客觀現(xiàn)實，現(xiàn)已被摒棄。價值降低原因，主要有以下兩個：一方面，從實踐上來，治外法權總是與強權政治聯(lián)系在一起。另一方面，從理論上來說，這一擬制性學說未能為外交特權與豁免提供充分的理論依據(jù)。國際法委員會在起草外交關系公約時對治外法權說也采取了拒絕的態(tài)度。二、外交特權與豁免的理論依據(jù)

（二）代表性說孟德斯鳩認為：“不允許使臣受任地國的元首和法院的管轄。使臣是派遣國君主的喉舌，這個喉舌應該有自由。不應該有任何東西阻礙他們的行動”。而接受國同意接受他們，就意味著默示同意賦予他們其君主希望他們享有的特權與豁免，即對維護君主的尊嚴和使節(jié)履行職責所必不可少的特權與豁免。隨著國際法發(fā)展，今天代表性說理論依然具有重要的現(xiàn)實意義。外交代表是派遣國的代表，根據(jù)平等者之間無管轄權的原則，他們不受接受國的管轄。外交豁免與特權體現(xiàn)的是國家主權平等的國際法基本原則，而且這一學說符合外交實踐。二、外交特權與豁免的理論依據(jù)

（二）代表性說

（二）代表性說然而，與以前不同的是，今天的外交代表是代表國家而非統(tǒng)治者本人。因此，僅僅代表性說不足以成為當代外交特權與豁免的理論依據(jù)。有一些問題不能解決：如果說使館館長是派遣國的代表，那么代表性說可以解釋其公務行為享有外交特權與豁免。但是，它卻不能夠解釋為什么對于外交代表、特別是非使館館長的其他外交人員的私人行為也給予外交特權與豁免。代表性說理論在現(xiàn)代外交法中仍然具有重要地位，并與職務需要說一起構成現(xiàn)代外交特權與豁免的理論根據(jù)。1958年，在起草外交關系公約時，國際法委員會指出，在目前實踐不明確的情況下，它將以職務需要說為指導，同時也將考慮到使館本身和使館館長的代表性的特征來確定外交特權與豁免的理論依據(jù)。二、外交特權與豁免的理論依據(jù)

（三）職務需要說這種理論認為，外交代表之所以需要具有外交特權與豁免，是因為這是保證他們正常執(zhí)行職務所必需的。只有如此，外交代表才可以在不受接受國的干擾和壓力下，自由地代表本國執(zhí)行其各項職務。職務需要說既適應了外交職務擴大和變化的需要，又成為防止過度謀求新的特權與豁免的內在安全保護機制。不僅可以解決對外交特權與豁免能否進行必要的限制的問題，而且，可以確定擴大或增加外交特權與豁免是否必要。與其他兩種學說相比，職務需要說更有活力、更符合現(xiàn)代國際社會的現(xiàn)實。因此，它作為當代外交特權與豁免的理論根據(jù)己經得到廣泛的接受。1961年的《維也納外交關系公約》該公約在其序言中提到，此種特權與豁免的目的“不在于給予個人以利益，而在于確保代表國家之使館能有效執(zhí)行職務”。二、外交特權與豁免的理論依據(jù)

（三）職務需要說但是職務需要說并不是毫無瑕疵的，比如：首先，為了接受國的利益，需要對職務需要說進行必要限制。即使在行使外交職務時，外交人必須具有一個當然的前提，即均負有尊重接受國法律規(guī)章之義務。

其次，職務需要說也不能解釋外交特權與豁免的所有問題。它不足以解釋在同一接受國中存在差異的使館及其人員卻享有相同的特權與豁免。因此，職務需要說不能解釋為什么不同的使館享有相同的特權與豁免，這里所需要補充適用的是代表性說理論。當代外交特權與豁免不能僅以某單一種學說為理論根據(jù)。一般認為，職務需要說與代表性說共同構成當代外交特權與豁免的理論基礎。這也正是國際法委員會所持的觀點。

二、外交特權與豁免的理論依據(jù)三、外交特權與豁免的內容1.使館館舍不可侵犯2.使館財產及檔案不得侵犯3.通信自由4.免納捐稅、關稅5.使用本國國旗和國徽（一）使館的特權與豁免1.外交代表的特權與豁免（1）人身不可侵犯（2）寓所、文書、信件和財產不可侵犯（3）管轄豁免（4）免納捐稅（5）行動及通信自由。（6）免納關稅2.使館其他人員的特權和豁免（二）使館人員的特權與豁免奧賈蘭案奧賈蘭1949年出生于土耳其，1978年在首都安卡拉創(chuàng)立庫爾德工人黨，謀求在庫爾德人聚居的土耳其東部地區(qū)建立獨立的庫爾德國家。1984年，庫爾德工人黨建立了自己的武裝，在奧賈蘭的領導下與土耳其政府軍進行長期的武裝斗爭。到1998年年末，武裝沖突已使3萬多人喪生，其中政府軍和平民死亡一萬多人。土耳其政府稱奧賈蘭是國家的“頭號敵人”，并千方百計逮捕他。1998年11月，奧賈蘭在意大利被警方拘捕，土耳其政府向意大利請求引渡未果。1999年2月初，奧賈蘭來到希臘駐肯尼亞大使館，希望能夠到某個非洲國家去政治避難，肯尼亞政府要求希臘大使將奧賈蘭送出肯尼亞，希臘大使遵從了肯尼亞政府的要求。2月15日，奧賈蘭在離開希臘駐肯尼亞大使館前往機場的途中被土耳其情報人員抓獲，并被送上飛機押回土耳其接受特別法庭的審判。希臘駐肯大使在大使館內收留奧是否違背對接受國的義務？四、外交代表機關及其人員對接受國的義務具體看外交代表機關及其人員對接受國的義務包括：

1.尊重接受國的法律和法規(guī)。享有特權和豁免的人在不妨礙這種特權和豁免的情況下，都有義務尊重接受圖的法律和法規(guī)。如果這種違反達到了嚴重的程度，則有可能被接受國宣布為“不受歡迎的人”。

2.使館館舍不得以與使館職務不相容的方式加以利用。在使館館舍內對被接受國追捕的人施以外交庇護，是違反國際法的，侵犯了接受國的國家主權。此外，在使館內拘留人也是違法的，即使該人是派遣國本國國民。3.不干涉接受國內政。不干涉內政是國際法的基本原則之一，早已為《聯(lián)合國憲章》所確認。外交人員如果被指控干涉接受國內政，接受國就可以要求派遣國將其召回。4.不謀取私人利益。外交代表不應在接受國內為私人利益從事任何專業(yè)或商業(yè)活動，使館與接受國洽談公務，都應經由接受國外交部或另經商定的其他部辦理。四、外交代表機關及其人員對接受國的義務五、國際刑法的發(fā)展對外交特權與豁免的影響外交特權與豁免的主體受到了影響。雖然外交代表享有特權與豁免，但這種特權與豁免的法律主體仍然是國家，而普遍管轄原則把個人作為國際法主體，開始追究個人的國際刑事責任，這就必然會對外交特權與豁免造成一定的影響。外交特權與豁免的基礎受到了影響。外交特權與豁免的基礎是國家主權原則，而普遍管轄原則的發(fā)展勢必對國家主權原則造成一定的影響，使國家主權從絕對主權向相對主權演變。第一第二普遍管轄原則：是指每一個國家都有權根據(jù)國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構成危害人類整體利益和其他共同利益的少數(shù)特定的犯罪，行使管轄權和予以懲罰。普遍管轄原則主要針對的是嚴重的國際犯罪，屬于國際刑法的內容。隨著普遍管轄原則的發(fā)展，外交特權與豁免受到了很大的影響。具體來說，主要體現(xiàn)在兩方面：（一）普遍管轄原則對外交特權與豁免的影響五、國際刑法的發(fā)展對外交特權與豁免的影響（3）法院判決比利時王國必須撤銷其簽發(fā)的國際逮捕令，并將這一情況通知有關的國家或國際組織。（1）法院受理了剛果的申請，駁回了比利時的初步反對主張，因為比利時反對法院對此案有管轄權；。案件簡介：比利時布魯塞爾初審法庭的一個調查法官于2000年4月11日對剛果民主共和國外交部長耶羅迪亞發(fā)布了一個“缺席的國際逮捕令”，指控其實施或共謀了違反1949年日內瓦公約及其附加議定書的罪行和反人類罪行。該逮捕令通過國際刑警組織在世界范圍內展開，而此時耶羅迪亞尚是剛果的外交部長。后轉任教育部長，至案件審理之時，已不在剛果民主政府擔任公職。比利時根據(jù)1993年6月16日通過的關于懲處違反1949年8月12日日內瓦公約和1977年6月8日其附加的第一第二議定書的法律和1999年2月19日修正的懲處嚴重違反國際人道主義法的法律，耶羅迪亞被控的行為應當受到比利時國內法的懲罰。2000年10月17日，剛果向國際法院起訴比利時，請求法院宣布“比利時應當撤銷該國際逮捕令”。2002年4月14日，國際法院就剛果訴比利時逮捕令案做出了判決，做出對剛果有利的判決，判決包括以下幾個方而的內容：（二）“逮捕令案”判決評議（2）法院判決比利時簽發(fā)的逮捕令違背了比利時王國對剛果共和國所承擔的國際義務，并且侵犯了剛果政府外交和國際合作部部長的外交特權和刑事豁免權；五、國際刑法的發(fā)展對外交特權與豁免的影響本案實質問題就是一國外交部長享有的豁免權和外國法院對核心罪行的普遍管轄權之間的沖突。這個問題關系到國際法，特別是國際刑法的發(fā)展，也是近年來討論激烈的問題。對于普遍管轄和外交官員的特權與豁免，法院這樣認為：（二）“逮捕令案”判決評議（1）國際法院擴大對核心罪行的刑事管轄權，不能影響國際習慣法的豁免規(guī)則，包括外交部長的豁免規(guī)則；（2）刑事管轄權和個人刑事責任是完全不同的概念，前者是程序法問題，后者是實體法問題，在任外交部長享有管轄權豁免并不意味著對其實施的任何犯罪都不予懲罰；（3）在特定情況下，如外交部長離任或者其本國放棄管轄權，一國法院可以對其起訴（4）一國在任或者離任的外交部長可以在具有管轄權的國際刑事法庭或法院受審。（5）根據(jù)以往國際刑事司法機構的實踐無法得出在任的外交部長就戰(zhàn)爭罪和反人道罪可以受到外國法院管轄的結論。五、國際刑法的發(fā)展對外交特權與豁免的影響。然而國際法院忽略以下兩個事實：第一，國際法上的核心罪行危害的不是某一國家或某一個人的利益，而是國際社會的整體利益，這和普通刑事犯罪有很大區(qū)別；第二，國際刑法的基本原則是一個有機聯(lián)系的整體，而不是區(qū)別不同情況適用不同的原則。因此，國際法院的判決有以下幾點值得商榷：

1.將刑事管轄和個人責任割裂開，本身就是人為的區(qū)分。具有刑事責任是法院管轄的前提，法院具有管轄權才可以通過正當合法的程序對犯罪嫌疑人進行審判和懲罰，從而實現(xiàn)正義。

2.法院認為一國行使普遍管轄權不影響習慣法中豁免規(guī)則，事實上過分夸大了外交部長所享有的外交豁免權的范圍。本案，剛果金稱比利時的行為違反了其對剛果負有的國際義務，而事實上，由于剛果金沒有采取行動對犯有核心罪行的人進行起訴和審判，其實違背了對整個國際社會所負有的義務。

3.官方身份不免責不是以某人在任還是離任為條件。法院認為在特定情形下對官員才可以起訴和懲罰無異于對犯有嚴重國際罪行的人提供庇護所，所以給予他們過多豁免權，無疑在事實上使他們逃脫處罰。（二）“逮捕令案”判決評議六、外交特權與豁免的濫用1.使領館外交特權與豁免的濫用濫用的情形通常包括外交庇護和在使館內拘留人。2.外交人員外交特權與豁免的濫用（1）利用外交特權與豁免損害接受國國家安全（2）利用豁免權進行暴力犯罪（3）違反交通規(guī)則和交通肇事（4）利用外交官身份倒賣緊俏及免稅商品3.外交郵袋的濫用（一）外交特權與豁免濫用的表現(xiàn)六、外交特權與豁免的濫用（二）處理外交特權與豁免濫用的措施《維也納外交關系公約》規(guī)定了派遣國和接受國針對濫用外交特權與豁免采取的具體措施。1.接受國與派遣國協(xié)商要求放棄豁免權《維也納外交關系公約》規(guī)定：外交代表及享有豁免之人的管轄豁免得由派遣國拋棄之。如果發(fā)生外交人員濫用特權及豁免的情形，接受國可依此要求派遣國放棄管轄豁免權。在這一問題上，有幾個關鍵問題必須予以明確。第一，誰有權放棄豁免權。是派遣國還是外交代表？第二，是否區(qū)分放棄民事和刑事管轄豁免？第三，放棄法律訴訟程序的豁免是否應視為放棄判決執(zhí)行的豁免？2.接受國得隨時不具解釋通知派遣國，宣告使館館長或使館任何外交職員為不受歡迎人員或使館任何其他職員為不能接受人員3、斷絕外交關系斷絕外交關系是處理濫用外交特權與豁免最嚴厲的懲罰措施。從解決濫用外交特權的角度出發(fā)，這顯然不能從根本上解決問題。相反，這一措施只能是觸底之舉，各國都應及其慎重。？六、外交特權與豁免的濫用（二）處理外交特權與豁免濫用的措施此外預防及限制濫用外交特權與豁免還有其他措施。公約在制約和限制濫用特權與豁免方面明顯存在很大的局限性，“在不妨礙特權與豁免的情形下”的規(guī)定表明公約追求的仍然是外交特權與豁免的絕對不可侵犯原則具有優(yōu)先的效力。結合實踐中的成功做法，提供以下預防及限制濫用外交特權與豁免的措施：1.派遣國對外交人員進行篩選、訓誡及自我約束2.接受國有效控制使館規(guī)模及限制使館人數(shù)3.接受國對不信任的外交人員拒絕接受4.在派遣國對濫用外交特權與豁免的外交人員提起訴訟5.設立賠