文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題物權行為到底是什么?——評雅科布斯教授“物權合同存在嗎?”一文一、概說雅科布斯的《物權合同存在嗎?》一文已經(jīng)面世,德文版面世較早,發(fā)表在《薩維尼基金會法律史雜志:羅馬法部》,〔1〕中文版刊登在《十九世紀德國民法科學與立法》一書的后記中?！?〕該文是基于作者和中國政法大學教授楊振山關于物權行為理論的討論而撰寫的,旨在回應討論中涉及的相關問題,同時作為該書的后記。〔3〕本人曾經(jīng)參加了文章提及的討論,而且該文主題與本人作品主題相關,〔4〕故對該文十分關注。雅科布斯的文章,是目前為止德文文獻中從法律史和基本法理角度對物權行為所作的最為清晰的說明,頗值注意。物權合同是由誰最先提出的?是如何提出的?這是討論的主題,也是雅科布斯的文章的線索。根據(jù)該線索,雅科布斯在文章第一部分簡單交待了文章的寫作背景和德國學者對物權合同理論的整體態(tài)度,在第二部分簡單分析了立法中的物權合同,在此基礎上,作者的分析進入作為文章主體的第三部分——物權合同的創(chuàng)立。文章對物權合同理論的發(fā)展及其發(fā)展中所體現(xiàn)出的理論背景的分析,有助于中國學者了解物權行為的本來面目。二、物權合同提出的過程自費根特萊格(WilhelmFelgentraeger)之后,〔5〕德國學者一般將薩維尼視為物權合同理論的最早提出者,中國學者也不例外。〔6〕楊振山在討論中提出德文文獻中誰最先使用物權合同概念這一問題,雅科布斯當時不能確信究竟是不是薩維尼首先使用了這一概念。經(jīng)過分析,他的結論是薩維尼確實使用了物權合同的概念,但“將創(chuàng)建物權合同學說的功勞歸于薩維尼一人的做法不符合實際”(第174頁),因為在此之前,古斯塔夫·胡果(GustavHugo)已經(jīng)提出了關于物權合同理論的全部內容(第174頁)。胡果是歷史法學派的創(chuàng)始人之一,普赫塔對他的評價極高(第177頁)。在研究羅馬法原始文獻的過程中,他提出了物權合同理論的基本內容:“轉讓需要轉讓人的意思和出讓人的意思”(第186頁),并且優(yōu)士丁尼《法學階梯》的作者之一迪奧菲爾也認為轉讓所有權需要具備轉讓所有權的意思(第186頁)。之所以得出如此結論,是胡果堅持了羅馬法對債的認識。羅馬法中的“債”是一種“人與人之間的束縛”(第183頁),“債權是一種權利,其針對的對象并非物,而是另外一個人;債權使這個人失去對享有除某個債權中所指的行動的自由權以外的全部普遍自由,這個行動因為被排除(此排除并不排斥他人)出自由的范圍,所以不再是可以作的行動,而是必須作的行動”(第183范圍,所以不再是可以作的行動,而是必須作的行動”(第183頁)。對債的這一理解,在薩維尼的作品中同樣有所體現(xiàn)?！?3〕既然債僅僅是涉及他人行為,那么所有權轉讓當然就需要關于所有權轉讓的意思表示與受讓的意思表示的一致,而不僅僅是關于債的意思表示(第186頁),這樣,胡果基本上完成了物權合同理論的主要內容。既然胡果已經(jīng)完成了該理論的主要內容,因此,薩維尼的主要貢獻不在于提出該理論,而是“在胡果為建立私法體系而開始的思考基礎上的繼續(xù)發(fā)展”(第189頁)。至于討論所有權轉讓的法律基礎無效或者不存在的情形下所有權轉讓的效力問題時,薩維尼認為“源于錯誤的略式轉讓”〔14〕也是“完全有效”的,是因為他根本沒有考慮當事人誤以為存在有效原因而轉讓所有權的情形,該問題應當在后面的章節(jié)討論(第193頁)。由此可以判斷出,薩維尼同樣認為物權行為理論是先驗正確的(第192頁、第194頁),不需要從目的論的角度加以說明?！?5〕雅科布斯的分析,僅僅考慮了物權行為理論的發(fā)展過程中,如何堅持法學體系的要求,對于物權行為理論所體現(xiàn)的民法體系背后的理念并未加以深究。這也許是出于述而不作的想法。但是,如果我們結合薩維尼的權利理論進行分析,就會發(fā)現(xiàn)物權行為無非是貫徹物權法中的私人自治而已:權利乃是人對標的的意思支配,債權是人對他人行為的意思支配,物權是對人對物的意思支配;人按照自己的意思改變對他人行為的意思支配,形成債權行為,按照自己的意思改變對物的意思支配,形成物權行為?！?6〕四、余論雅科布斯的文章,值得重視的不僅僅是上述兩方面內容,還有許多見解也頗具價值。一般提到《德國民法典》時,總會把它與五編制法典編纂體例相聯(lián)系,〔17〕但雅科布斯明確指出,“德國民法典編纂的體系特點并不是五編制,也不是在法典的開始設置總則編,而是對債法和物法截然分開”(第182頁至第183頁)。如何區(qū)分物法和債法,似乎是一個值得重視并且已經(jīng)得到重視但其結果尚不能令人滿意的問題。雅科布斯關于反對物權合同理論的概括,也非常有意義。他概括了對物權合同理論的兩類批評:來自日耳曼法學家的批評和來自比較法學家的批評(第161頁至第166頁)。這種對反對見解的歸納,有助于我們發(fā)現(xiàn)批評意見的共同之處:日耳曼法學者的反對意見集中在物權合同理論并非日耳曼法所固有,因此不應堅持;比較法學家的意見集中在其他國家不采物權合同理論,德國也無必要采此理論(第161頁至第166頁)。同樣,如果留心分析,似乎還可以進行其他研究,例如,日耳曼法學家反對物權行為理論的理由似乎與納粹的法律學說之間存在某種聯(lián)系。〔18〕對中國立法是否應采物權合同理論,雅科布斯也提出了自己的意見,認為“中國立法在法學界未澄清這一問題之前,不應該在法典中規(guī)定它”(第166頁)。這一建議不應該被簡單認為中國法不應采物權合同理論,而應注意到其前提是“法學界未澄清這一問題之前”。理解雅科布斯的建議,應當與他在該書中區(qū)分影響立法的政治因素和技術因素的見解相聯(lián)系,這也許是他將該文作為該書后記的一個理由。與此相關,值得中國法學界反思的問題是:我們是否已經(jīng)澄清了物權合同理論問題?進一步還應當考慮:我們已經(jīng)澄清了民法中哪個問題?民法典的理論準備是否已經(jīng)充分?注釋:〔1〕[德]霍·?！ぱ趴撇妓?H.H.Jakobs):“物權合同存在嗎?”(GibtesdendinglichenVertrag?),載《薩維尼基金會法律史雜志:羅馬法部》(ZeitschriftderSavigny-StiftungfurRechtsgeschichte,RomanistischeAbteilung),第119卷(2002年)(以下簡稱德文版),第269-325頁。〔2〕[德]霍·?！ぱ趴撇妓?《十九世紀德國民法科學與立法》,王娜譯,法律出版社2003年10月第1版,“后記:物權合同存在嗎?”(以下簡稱中文版),第160-219頁。〔3〕為行文簡單,如未作版本說明,即為中文版。有興趣的讀者可以參考德文版相關部分?！?〕田士永:《物權行為理論研究》,中國政法大學出版社2002年12月第1版。主題相近的專著還有:王軼:《物權變動論》,中國人民大學出版社2001年版;肖厚國:《物權變動研究》,法律出版社2002年版?！?〕威廉·費根特萊格(WilhelmFelgentraeger):《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼對轉讓學說的影響》(FriedrichCarlvonSavignysEinfluβaufdieubereigungslehre),1927年,萊比錫(Leipzig)?！?〕如王澤鑒:“物權行為無因性理論之檢討”,載《民法學說與判例研究》(第1冊),中國政法大學出版社1998年版,第262及頁以下;梁慧星:“我國民法是否承認物權行為”,載梁慧星:《民法學說判例與立法研究》,中國政法大學出版社1993年版,第117頁注1;陳華彬從日文資料作的表述也基本是從薩維尼開始的。參見陳華彬:《物權法研究》,金橋文化出版(香港)有限公司2001年版,第157頁及以下。孫憲忠的作品提及“胡果·格老修斯(HugoGrotius)等人提出并發(fā)展的意思表示理論,以及在這一基礎上形成的法律行為理論”,但詳細分析的仍然是薩維尼的理論。參見孫憲忠:《中國物權法總論》,法律出版社2003年版,第263頁及以下?！?〕這一表述與薩維尼權利分類的學說及基本一致。參見弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼(FriedrichCarlvonSavigny):《當代羅馬法體系》,第1卷,1840年,柏林(Berlin),第53節(jié)。中譯參見薩維尼:“薩維尼論法律關系”,田士永譯,載鄭永流主編:《法哲學與法社會學論叢》第7卷,中國政法大學出版社2005年1月第1版,第1-12頁。〔8〕胡果說:“雖然他知道,通過買賣只能產(chǎn)生針對出賣者的債權,無論如何無法單憑買賣取得物上的對世權;但如果你問他,如何得到該物,他會說,通過買賣。”可見,胡果已經(jīng)明確區(qū)分所有權轉讓與作為其原因的買賣。但陳華彬在介紹胡果和格呂克的見解時則指出:“他們還不能把物權與作為其原因的買賣、贈與等明確區(qū)別開來?！鼻耙惾A彬:《物權法研究》,第162頁?！逗贤ā返?35條的規(guī)定同樣表明,“通過買賣只能產(chǎn)生針對出賣者的請求權”,所有權的轉移尚需出賣人履行轉移標的物所有權的義務。至于如何履行該義務,一般學者很少分析是否需要意思表示要件。崔建遠認為基于法律行為發(fā)生物權變動需要具備主觀要件和客觀要件,主觀要件是指當事人已為欲使物權發(fā)生變動的意思表示,該意思表示可以存在于買賣等合同之中。參見崔建遠:“無權處分辨”,載《法學研究》2003年第1期,第6-9頁?！?〕在法律與歷史的關系問題上,古奇指出,胡果最早認識到“一個民族的法律,只有通過民族生活本身才能被理解,因為法律也是那個生活的一部分和表現(xiàn)。”參見[英]喬治·皮博迪·古奇:《十九世紀歷史學與歷史學家》(上冊),耿淡如譯,商務印書館1989年版,第130頁。當然,胡果只是指出了道路,而首先走上這條道路的榮譽,應當歸屬于他的學生埃?；舳鳌Ｋ_維尼致埃?；舳鞯男偶砻?他也承認“如果我有任何成績的話,那是由于我遵循了那條已經(jīng)找出的道路”。參見前引古奇:《十九世紀歷史學與歷史學家》,第131頁以下。可惜的是,古奇的介紹和分析未引起重視。〔10〕胡果的影響還沒有得到足夠的重視。例如,何勤華認為歷史法學派以胡果和薩維尼為首,但具體內容的分析,卻未涉及胡果。參見何勤華:《西方法學史》,中國政法大學出版社1996年版,第206頁及以下。廣為中國學者使用的博登海默的作品,在歷史法學派中同樣只介紹了薩維尼而未介紹胡果。參見[美]E·博登海默:《法理學-法哲學及其方法》,鄧正來/姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第81-85頁?！?1〕薩維尼之后德國學者抽象性功能的認識轉變,耶林起到了重要但卻有些修正主義味道的作用,相關分析參見,田士永:前注4引書,第95-104頁;第346-356頁?！?2〕不管是肯定物權行為理論者如孫憲忠,還是反對物權行為理論者如梁慧星、陳華彬,都強調物權行為理論的交易安全保護功能。孫憲忠認為區(qū)分原則的實踐價值一是保護非違約當事人的請求權,二是確定物權變動的時間界限,保護第三人的正當利益。參見孫憲忠:前注6引書,第175-178頁。梁慧星主編的《中國物權法研究》中,反對物權行為理論的第一個理由是該理論屬于19世紀而不屬于20世紀更不屬于21世紀,第二個理由就是質疑物權行為理論的交易安全保護功能。參見梁慧星主編:《中國物權法研究》,法律出版社1998年版,第173頁。〔13〕關于薩維尼的權利理論,參見前引薩維尼:《當代羅馬法體系》(第1卷),第333-345頁?！?4〕其中的“略式轉讓”通常譯為“交付”,但它并不現(xiàn)代法中占有轉移意義上的“交付”。因此,薩維尼并不是認為現(xiàn)代法中占有轉移意義上的交付是合同。孫憲忠在分析交付的性質時,認為交付不是事實行為,并且引用了薩維尼“交付也是一個契約”的論述,但是,該分析缺乏說明力。孫憲忠一方面認為交付是占有轉移,另一方面又認為“沒有當事人之間這種確定發(fā)生物權變動的意思表示,只有事實狀態(tài)的標的物的轉移,不能成為物權法上所說的交付,或者不能發(fā)生物權法上交付的效力,即有效的物權變動的效力”,這樣,就把占有轉移的效力轉變成物權變動的效力,顯然隱含了占有是物權的前提。但是,該書前文卻提到占有是事實狀態(tài),占有并不必然表明主體擁有權利。參見孫憲忠:前注6引書,第251-252頁;第83頁?！?5〕雅科布斯在這里同樣批評了自己的老師弗魯沫(Flume)在這一問題上的見解。后文同時也指出弗魯沫在非債清償基礎的給付效力問題上也沒有附合他的老師舒爾茨。這似乎有點仿效其師的意味。但是,這種認真對待學術而不是看人說話的態(tài)度,頗值學習?！?6〕薩維尼:同注7引書,第333-345頁。薩維尼關于權利本質的見解,曾經(jīng)為中文文獻所提及,但尚未得到充分研究,其理論說明更是不為學界所重視