完善我國(guó)獨(dú)立董事制度的若干理論問(wèn)題一、獨(dú)立董事的定義和國(guó)外獨(dú)立董事制度的實(shí)踐獨(dú)立董事（outsidedirectors）是指排除執(zhí)行董事（executivedirectors）、關(guān)聯(lián)董事（affiliatedirectors）、灰色董事（graydirectorsorgrayoutsiders）后的董事會(huì)成員（MarkandLi，2001），也即是獨(dú)立于公司的管理層、不存在與公司有任何可能嚴(yán)重影響其作出獨(dú)立判斷的交易和關(guān)系的非全日制工作的董事。之所以要將獨(dú)立董事和關(guān)聯(lián)董事、灰色董事區(qū)分開來(lái)，就是因?yàn)樗麄兒凸局g的關(guān)系足以使得人們有理由對(duì)他們作出的判斷的獨(dú)立性提出質(zhì)疑（HermalinandWeisbach，1988）。獨(dú)立董事制度是在股權(quán)日益分散化、所有權(quán)和控制權(quán)日益分離、管理層日益獲得公司控制權(quán)的情況下，為了保護(hù)股東權(quán)益不被管理層侵害而設(shè)置的。引入獨(dú)立董事制度是英美國(guó)家公司治理結(jié)構(gòu)中的一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新，設(shè)立獨(dú)立董事制度也是全球公司治理結(jié)構(gòu)收斂趨勢(shì)下各國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)變革的一個(gè)趨勢(shì)（鄭長(zhǎng)德，2002）。最早設(shè)立獨(dú)立董事制度的是美國(guó)。1977年，美國(guó)紐約證券交易所經(jīng)證券交易委員會(huì)（SEC）批準(zhǔn)，正式要求美國(guó)上市公司最遲在1978年6月30日設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些董事不得與公司的管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系。英國(guó)則在1991年CadburyReport中明確提出董事會(huì)應(yīng)該至少有3名非執(zhí)行董事，其中2名必須是獨(dú)立董事（魯桐，2002）。其他國(guó)家是在90年代中期之后逐漸引入獨(dú)立董事制度的。1994年，加拿大正式要求建立獨(dú)立董事制度。1995年，澳大利亞和法國(guó)正式要求建立獨(dú)立董事制度。1998年比利時(shí)要求正式建立獨(dú)立董事制度，日本也于同年在其發(fā)布的公司治理原則中對(duì)獨(dú)立董事的比例、資格、職責(zé)等作了明確的規(guī)定。1997年?yáng)|南亞爆發(fā)金融危機(jī)后，一些第三世界國(guó)家，包括印度、馬來(lái)酉亞、墨西哥、南非也都正式提出在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度（魯桐，2002）。獨(dú)立董事制度通過(guò)對(duì)董事會(huì)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)適當(dāng)?shù)赝獠炕?，形成?dú)立董事對(duì)內(nèi)部人的外部監(jiān)督制約機(jī)制。獨(dú)立董事在一定程度上能夠比較公正和客觀地發(fā)表意見，有助于保證董事會(huì)運(yùn)作的公正性和透明性，從而在一定程度上維護(hù)和保障股東的權(quán)益（FamaandJensen，1983；HermalinandWeisbach，1988；RosensteinandWyatt，1990）。從國(guó)外公司治理結(jié)構(gòu)中董事會(huì)的組成和發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，各國(guó)已越來(lái)越重視和強(qiáng)調(diào)股份公司董事會(huì)的獨(dú)立性。按OECD的調(diào)查，獨(dú)立董事在公司董事會(huì)中的比例情況，美國(guó)是62%，英國(guó)是34%、法國(guó)是29%，而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，獨(dú)立董事的比例有日趨增長(zhǎng)的趨勢(shì)。但是在英美國(guó)家，對(duì)獨(dú)立董事的批評(píng)、懷疑也一直沒(méi)有中斷過(guò)。Jensen（1993）認(rèn)為，在很多情況下，公司的獨(dú)立董事并沒(méi)有很好地維護(hù)股東權(quán)益。在獨(dú)立董事和CEO就公司的決策發(fā)生沖突時(shí)，獨(dú)立董事往往不是采取公開的反對(duì)態(tài)度（HermalinandWeisbach，2001；WilliamandBrown，1996）。William和Brown（1996）認(rèn)為，獨(dú)立董事存在缺乏保護(hù)所有者權(quán)益的激勵(lì)。Fosberg（1989）的實(shí)證研究表明董事會(huì)中獨(dú)立董事的比例和公司的資產(chǎn)回報(bào)率沒(méi)有相關(guān)關(guān)系，獨(dú)立董事的比例和監(jiān)督效果沒(méi)有關(guān)系。Fam和Jensen（1983）認(rèn)為內(nèi)部董事掌握比外部董事更多的公司信息，因此在很多情況下，就公司的決策問(wèn)題上比外部董事更具優(yōu)勢(shì)，內(nèi)部董事的過(guò)分減少反而有損于公司的經(jīng)營(yíng)管理。Bhagat和Black（1999）用參數(shù)托賓Q代表公司價(jià)值的增加，檢驗(yàn)參數(shù)Q和公司獨(dú)立董事在董事會(huì)中比例之間的關(guān)系，但是沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這兩者之間存在相關(guān)關(guān)系。Ford（1988）的研究甚至表明混合董事會(huì)在戰(zhàn)略、預(yù)算、危機(jī)管理等方面比全部由執(zhí)行董事組成的董事會(huì)更差。二、我國(guó)實(shí)施獨(dú)立董事制度的原因和爭(zhēng)論中國(guó)證券市場(chǎng)創(chuàng)建十多年以來(lái)，一些本來(lái)業(yè)績(jī)不錯(cuò)的上市公司逐漸淪為ST、PT，甚至退市，使投資者蒙受損失，一個(gè)重要原因就是沒(méi)有建立起有效的公司治理結(jié)構(gòu)（李瑛珊，2001）。目前，我國(guó)企業(yè)，特別是上市公司的治理結(jié)構(gòu)不完善，內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重，上市公司在大股東的操縱下屢屢出現(xiàn)的“圈錢”、財(cái)務(wù)欺詐、違規(guī)關(guān)聯(lián)交易和侵害小股東利益等現(xiàn)象，在一定程度上引發(fā)了投資者對(duì)上市公司的信任危機(jī)，也導(dǎo)致了我國(guó)證券市場(chǎng)資源配置功能喪失了效率（魯桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；婁芳、原紅旗，2002）。近期以ST鄭百文、ST猴王、銀廣夏為代表的一系列事件說(shuō)明中國(guó)上市公司治理的不規(guī)范、不完善，已引起各界的高度關(guān)注和反思。隨著加入WTO，市場(chǎng)開放提高，迫切要求改善我國(guó)企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排。2001年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在不同的時(shí)間和場(chǎng)合多次強(qiáng)調(diào)了在A股公司中推行獨(dú)立董事制度，進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)的意圖。2001年8月21日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），要求我國(guó)境內(nèi)上市公司的董事會(huì)在2002年6月30日以前至少應(yīng)包括2名獨(dú)立董事，在2003年6月30日以前至少應(yīng)包括三分之一的獨(dú)立董事。截至2002年中期，在我國(guó)1000余家上市公司中至少已有114家公司設(shè)立了獨(dú)立董事（李善民、陳正道，2002）。獨(dú)立董事制度對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)是一項(xiàng)全新的制度，引入獨(dú)立董事制度意味著重構(gòu)我國(guó)企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)。建立和完善我國(guó)的獨(dú)立董事制度涉及建立獨(dú)立董事的選擇機(jī)制、確立獨(dú)立董事在我國(guó)企業(yè)中的定位和在董事會(huì)中的比例構(gòu)成、建立獨(dú)立董事的職責(zé)履行機(jī)制、建立獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制、約束機(jī)制、免責(zé)機(jī)制，甚至還涉及我國(guó)公司法和證券法等相關(guān)法律條款的修訂等。我國(guó)目前關(guān)于獨(dú)立董事制度的研究是不充分的，還缺乏深入的理論研究和實(shí)證研究。回顧我國(guó)近期理論界的研究，對(duì)獨(dú)立董事制度存在著不同的爭(zhēng)論。一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該盡快在中國(guó)建立獨(dú)立董事制度，即認(rèn)為在中國(guó)實(shí)施獨(dú)立董事制度是有效的（王詩(shī)才，2001），更多的學(xué)者對(duì)我國(guó)設(shè)立的董事制度作了客觀的研究（魯桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；婁芳、原紅旗，2002；朱羿錕、陳一勤，2001；曹立，2001；等等），也有一些學(xué)者提出在我國(guó)不適合引入獨(dú)立董事制度（喻猛國(guó)，2001）。王新馳（2002）則在分析了獨(dú)立董事制度對(duì)完善公司治理結(jié)構(gòu)的局限性后，提出要超越獨(dú)立董事制度，優(yōu)化宏觀環(huán)境和公司治理結(jié)構(gòu)。理論界存在這些不同觀點(diǎn)很大程度上是因?yàn)椋涸谥袊?guó)特有的國(guó)情下，我國(guó)的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和西方國(guó)家的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)有很大的不同，我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)和日德模式相似而和英美模式存在很大的不同；缺乏有關(guān)獨(dú)立董事和股東之間的委托代理關(guān)系的理論研究和關(guān)于獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制研究；缺乏獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)、股東及管理層之間博弈關(guān)系的研究；缺乏關(guān)于我國(guó)獨(dú)立董事是否改善公司治理的實(shí)證研究；缺乏對(duì)推行獨(dú)立董事制度導(dǎo)致的公司治理制度變遷過(guò)程中的制度均衡和制度變遷效率、效果的理論研究。我們認(rèn)為，一個(gè)國(guó)家的公司治理結(jié)構(gòu)模式是由一個(gè)國(guó)家特定的各種因素決定的，這些特定因素至少應(yīng)該包括產(chǎn)權(quán)制度、政治文化制度、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)特征等。一個(gè)國(guó)家的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)模式是在特定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度條件下不斷演化的。在某種程度上，不同國(guó)家的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)模式是多態(tài)性的，而這種多態(tài)性是不同制度下企業(yè)和相關(guān)利益者之間的博弈結(jié)果。而且在公司治理結(jié)構(gòu)的演化過(guò)程中還存在路徑依賴甚至可能存在路徑鎖定的問(wèn)題。所以對(duì)于一個(gè)特定制度安排的不均衡將導(dǎo)致整個(gè)制度結(jié)構(gòu)的不均衡（林毅夫，1989）。一個(gè)新的制度安排是否有效取決于新的制度能否盡快實(shí)現(xiàn)各制度安排之間的好的均衡。按制度變遷的主體不同，制度變遷可劃分為誘致性制度變遷和強(qiáng)制性制度變遷。由個(gè)人或一群人，在響應(yīng)獲利機(jī)會(huì)時(shí)自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實(shí)行的制度變遷是誘致性制度變遷，而由國(guó)家和法律引入來(lái)實(shí)行的制度變遷是強(qiáng)制性制度變遷（林毅夫，1989）。由于誘致性的制度變遷是一種自下而上，自局部到整體的制度變遷過(guò)程，具有很好的一致性，在實(shí)施的過(guò)程中摩擦相當(dāng)小，制度變遷能夠在很短的時(shí)間內(nèi)達(dá)到制度的均衡，其變遷的過(guò)程相對(duì)是高效率的。國(guó)家的強(qiáng)制性制度變遷往往違背一致性原則，內(nèi)部的摩擦相當(dāng)大，各制度安排之間不容易達(dá)到新的均衡，其制度變遷的效率往往不高。顯然，在我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)中推行獨(dú)立董事制度是一個(gè)制度變遷的過(guò)程。我們認(rèn)為在目前公司治理制度變遷過(guò)程中至少有三個(gè)主要的參與人，一個(gè)是利益受到損害的中小股東團(tuán)體，一個(gè)是侵害中小股東權(quán)益的管理層或者大股東團(tuán)體，一個(gè)是國(guó)家，其中中小股東團(tuán)體和國(guó)家是推行公司治理結(jié)構(gòu)制度變遷的主體。推行獨(dú)立董事制度，中小股東團(tuán)體能夠得到潛在的收益，也即能夠期望其利益不被管理層或大股東團(tuán)體侵害；國(guó)家在這個(gè)過(guò)程中也將獲得潛在收益，這個(gè)收益指的是能夠增加投資者對(duì)證券市場(chǎng)的信心和提高證券市場(chǎng)資源配置的效率，從而有利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。值得注意的是這個(gè)制度變遷的過(guò)程不是一個(gè)帕累托改進(jìn)，因?yàn)檫@個(gè)制度變遷的過(guò)程中，管理層或大股東的既得利益受到損害。但是在這個(gè)制度變遷的過(guò)程中，如果國(guó)家和中小投資者的收益大于管理層或大股東團(tuán)體的收益的話，那么這個(gè)制度變遷過(guò)程將使社會(huì)的總收益增加。由于國(guó)家強(qiáng)制推行獨(dú)立董事制度，公司治理結(jié)構(gòu)的正式制度變遷已經(jīng)完成，但是該制度變遷是否有效則有賴于制度變遷中的各制度安排能否在盡可能短的時(shí)間內(nèi)達(dá)到一個(gè)好的均衡，而這又有賴于各參與人之間的博弈能否達(dá)到一個(gè)好的均衡。我們認(rèn)為對(duì)以下問(wèn)題的研究對(duì)于推行和完善獨(dú)立董事制度具有重要的理論指導(dǎo)意義。即研究各制度安排在什么條件下會(huì)達(dá)到一個(gè)好的博弈結(jié)果，在什么條件下會(huì)達(dá)到一個(gè)壞的均衡，以及在什么條件下會(huì)形成一個(gè)壞到難以改變的路徑鎖定結(jié)果，當(dāng)然在考察這個(gè)制度博弈的過(guò)程中必須結(jié)合各參與人之間的博弈。4、獨(dú)立董事制度是否會(huì)在外部接管市場(chǎng)缺失的情況下喪失應(yīng)有的功能這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是第一個(gè)問(wèn)題派生出的問(wèn)題。Fama和Jensen（1983）指出，外部接管市場(chǎng)產(chǎn)生的外部監(jiān)督對(duì)于股份公開發(fā)行的公司是獨(dú)特的，因?yàn)槭Ｓ嗨魅?quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，并且和決策程序中的各種作用相分離，所以咄咄逼人的經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)直接投標(biāo)報(bào)價(jià)，設(shè)法取代現(xiàn)任管理者和董事會(huì)。因此，外部接管市場(chǎng)始終是對(duì)嚴(yán)重偏離股東利益和機(jī)會(huì)主義的管理者的威脅，外部市場(chǎng)的接管是公司治理中的最后解決手段。盡管由于代理問(wèn)題的始終存在，外部接管市場(chǎng)也不可能使得管理人員的行為和股東利益的完全一致，但是由于這個(gè)外部接管市場(chǎng)威脅的始終存在，將迫使管理人員收斂機(jī)會(huì)主義行為，使其行為更接近于股東的利益。西方國(guó)家有效的證券市場(chǎng)的存在，高度發(fā)達(dá)的聲譽(yù)市場(chǎng)的存在，配合獨(dú)立董事制度，使得其公司治理制度運(yùn)行基本順暢。但是由于我國(guó)特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，國(guó)家股和國(guó)有法人股不能在證券市場(chǎng)上轉(zhuǎn)讓，也即對(duì)我國(guó)上市公司的管理者（內(nèi)部人）不存在外部接管市場(chǎng)的威脅，內(nèi)部人是否可以更加為所欲為使得獨(dú)立董事的監(jiān)督更加沒(méi)有效果或者根本就變得無(wú)效、或者可以和獨(dú)立董事肆意合謀侵害中小股東的權(quán)益？這個(gè)問(wèn)題還有待理論界給出理論解釋和實(shí)證的分析。5、國(guó)家左右搖擺的態(tài)度在多大程度上影響推行和完善獨(dú)立董事制度的制度變遷效果根據(jù)前述Davis和North（1979）關(guān)于制度變遷的誘致性因素在于主體期望獲取最大的潛在利潤(rùn)的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為在我國(guó)，國(guó)家是在公司治理結(jié)構(gòu)制度變遷中推動(dòng)獨(dú)立董事制度的重要參與人，國(guó)家有動(dòng)力參與這個(gè)過(guò)程是因?yàn)樗矊⒃谶@個(gè)過(guò)程中獲得潛在收益，一個(gè)可能的收益是增加投資者對(duì)證券市場(chǎng)的信心和提高證券市場(chǎng)資源配置的效率，從而有利于國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是如我們前面所述，國(guó)家也是國(guó)有股和法人股（指國(guó)有控股）的持有人，在一定程度上國(guó)家通過(guò)侵害中小股東的權(quán)益也是能夠得到相當(dāng)大的利益的。在推行改善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的問(wèn)題上，國(guó)家有時(shí)存在搖擺不定的態(tài)度。我們認(rèn)為，國(guó)家其實(shí)是一個(gè)由不同的利益集團(tuán)構(gòu)成的集合體，國(guó)家的態(tài)度在很大程度上也是各個(gè)利益集團(tuán)反復(fù)博弈的結(jié)果。由于這個(gè)博弈過(guò)程是連續(xù)的，不同利益集團(tuán)在不同的時(shí)間分別占優(yōu)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，因而博弈的結(jié)果也就經(jīng)常發(fā)生變化了。盡管我們說(shuō)，獨(dú)立董事制度已隨著《指導(dǎo)意見