…摘要基于用戶的理財需求、財務(wù)實力、風險偏好等信息，通過計算機數(shù)據(jù)模型形成標準化投資建議而產(chǎn)生的智能投資顧問,對多層次金融市場的完善具有良好的補充作用。但因監(jiān)管規(guī)則滯后，制度基礎(chǔ)不夠完善，自身運作流程缺乏制約機制帶來的風險對智能投資顧問的發(fā)展產(chǎn)生了阻礙作用。通過完善相應(yīng)的基礎(chǔ)制度，制定監(jiān)管規(guī)則與制約流程再造對于規(guī)避智能投資顧問的風險具有積極意義。本文首先概述智能證券投資顧問的產(chǎn)生以及具有普惠性、依賴算法和大數(shù)據(jù)、動化特征、有助于培養(yǎng)正確投資理念的特征。然后從證券投資顧問的基礎(chǔ)法律關(guān)系和智能證券投資顧問的法律屬性兩個方面探究其法學(xué)基礎(chǔ)理論，前者側(cè)重從業(yè)機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)和投資者的權(quán)利與義務(wù)，后者主體說與客體說和責任主體的界定。其次重點研究我國智能投資顧問的監(jiān)管問題，第一各種監(jiān)管風險，包括政策風險、技術(shù)風險、劣幣驅(qū)逐良幣的風險、；第二我國智能投顧的市場準入制度不完善，包括智能投顧從業(yè)機構(gòu)市場準入制度不完善、智能投顧的投資者合規(guī)性監(jiān)管、智能投顧算法風險問題；第三我國智能投顧的經(jīng)營行為監(jiān)管不足，包括風險提示義務(wù)不明確、信息披露義務(wù)標準不明確、信息與數(shù)據(jù)安全風險監(jiān)管不足、網(wǎng)絡(luò)安全風險監(jiān)管不足、監(jiān)管方式不科學(xué)。最后根據(jù)國內(nèi)情況提出智能投資顧問的監(jiān)管建議，包括完善市場準入監(jiān)管、強化經(jīng)營風險監(jiān)管等。關(guān)鍵詞：智能投資顧問；監(jiān)管制度；風險監(jiān)管AbstractIntelligentinvestmentconsultantsbasedonuser'sfinancialneeds,financialstrength,riskpreferencesandotherinformation,formedbystandardizedinvestmentproposalsthroughcomputerdatamodel,playagoodcomplementaryroleintheimprovementofmulti-levelfinancialmarkets.However,duetothelaggingregulatoryrules,theimperfectinstitutionalbasisandthelackofrestrictivemechanisminitsownoperationprocess,theriskhashinderedthedevelopmentofintelligentinvestmentconsultants.Byimprovingthecorrespondingbasicsystem,formulatingregulatoryrulesandrestrictingprocessreengineering,itisofpositivesignificancetoavoidtheriskofintelligentinvestmentconsultants.Thispaperfirstoutlinestheemergenceofintelligentsecuritiesinvestmentadvisors,aswellasthecharacteristicsofinclusiveness,dependenceonAlgorithmsandlargedata,dynamiccharacteristics,whicharehelpfultocultivatecorrectinvestmentideas.Thenitexploresitsbasiclegaltheoryfromtwoaspects:thebasiclegalrelationshipofsecuritiesinvestmentconsultantsandthelegalattributeofintelligentsecuritiesinvestmentconsultants.Theformerfocusesontherightsandobligationsofthepractitionersandtherightsandobligationsofinvestors,whilethelatterfocusesonthedefinitionofthesubjectandobjectandthesubjectofresponsibility.Secondly,itfocusesonthesupervisionofintelligentinvestmentconsultantsinChina.First,variousregulatoryrisks,includingpolicyrisk,technicalrisk,theriskofbadcurrencyexpellinggoodmoney,andsecond,themarketaccesssystemofIntelligentInvestmentConsultantsisimperfect,includingtheimperfectmarketaccesssystemofintelligentinvestmentpractitioners,investors'compliancesupervisionofintelligentinvestmentconsultants,andtheriskofintelligentinvestmentalgorithm.Thirdly,thereareinadequatesupervisionofbusinessbehaviorofintelligentinvestmentinChina,includingunclearriskpromptingobligations,unclearstandardsofinformationdisclosureobligations,inadequatesupervisionofinformationanddatasecurityrisks,inadequatesupervisionofnetworksecurityrisks,andunscientificsupervisionmethods.Finally,accordingtothedomesticsituation,thispaperputsforwardsomesuggestionsonthesupervisionofintelligentinvestmentconsultants,includingimprovingmarketaccesssupervision,strengtheningmanagementrisksupervisionandsoon.KeyWords:IntelligentInvestmentConsultant;SupervisionSystem;RiskSupervision目次致謝 I摘要 IIAbstract III1引言 12智能證券投資顧問的產(chǎn)生及特征 32.1智能證券投資顧問的產(chǎn)生 32.2智能證券投資顧問的特征 32.2.1普惠性 42.2.2依賴算法和大數(shù)據(jù) 52.2.3自動化特征 52.2.4有助于培養(yǎng)正確的投資理念 63智能投資顧問法學(xué)基礎(chǔ)理論 73.1證券投資顧問的基礎(chǔ)法律關(guān)系 73.1.1從業(yè)機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù) 73.1.2投資者的權(quán)利與義務(wù) 83.2智能證券投資顧問的法律屬性 93.2.1主體說與客體說 93.2.2責任主體的界定 134智能投資顧問的監(jiān)管問題研究 154.1我國智能投顧的監(jiān)管風險 154.1.1政策風險 154.1.2技術(shù)風險 164.1.3劣幣驅(qū)逐良幣的風險 164.2我國智能投顧的市場準入制度不完善 174.2.1智能投顧從業(yè)機構(gòu)市場準入制度不完善 174.2.2智能投顧的投資者合規(guī)性監(jiān)管 184.2.3智能投顧算法風險問題 194.3我國智能投顧的經(jīng)營行為監(jiān)管不足 204.3.1風險提示義務(wù)不明確 204.3.2信息披露義務(wù)標準不明確 214.3.3信息與數(shù)據(jù)安全風險監(jiān)管不足 224.3.4網(wǎng)絡(luò)安全風險監(jiān)管不足 224.3.5監(jiān)管方式不科學(xué) 235智能投資顧問的監(jiān)管建議 255.1完善市場準入監(jiān)管 255.1.1完善從業(yè)機構(gòu)的執(zhí)照執(zhí)業(yè) 265.1.2建立算法事前審查制度 275.1.3投資者適格 295.2強化經(jīng)營風險監(jiān)管 305.2.1具化風險提示義務(wù)與信息披露義務(wù) 315.2.2完善內(nèi)部與外部風險監(jiān)管機制 325.2.3健全數(shù)據(jù)安全制度 335.2.4監(jiān)管方式科技化 346結(jié)語 36參考文獻 37作者簡歷 391引言1956年，人工智能的初始概念在美國的一個達特茅斯會議上被提出：“讓機器達到這樣的行為，即與人類做同樣的行為”。隨后人工智能有一個有起有落的發(fā)展過程。在2016年3月，AlphaGo戰(zhàn)勝了圍棋世紀冠軍李世石，標志一個新的時代——人工智能時代的開啟。2017年，國務(wù)院《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》發(fā)布，提出建立金融大數(shù)據(jù)系統(tǒng)，創(chuàng)新智能金融產(chǎn)品和服務(wù)，發(fā)展金融新業(yè)態(tài)；同時也要求加強人工智能相關(guān)法律、倫理和社會問題研究，建立保障人工智能健康發(fā)展的法律法規(guī)和倫理道德框架，我國人工智能發(fā)展進入到新的發(fā)展階段。人工智能進入到社會上的各行各業(yè)，在金融領(lǐng)域，人工智能與證券投資顧問結(jié)合起來，就是智能投資顧問。與傳統(tǒng)投資顧問相比，智能投顧具有較高的覆蓋率，由于其普惠性能夠進入證券投資理財市場的群體大大擴大了；強大的技術(shù)優(yōu)勢，算法技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)上都能夠帶來很多的便利；高理性值，由于其工具性，能夠避免人類的情緒問題和身體問題引發(fā)判斷失誤。但是金融科技的發(fā)展從來都不是純利好性的。金融創(chuàng)新就意味著一定的風險。就智能投顧而言，最大的風險就是由于算法的隱蔽性和審核難度高引起的風險。算法風險和普惠性的復(fù)合就會導(dǎo)致傳統(tǒng)的微觀金融風險變成宏觀的金融風險。智能投顧作為一種創(chuàng)新模式，對金融監(jiān)管發(fā)起了新的挑戰(zhàn)。從各國經(jīng)驗來看，為了應(yīng)對這種新情況，各國的監(jiān)管機構(gòu)和立法機關(guān)都在監(jiān)管政策上做出了或大或小的改變。在這種大背景下，研究我國智能投顧的現(xiàn)行監(jiān)管政策，結(jié)合智能投顧的法學(xué)基礎(chǔ)理論和國外實踐經(jīng)驗，從法理邏輯和實踐經(jīng)驗上來分析我國現(xiàn)行監(jiān)管政策的問題，從而為建立一個符合我國金融市場發(fā)展水平和智能投顧發(fā)展水平的監(jiān)管制度提供建議，是非常有必要的。本文旨在研究我國智能投資顧問的監(jiān)管制度在現(xiàn)下的國內(nèi)金融市場環(huán)境的應(yīng)然狀態(tài)的問題。這是一個跨學(xué)科的復(fù)雜問題，需要一定的金融學(xué)、法學(xué)和計算機科學(xué)的知識儲備，這也決定了本文的研究方法是跨學(xué)科的復(fù)合分析方法。與此同時，本文是一個以應(yīng)用為核心的研究主題，需要關(guān)注該領(lǐng)域?qū)嶋H的發(fā)展狀況，因此本文采用了實證分析的研究方法。本文還涉及對他國的智能投顧的監(jiān)管政策的對比研究，因此也采用了對比分析的研究方法。2智能證券投資顧問的產(chǎn)生及特征2.1智能證券投資顧問的產(chǎn)生智能投顧最初產(chǎn)生于美國。隨著金融市場不斷深入發(fā)展，金融產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)設(shè)計日益復(fù)雜，傳統(tǒng)投資顧問對普通投資者的要求越來越高，導(dǎo)致專業(yè)投資顧問服務(wù)的需求日漸凸顯，但傳統(tǒng)投資顧問服務(wù)專注于服務(wù)高凈值人群，具有投資門檻高、程序繁瑣且費用高昂、服務(wù)場景受限等明顯的問題，無法最大限度地滿足普通投資者的投顧需求。在美國，2008年金融危機后，公眾對傳統(tǒng)金融機構(gòu)的信任又遭遇了斷崖式下滑，政府同時升級了監(jiān)管政策，使傳統(tǒng)金融機構(gòu)的發(fā)展環(huán)境更加險峻。此時，智能投顧行業(yè)抓住機會迅速發(fā)展，成立于2008年的首家數(shù)字化金融公司Betterment和隨后成立的Wealthfront、FutureAdviser、PersonalCapital等公司發(fā)展勢頭良好。它們的投資標的涵蓋基金、股票、股票期權(quán)、債權(quán)房地產(chǎn)等十幾類資產(chǎn)徐寶成，《智能投顧，美國先行》，載于《金融博覽》第16期。徐寶成，《智能投顧，美國先行》，載于《金融博覽》第16期。我國智能投顧的發(fā)展起步較晚，但是發(fā)展非常迅速。2014~2015年，我國出現(xiàn)了許多智能投顧產(chǎn)品，其中既有傳統(tǒng)金融機構(gòu)推出的平臺，包括平安一賬通、嘉實基金的貝塔、貝塔牛、立馬理財、華泰AssetMark等，也有互聯(lián)網(wǎng)公司推出的京東智投、雪球財經(jīng)、同花順、百度投市通、阿里螞蟻聚寶、騰訊微眾銀行等，還有獨立第三方智能投顧平臺，包括彌財、藍海財富等張議文，《基于我國行業(yè)智能投顧現(xiàn)狀的反思與建議》，載于《現(xiàn)代商業(yè)》2018年第10期。張議文，《基于我國行業(yè)智能投顧現(xiàn)狀的反思與建議》，載于《現(xiàn)代商業(yè)》2018年第10期。2.2智能證券投資顧問的特征從語義概念上講，智能投顧，是人工智能發(fā)展至金融投資領(lǐng)域的成果，是投資顧問與人工智能的結(jié)合。在我國現(xiàn)行立法中，投資顧問作為“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”的下位概念，專指經(jīng)營者向客戶提供證券及證券相關(guān)產(chǎn)品的投資建議服務(wù)，但不包括資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。根據(jù)《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第二條，證券投資顧問是一種證券投資咨詢業(yè)務(wù)，指“證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)接受客戶委托，按照約定，向客戶提供涉及證券及證券相關(guān)產(chǎn)品的投資建議服務(wù)，輔助客戶做出投資決策，并直接或者間接獲取經(jīng)濟利益的經(jīng)營活動。投資建議服務(wù)內(nèi)容包括投資的品種選擇、投資組合以及理財規(guī)劃建議等?！眮碓从谥袊C券監(jiān)督管理委員，/hainan/xxfw/hngzjx/201811/t20181109_346530.htm。來源于中國證券監(jiān)督管理委員，/hainan/xxfw/hngzjx/201811/t20181109_346530.htm。從運作模式上講，智能投顧是通過運用一系列人工智能機器學(xué)習(xí)算法、投資組合優(yōu)化等理論模型，并根據(jù)投資者的風險承受水平、收益目標以及偏好等要求，為用戶提供智能化投資建議、資產(chǎn)配置及其它增值服務(wù)的在線投顧服務(wù)模式。從業(yè)務(wù)模式上界定是指計算機通過線上問卷、大數(shù)據(jù)等手段獲取投資者的年齡、資產(chǎn)狀況、理財需求、風險承受水平、風險偏好及其變化規(guī)律等因素，基于哈里·馬柯維茨（Markowitz）的現(xiàn)代投資組合理論（MTP），運用計算機算法搭建數(shù)據(jù)模型，為用戶構(gòu)建最優(yōu)資產(chǎn)投資組合，并能夠在后期依托大數(shù)據(jù)平臺對資產(chǎn)配置方案連續(xù)追蹤的一種智能化投資顧問業(yè)務(wù)。證券智能投顧在美國被稱之為“自動化投資工具”(automatedinvestmenttools)，是指基于網(wǎng)絡(luò)算法的程序利用創(chuàng)新技術(shù)為用戶提供全權(quán)委托的賬戶管理業(yè)務(wù)的注冊投資顧問。在澳大利亞，則被稱之為“數(shù)字化建議”(digitaladvice)，即通過使用算法和技術(shù)向零售用戶提供數(shù)字化金融產(chǎn)品建議的金融產(chǎn)品。智能投顧有一定的復(fù)雜性，各國對智能投顧的叫法和定義都有或多或少的差異，但總體來看，智能投顧還是具有以下幾個普遍特征。2.2.1普惠性從聯(lián)合國在2005年提出普惠金融這個概念以來，讓社會各階層都能獲得金融服務(wù)的機會就成為了金融業(yè)新的努力方向。與小額信貸、股權(quán)眾籌等新興的金融業(yè)態(tài)相似，智能投顧有望在投資顧問行業(yè)實現(xiàn)這個愿景。從服務(wù)受眾來看，傳統(tǒng)投資顧問的服務(wù)受眾都是我們常說的高凈值人群，一是由于傳統(tǒng)投資顧問所要付出的人力成本過大，一個優(yōu)秀的投資顧問需要花費巨大的社會成本來培養(yǎng)，二是傳統(tǒng)投顧還需要場所費用等，因此，傳統(tǒng)投顧的費用不菲，限制了中低收入人群的投資入門。相比之下，智能投顧用算法代替了人工，前期算法開發(fā)設(shè)計成本加上運行中的維護成本雖然也不低，但從長期考慮，成本還是有了大幅度下降。目前智能投顧的管理費用普遍在0.25%-0.5%之間，降低了投資者經(jīng)濟實力方面的門檻，能夠惠及數(shù)量很大的長尾客戶，使普惠金融在投資顧問行業(yè)成為現(xiàn)實。除此之外，運用計算機技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的智能投顧，和個人終端結(jié)合起來，使投資顧問的服務(wù)場景也不再受限，隨時隨地都能夠便捷地接受服務(wù)進行投資。這也降低了投資者的時間成本，使智能投顧能夠更好地搶占理財市場。2.2.2依賴算法和大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)投資顧問相比，智能投顧大大減少了人工的投入，有很強的算法依賴性。綜合各個智能投顧平臺的設(shè)計來看，智能投顧的核心流程是這樣的：以Wealthfront為例，它通過10個問題計算用戶風險等級，包括年齡、收入水平、資產(chǎn)規(guī)模、最大損失承受意愿等，了解客戶客觀的風險承受能力和主觀風險偏好水平，從而計算出客戶的風險等級，以現(xiàn)代投資組合理論為基礎(chǔ)，根據(jù)用戶風險偏好、賬戶類型等信息，向用戶提供從11種資產(chǎn)大類投資標的中選取的投資組合。最后，將用戶資金轉(zhuǎn)入代理券商進行投資交易，并且進行實時智能跟蹤，根據(jù)用戶需求調(diào)整投資組合來源于Wealthfront官方網(wǎng)站，網(wǎng)址：/。來源于Wealthfront官方網(wǎng)站，網(wǎng)址：/。由此能夠看出，智能投顧得以實現(xiàn)，主要是依靠算法技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)。與人工投顧相比，人工投顧更加依賴投資顧問人的專業(yè)素養(yǎng)和忠誠勤勉的職業(yè)精神，一旦投資顧問人的專業(yè)能力值得商榷，或者其缺乏良好的信義精神，投資者的利益就可能受到損害。就智能投顧來說，投資者的利益更多的與大數(shù)據(jù)的可靠性、算法的適當性相關(guān)聯(lián)。從傳統(tǒng)人工投資顧問到智能投顧業(yè)務(wù)的核心發(fā)生了轉(zhuǎn)變，這就意味著我們的監(jiān)管對象也要隨之調(diào)整。2.2.3自動化特征有的研究根據(jù)人類在智能投顧中直接參與的程度，將智能投顧分為全智能模式與混合模式。直接參與是相對于間接參與而言的。比如智能投顧的算法，是由人編程設(shè)計出來的，但是算法設(shè)計者并不會直接與投資者有任何接觸，也不會參與到投資咨詢或資產(chǎn)管理的任何環(huán)節(jié)。因此，設(shè)計者只是間接的參與到智能證券投資顧問業(yè)務(wù)中，并沒有直接參與。全智能模式之下，沒有人類證券投資顧問的直接參與，從投資者信息的收集與分析，投資決策的生成與提供，以及與投資者的溝通交流均由智能投顧中以算法為核心的系統(tǒng)完成，我們也可以將這種系統(tǒng)稱為“智能投顧工具”。而混合模式之下，雖然依賴于算法的分析，但人類證券投資顧問有少量的直接參與，表現(xiàn)為一種“人機合作”的模式。而混合模式是否屬于智能投顧，學(xué)者、研究機構(gòu)以及各國、各地區(qū)的監(jiān)管機構(gòu)存在著爭議。本文認為，“人機合作”的模式中，人類的存在使得人類不可避免地發(fā)揮主導(dǎo)作用，這種模式不屬于突破性的創(chuàng)新，亦不屬于本文所討論的內(nèi)容。2.2.4有助于培養(yǎng)正確的投資理念智能投顧的另一個特點是，它能夠在某種程度上改變國內(nèi)部分投資者“短”“平”“快”的投資傾向，或者說在投資上的投機主義，從而有助于培養(yǎng)投資者正確的投資理念。我國金融市場上的散戶投資者，滿足于短期收益，對長期穩(wěn)健投資缺乏耐性。我們都知道風險和收益是成正比的。馬科維茨投資組合理論從理論上解決了兩個問題：第一，在同一風險水平，投資者可以借助智能投顧獲得最大回報；第二，在同一收益水平，投資者可以選擇最小的風險組合劉勇，李勁松，《智能投顧的理論基礎(chǔ)與收益原理》，載于《理財顧問》2018年第4期。。但是一般投資者并不具有合理配置風險資產(chǎn)和穩(wěn)健資產(chǎn)的能力，智能投顧通過基于經(jīng)濟學(xué)理論的算法設(shè)計能夠解決這個問題。基于資產(chǎn)配置理論，智能投顧的收益是相對穩(wěn)定的。為了解釋智能投顧的穩(wěn)健投資性，這里我們引入一個α收益和β收益的概念劉勇，李勁松，《智能投顧的理論基礎(chǔ)與收益原理》，載于《理財顧問》2018年第4期。。通俗來講，投資資產(chǎn)組合的收益由無風險收益和風險收益組成，而風險收益可以分為基于主動投資策略獲得的絕對收益α，和基于跟著大盤承擔系統(tǒng)風險獲得的收益β。α收益的波動幅度較大，這種收益的獲得要依靠資產(chǎn)管理人的投資水平或者直覺判斷，而β收益的浮動相對小一些，跟著大盤走獲得收益的概率較大。智能投顧通過算法設(shè)計的投資組合就是依賴劉勇，李勁松，《智能投顧的理論基礎(chǔ)與收益原理》，載于《理財顧問》2018年第4期。劉勇，李勁松，《智能投顧的理論基礎(chǔ)與收益原理》，載于《理財顧問》2018年第4期。3智能投資顧問法學(xué)基礎(chǔ)理論對智能證券投資顧問（以下簡稱“智能投顧”）的監(jiān)管進行研究，需要首先解決的是智能投顧的本體論問題。即智能投顧是什么，有何種特征，是何種法律屬性，是否改變了證券投資顧問業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系。如果改變了原有的法律關(guān)系，已有的法律制度還能否適用；如果沒有改變原有的法律關(guān)系，原有法律制度對新的因素是否發(fā)生效用。如果缺乏效用，是否對新的法律確有需求。如果確有需求，該如何設(shè)計行之有效的規(guī)則。按照這樣的邏輯，本章以研究智能投顧的產(chǎn)生為起點，以探尋智能投顧的法律屬性，就智能投顧中的基礎(chǔ)法律關(guān)系展開分析，進而確定各主體的權(quán)利與義務(wù)，以作為探求智能投顧監(jiān)管研究的法學(xué)基礎(chǔ)理論。3.1證券投資顧問的基礎(chǔ)法律關(guān)系我國《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》明確證券投資咨詢法律關(guān)系是指從事證券投咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T為證券投資人或者客戶提供證券投資分析、預(yù)測或者建議，投資人或客戶向從業(yè)機構(gòu)及人員直接或者間接給付報酬而形成的法律關(guān)系。其中法律關(guān)系的主體是從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)及人員，以及投資者；法律關(guān)系的客體是提供證券投資分析，預(yù)測或建議的行為，以及給付報酬的行為。在證券投資咨詢法律關(guān)系中，從業(yè)證機構(gòu)及人員，以及投資者的權(quán)利和義務(wù)都是圍繞著這兩個特定的行為建立起來的。3.1.1從業(yè)機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)證券投資顧問的從業(yè)機構(gòu)是一類特殊的主體，《證券法》和《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》（以下簡稱1998年《暫行辦法》）明確了從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)只能是滿足一定條件的證券公司和經(jīng)過國家證券監(jiān)管機構(gòu)批準成立的證券投資咨詢機構(gòu)。只有具有這種資格的特殊主體才能行使權(quán)利，履行義務(wù)。根據(jù)從業(yè)機構(gòu)與投資者的約定，從業(yè)機構(gòu)享有包括收取報酬權(quán)在內(nèi)的合同權(quán)利。在義務(wù)上，除了從業(yè)機構(gòu)和投資人所約定的從業(yè)機構(gòu)向投資者人“提供涉及證券及證券相關(guān)產(chǎn)品的投資建議服務(wù)，并輔助其作出投資決策參見《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第二條”的約定義務(wù)外，還受到《證券法》，1998年《暫行辦法》，《證券投資顧問暫行規(guī)定》(以下簡稱2011年《暫行規(guī)定》)，《關(guān)于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)監(jiān)管的暫行規(guī)定》(以下簡稱《“薦股軟件”暫行規(guī)定》)，《證券期貨投資者適當性管理辦法》(以下簡稱《適當性管理辦法》)中相關(guān)條款的約束，需要履行與投資人所約定義務(wù)以外的義務(wù)。法律之所以在從業(yè)機構(gòu)與投資者的約定義務(wù)以外為從業(yè)機構(gòu)設(shè)定義務(wù)，根本原因是為了保證從業(yè)機構(gòu)向投資者所約定履行的行為，能夠符合約定本身，符合法律的價值。一方面，在證券投資咨詢法律關(guān)系中，雖然投資者和從業(yè)機構(gòu)在形式上具有平等的法律地位，但是在實質(zhì)上卻難以平等。證券市場上的股票，債券或基金產(chǎn)品的組合與選擇具有抽象、難懂和價格結(jié)構(gòu)復(fù)雜的特征，普通投資者往往不具備專業(yè)的知識能力和豐富的經(jīng)驗，當委托從業(yè)機構(gòu)向其提供投資建議時，對從業(yè)機構(gòu)產(chǎn)生強烈的信賴。但是專業(yè)的從業(yè)機構(gòu)是否能按照與投資者的協(xié)議履行向投資者提供投資建議的約定義務(wù)，僅僅依靠協(xié)議的約定是不足的，雙方存在嚴重的信息不對稱，普通投資者難以監(jiān)督。在這種情況下，一方面可能出現(xiàn)從業(yè)機構(gòu)為了自己、他人或關(guān)聯(lián)公司的利益向投資者提供有利于其他主體利益，而非投資人利益的投資建議。這不僅僅有違約定中投資人的意愿，也違背法律公平的價值取向。另一方面，證券投資咨詢服務(wù)屬于金融服務(wù)，金融具有高風險性與風險傳染性，金融服務(wù)和產(chǎn)品的安全事關(guān)公共利益。從業(yè)機構(gòu)違背公認的謹慎和專業(yè)技能行事，向投資人提供與其風險承受能力不匹配的投資建議，將投資者置于險境，個體的風險可能導(dǎo)致整體的利益受損，這不僅有違投資者的利益，也違背了法律“安全”的價值取向。因此，法律一方面為從業(yè)機構(gòu)設(shè)定了法定的“忠實義務(wù)”，通過要求從業(yè)機構(gòu)履行防止利益沖突的義務(wù)、信息披露義務(wù)以及禁止從業(yè)機構(gòu)欺詐投資者，以此確保從業(yè)機構(gòu)遵守誠實信用原則。另一方面，法律為從業(yè)機構(gòu)設(shè)定了“注意義務(wù)”參見《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第二條3.1.2投資者的權(quán)利與義務(wù)投資者是法律關(guān)系中弱勢的一方，投資者根據(jù)與從業(yè)機構(gòu)的約定，享有權(quán)利履行義務(wù)。在約定中，投資者一般需要履行如實提供個人信息的義務(wù)，參與風險認識和承受能力評估的義務(wù)，向從業(yè)機構(gòu)支付報酬的義務(wù)。除此之外，法律還額外地要求投資者履行如實提供證券投資顧問服務(wù)所必須的信息的義務(wù)?！哆m當性管理辦法》要求投資者應(yīng)當真實、準確、完整地提供法律要求從業(yè)機構(gòu)必須了解的投資者的信息參見<證券期貨投資者適當性管理辦法>第六條，第三條。參見<證券期貨投資者適當性管理辦法>第六條，第三條。3.2智能證券投資顧問的法律屬性傳統(tǒng)的投資顧問，證券公司或者證券投資咨詢機構(gòu)與投資人之間是一個委托關(guān)系，證券公司或者證券投資咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員既要承擔相應(yīng)的委托責任，也要符合《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》等法律法規(guī)的監(jiān)管規(guī)定。在全智能的智能投資顧問中，投資顧問從業(yè)人員不復(fù)存在，算法取代了自然人來為投資者提供咨詢意見，從業(yè)人員為投資者提供咨詢對象的法律體系實際上被架空，導(dǎo)致責任主體虛無化和責任體系失靈的問題。人工智能技術(shù)雖然沒有從根本上推翻原有的法律關(guān)系，但是法律關(guān)系的主體界定確實變復(fù)雜了，原來由自然人承擔的法律義務(wù)應(yīng)該由誰來承擔成為現(xiàn)在理清智能投顧的監(jiān)管的一個核心問題。3.2.1主體說與客體說鄭佳寧，《論智能投顧運營者的民事責任以信義義務(wù)為中心展開》，載于《法學(xué)雜志》，2018年第10期。鄭佳寧，《論智能投顧運營者的民事責任以信義義務(wù)為中心展開》，載于《法學(xué)雜志》，2018年第10期。這里面，我們考慮兩個層次的問題。第一個層次，智能投顧是否能擁有獨立的法律人格，以這個問題為核心分為了兩個觀點:認為智能投顧是民事關(guān)系主體的主體說和認為智能投顧是民事關(guān)系客體的客體說。主體說認為人工智能是民事法律關(guān)系的主體，能夠享有有限的法律人格。持此觀點者主要認為，隨著人工智能技術(shù)的不斷突破，特別是人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，人工智能將逐漸具備自主決定并自我改變推理邏輯的思維能力，不再是完全遵從人類預(yù)設(shè)的算法執(zhí)行指令?；诖?，有學(xué)者明確指出隨著人工智能發(fā)展到可以獨立作出意思表示的階段，人工智能與人類其他科技成果最大的差異就在于其具有類似人類的獨立思考與深度學(xué)習(xí)的能力，具有獨立的“意識”，故在法律性質(zhì)上，建議將人工智能視為一種既具有智慧工具的性質(zhì)，又可作為獨立的意思表示的特殊的民事主體。具體運用于智能投顧中，也許在不久的將來，智能投顧算法能夠根據(jù)市場行情與投資者情況的變化，自主地調(diào)整和設(shè)計其資產(chǎn)分配，證券選擇的標準，甚至自己建立新的投資策略。一旦該設(shè)想實現(xiàn)，此種能夠?qū)崿F(xiàn)自我改造與發(fā)展的智能投顧，就已經(jīng)擁有了人的意識，具備了承認其為法律主體的條件。與主體說相對應(yīng)，大部分的研究者認為“智能投顧”屬于客體。人工智能是人類完成某項特定任務(wù)的工具，是民事法律關(guān)系的客體，不具有主體地位。該觀點的理由為，人工智能雖是人類理性的產(chǎn)物，但現(xiàn)階段并不具有人的理性訴求和表達能力，更不具有積極的自我認知能力以及情感、意念的產(chǎn)生與輸出機制。故而，現(xiàn)階段的人工智能只能是客體，不可能獲得法律人格甚或取代主體的法律地位?？腕w說興起于電子商務(wù)發(fā)展的初期，在美國法上，此類計算機系統(tǒng)被稱為“ElectronicAgent”，而我國學(xué)者一般將其譯為“電子代理人”。根據(jù)《統(tǒng)一電子交易法》第102條第(28)項的規(guī)定，電子代理人是一種在無人審查或行為的情況下，能夠獨立地進行某種行為或?qū)﹄娮有畔⒌葍?nèi)容進行回應(yīng)的計算機程序或其他自動化工具;當合同當事人采用電子代理人進行交易時，應(yīng)當由合同當事人承擔交易結(jié)果和責任馮果：《網(wǎng)上證券交易法律監(jiān)管問題研究》，人民出版社2011年版，第24頁。。由此可見，在客體說下，人工智能本質(zhì)上僅是輔助人們從事一定事務(wù)的智能化工具。司法實踐中，亦主要采取此種觀點，不認可智能投顧機器人的主體地位。但是，在客體說中，又分化出“工具說”和“服務(wù)說”馮果：《網(wǎng)上證券交易法律監(jiān)管問題研究》，人民出版社2011年版，第24頁。1、工具說其中，有部分的研究者認為“智能投顧”的本質(zhì)為金融領(lǐng)域的一種數(shù)字化或自動化的工具參見李苗苗，王亮：《智能投顧：優(yōu)勢、障礙與破解對策》，載《南方金融》2017年第12期，第77頁；李晴：《互聯(lián)網(wǎng)證券智能化方向：智能投顧的法律關(guān)系、風險與監(jiān)管》，載《上海金融》2016年11期，第51頁；于文菊：《我國智能投顧的發(fā)展現(xiàn)狀及其法律監(jiān)管》，載《海南金融》2017年06期，第65頁。。美國證券交易委員會（SEC）和美國金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）共同發(fā)布的《投資者警示：自動化投資工具》將“智能投顧”（Robo-advisor）視為投資者在移動設(shè)備上滑動指尖或在臺式電腦上點擊鼠標就可以獲得的，用以選擇和管理投資組合的自動化投資工具。SeeTheSEC’sOfficeofInvestorEducationandAdvocacy(OIEA)andtheFinancialIndustryRegulatoryAuthority,Inc.(FINRA),InvestorAlert:AutomatedInvestmentTools(2015.03).p.1.歐洲銀行管理局（EBA）發(fā)布的《有關(guān)財務(wù)咨詢自動化的聯(lián)合委員會討論文件》中也將“智能投顧”（Robo-adviser）視為用于投資咨詢的自動化工具（AutomatedTool）。SeeEuropeanBankingAuthority(EBA),JointCommitteeDiscussionPaperonautomationinfinancialadvice(2015.12).p.7,p.12.這種觀點，將“智能投顧”視為法律關(guān)系的客體，認為“智能投顧”是具有一定法律資格的主體為投資者提供投資顧問服務(wù)時所使用的數(shù)字化、自動化的工具。這種觀點將算法及其他技術(shù)一起構(gòu)成整體系統(tǒng)視為“智能投顧”，認為這一整體是人類通過是智力勞動創(chuàng)造出來的精神產(chǎn)品，以硬件和軟件為載體，是客觀存在的，具有客觀性。通過“智能投顧”，能夠以更低廉的價格、更便捷的服務(wù)方式為投資者提供證券投資顧問服務(wù)，滿足著投資者在投資時接受專業(yè)化服務(wù)的需求，具備有用性的特征。同時，“智能投顧”的設(shè)計者，把法律的規(guī)范、金融的理論、分析的方法編入其中形成算法，開發(fā)出“智能投顧”，它能被人類所控制和利用，具有可控性。在法律上，美國1999年《統(tǒng)一計算機信息交易法》《統(tǒng)一計算機信息交易法》（TheUniformComputerInformationTransactionsAct，UCITA）是在1996-1999年的四年期間由美國統(tǒng)一州法委員會（NCCUSL）起草的，是一項擬定的州合同法，旨在規(guī)范計算機信息產(chǎn)品中的交易，例如計算機軟件，在線數(shù)據(jù)庫，軟件訪問合同或電子書。但是由于該項法案的爭議較大，僅在弗吉尼亞州和馬里蘭州得以通過.將“一種獨立地用于代表個人發(fā)起行為，或?qū)﹄娮有畔⒒蛐袨樽鞒龌貞?yīng)，而無需經(jīng)個人審查或行為的計算機程序，電子或其他自動化手段”視為“電子代理人”（ElectronicAgent）。電子代理人實質(zhì)上是一個能夠執(zhí)行“人”的意思的、智能化的交易工具，不具有法律人格，但只要法律允許以這種方式達成合意，電子代理人代為訂立和履行的合同具有法律效力。綜上，“智能投顧”參見李苗苗，王亮：《智能投顧：優(yōu)勢、障礙與破解對策》，載《南方金融》2017年第12期，第77頁；李晴：《互聯(lián)網(wǎng)證券智能化方向：智能投顧的法律關(guān)系、風險與監(jiān)管》，載《上海金融》2016年11期，第51頁；于文菊：《我國智能投顧的發(fā)展現(xiàn)狀及其法律監(jiān)管》，載《海南金融》2017年06期，第65頁。SeeTheSEC’sOfficeofInvestorEducationandAdvocacy(OIEA)andtheFinancialIndustryRegulatoryAuthority,Inc.(FINRA),InvestorAlert:AutomatedInvestmentTools(2015.03).p.1.SeeEuropeanBankingAuthority(EBA),JointCommitteeDiscussionPaperonautomationinfinancialadvice(2015.12).p.7,p.12.《統(tǒng)一計算機信息交易法》（TheUniformComputerInformationTransactionsAct，UCITA）是在1996-1999年的四年期間由美國統(tǒng)一州法委員會（NCCUSL）起草的，是一項擬定的州合同法，旨在規(guī)范計算機信息產(chǎn)品中的交易，例如計算機軟件，在線數(shù)據(jù)庫，軟件訪問合同或電子書。但是由于該項法案的爭議較大，僅在弗吉尼亞州和馬里蘭州得以通過.2、服務(wù)說在國內(nèi)外，有部分研究者認為“智能投顧”是屬于一種算法驅(qū)動的為投資者自動化地提供投資建議的服務(wù)。在實踐中，中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、外匯局將“智能投顧”視為一種“運用人工智能技術(shù)、采用機器人投資顧問”中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、外匯局：《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》二十二【智能投顧】：“金融機構(gòu)運用人工智能技術(shù)、采用機器人投資顧問開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)應(yīng)當經(jīng)金融監(jiān)督管理部門許可，取得相應(yīng)的投資顧問資質(zhì)，充分披露信息，報備智能投顧模型的主要參數(shù)以及資產(chǎn)配置的主要邏輯”。。澳大利亞證券投資委員會的監(jiān)管文件《255號監(jiān)管指南：向零售客戶提供數(shù)字金融產(chǎn)品顧問》（以下簡稱《255號監(jiān)管指南》）中認為，數(shù)字顧問（DigitalAdvice）是指不需要人工顧問的直接參與，使用算法和技術(shù)提供的自動化金融產(chǎn)品顧問（AutomatedFinancialProductAdvice）。這意味著，在澳大利亞證券投資委員會將“智能投顧”被視為一種投資顧問服務(wù)，這種服務(wù)使用算法、技術(shù)這類技術(shù)。服務(wù)說的觀點，將“智能投顧”視為一種服務(wù)，并且將服務(wù)本身與服務(wù)的提供者、服務(wù)的對象、服務(wù)利用的工具相區(qū)分。正確地認識到了“智能投顧”是一個包含多種主體、使用多種技術(shù)、存在多種關(guān)系的一個復(fù)雜的系統(tǒng)。本文認為，在對“智能投顧”客體性質(zhì)認知一致的情況下，在我國，出現(xiàn)了“工具說”與“服務(wù)說”兩種觀點的主要原因在于中文詞匯的多義性?！邦檰枴痹谥形闹袨槎嗔x詞，既有“咨詢”“詢問”的意思，亦指在某件事情的認知上達到專家程度的自然人或法人。因此，中文的“顧問，既有主體也有行為之意。因此，才出現(xiàn)“工具說”用擬人的表述方式，將算法及其他技術(shù)一起構(gòu)成整體的系統(tǒng)稱為“智能投顧”（Robo-advisers）；而“服務(wù)說”將通過算法及其他技術(shù)，自動化地向投資者提供投資建議的服務(wù)亦稱為“智能投顧”（Robo-advice）。在西文當中，“顧問”作為工具或服務(wù)時，各自由不同的字母組成，可以顯然區(qū)分；而在中文當中，“顧問”的多義性，使得研究者的研究容易發(fā)生混淆。為了研究的便利，本文有必要將“工具”與“服務(wù)”的概念化表述予以區(qū)分，明確下文中所指“智能投顧”，是“智能證券投資顧問”中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、外匯局：《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》二十二【智能投顧】：“金融機構(gòu)運用人工智能技術(shù)、采用機器人投資顧問開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)應(yīng)當經(jīng)金融監(jiān)督管理部門許可，取得相應(yīng)的投資顧問資質(zhì)，充分披露信息，報備智能投顧模型的主要參數(shù)以及資產(chǎn)配置的主要邏輯”。從人工智能目前的發(fā)展狀況來看，智能投資顧問確實尚不能成為民事主體，但是在未來人工智能技術(shù)發(fā)展到一定程度時，就要綜合考量幾個因素來判斷其主體適格性:第一，智能投顧是否有獨立的意思表達能力。要想成為獨立的法律主體，獨立的意識是第一步的要求。只有在法律關(guān)系中處于主動的施動者地位，才是一個獨立的法律主體。因此人工智能只有在達到具有自主思考和獨立表達的程度時，才能考慮賦予其法律人格。此階段一般稱為“強人工智能”階段，智能投顧的思考和行動不再受人類預(yù)設(shè)的指令約束，因此應(yīng)該為自己的行為獨立承擔責任。第二，智能投顧是否能夠擁有倫理意識。法律責任之所以具有威懾力與強制性，與法律義務(wù)的預(yù)先設(shè)定密不可分。法律的可預(yù)測性使自然人能夠認識到違法是具有道德上的可譴責性的。除了承擔實體上的懲罰責任之外，自然人還要承擔社會的負面評價等倫理上的不利影響。但是人工智能還沒有發(fā)展到可以讓機器具有羞恥心和道德感的程度，擁有類似于自然人的情感能力的人工智能目前還不可能出現(xiàn)。第三，擁有獨立的財產(chǎn)是承擔民事責任的基礎(chǔ)。人工智能通常沒有獨立的財產(chǎn)用以支付民事賠償。當然也有學(xué)者認為只要能夠給人工智能設(shè)計一個準備金，以備未來承擔民事責任，能夠幫助構(gòu)建人工智能的法律主體的地位。但在現(xiàn)有的人工智能發(fā)展程度與現(xiàn)行法律框架下，智能投顧的獨立法律人格還是缺乏理論基礎(chǔ)的。3.2.2責任主體的界定第二個層次，在認為智能投顧不是民事關(guān)系主體的情況下，原先由自然人承擔的法律義務(wù)到底由誰來承擔。雖說智能投顧英文是Rober-advisor，但是目前的智能投顧并沒有實體的智能機器人在場，算法程序肯定是不具備獨立承擔法律責任的能力。如果智能投資顧問不具有獨立的法律人格，那么原先由自然人投資顧問所承擔的法律義務(wù)應(yīng)當轉(zhuǎn)移給誰?有的人認為應(yīng)該由使用該算法的平臺公司，即運營者承擔，還有的人認為應(yīng)該由開發(fā)該算法的技術(shù)公司承擔，當然也有人認為由兩者承擔責任或者分主次的主要責任與補充責任。認為應(yīng)該由運營者承擔的人認為，在現(xiàn)有的法律制度中，與智能投資顧問相近的是電子代理人。《美國統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定，如果一個人使用電子代理人作出真實的意思表示，那么電子代理人的行為歸諸于使用者，即使該電子代理人的行為沒有被使用者知曉或者預(yù)覽過。國內(nèi)學(xué)者也有人用自動售貨機責任的理論來類比智能投顧麻斯亮，魏福義，《人工智能技術(shù)在金融領(lǐng)域的應(yīng)用：主要難點與對策建議》，載《南方金融》2018年第3期。麻斯亮，魏福義，《人工智能技術(shù)在金融領(lǐng)域的應(yīng)用：主要難點與對策建議》，載《南方金融》2018年第3期。認為應(yīng)由開發(fā)該算法的技術(shù)公司承擔原來由自然人承擔的法律義務(wù)的人認為，人工智能由于其先進的科技性，有很強的專業(yè)性，特別是算法有極強的隱蔽性，如果開發(fā)設(shè)計者在開發(fā)設(shè)計時故意采取措施設(shè)置投資者有損的程序，追責時的舉證成本將會非常大。但這種觀點是沒有區(qū)分開來單純的技術(shù)支持，即程序設(shè)計者，和提供交易和決策模型的金融從業(yè)者。研發(fā)者實際上包括提供交易模式的金融從業(yè)者和程序設(shè)計者。智能投資顧問的研發(fā)者雖然并沒有直接給出交易意見，但他們在事前形成或者幫助形成了交易意見，而不僅是傳統(tǒng)意義上的提供技術(shù)，即金融行為實質(zhì)上已經(jīng)前置化，而這其實是智能投資顧問業(yè)務(wù)中的核心環(huán)節(jié)。前期研究形成交易模型的金融從業(yè)者本質(zhì)上與面對面的受托咨詢沒有區(qū)別。金融從業(yè)者只是將原來對一對一的投資者的判斷轉(zhuǎn)移到了對智能投顧目標群體的一對多的判斷。金融從業(yè)者對投資者和市場特征進行專業(yè)上的判斷和預(yù)測，從而把這個意志通過算法寫進未來的無數(shù)個交易過程中。因此對于參與前置程序的設(shè)計的金融從業(yè)者，我們應(yīng)該賦予其較為嚴格的責任。但單純的技術(shù)人員，出于技術(shù)中立精神，原則上應(yīng)該依據(jù)《侵權(quán)責任法》《合同法》等判斷其的過錯責任。4智能投資顧問的監(jiān)管問題研究智能投顧是對證券投資顧問業(yè)務(wù)模式的創(chuàng)新，這種創(chuàng)新對證券投資顧問的監(jiān)管提出了新的要求。首先，我們要看到相比傳統(tǒng)投資顧問來說，智能投顧表現(xiàn)出了一定的優(yōu)勢。第一，由于智能投顧依賴算法和大數(shù)據(jù)技術(shù)和經(jīng)濟學(xué)理論，因此在提供投資建議時具有精確性和較好的預(yù)測性。第二，智能投顧的工具性，決定了它可以降低傳統(tǒng)人類證券投資顧問的情緒性決策，身體狀況導(dǎo)致的問題等人為風險。但是，智能投顧也承襲了傳統(tǒng)證券投資顧問的一些固有風險，甚至由于其特征，還產(chǎn)生了一些傳統(tǒng)投資顧問所沒有面臨的問題。比如，智能投顧的展開是依托于計算機終端或者手機終端，總之是具有平臺依托性和網(wǎng)絡(luò)依賴性的。這種特征就要求對證券投資顧問的監(jiān)管必須考慮網(wǎng)絡(luò)空間中產(chǎn)生的特殊風險。除此之外，智能投顧的普惠性是建立在其“一對多”的服務(wù)模式之上的，這種服務(wù)模式具有規(guī)模性特征。對于金融監(jiān)管而言，系統(tǒng)性風險無疑是最需要警惕的。同時具有網(wǎng)絡(luò)化和規(guī)?；卣鞯闹悄芡额櫍绻荒艿玫角‘?shù)谋O(jiān)管，勢必是一個影響很大的問題。4.1我國智能投顧的監(jiān)管風險在智能投顧的監(jiān)管上，美國堅持功能監(jiān)管和行為監(jiān)管并重，對資產(chǎn)管理和投資顧問服務(wù)實行一體化監(jiān)管。我國對資產(chǎn)管理和投資顧問實行分牌照管理，與美國相比，在監(jiān)管上具有以下風險。4.1.1政策風險首先是政策風險。國內(nèi)的資產(chǎn)管理與投資顧問實行分牌照管理，目前智能投顧的服務(wù)僅限于基于算法的資產(chǎn)配置建議，在2018年4月《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（簡稱“資管新規(guī)”）出臺之前，國內(nèi)的智能投顧還沒有明確的資質(zhì)和牌照監(jiān)管要求?！顿Y管新規(guī)》中“運用人工智能技術(shù)開展投資顧問業(yè)務(wù)應(yīng)當取得投資顧問資質(zhì)，非金融機構(gòu)不得借助智能投資顧問超范圍經(jīng)營或者變相開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”的規(guī)定才把智能投顧正式納入監(jiān)管。由于智能投顧涉及投資咨詢、產(chǎn)品銷售、資產(chǎn)管理，只有同時兼有這三塊業(yè)務(wù)才能實現(xiàn)代客理財，而國內(nèi)這三塊牌照現(xiàn)在分別發(fā)放和監(jiān)管。證券公司可以提供投資建議，但是不能幫客戶打理投資；基金公司可以進行資產(chǎn)管理，但無法為每位客戶定制產(chǎn)品；第三方基金銷售公司只能在銷售階段做產(chǎn)品推薦，無法進行資產(chǎn)配置或跟蹤調(diào)整。其中，基金銷售牌照與證券投資咨詢牌照尤為重要。但是據(jù)證監(jiān)會數(shù)據(jù)顯示，目前共有84家有證券投資咨詢牌照，持牌者以券商、投資咨詢公司為主。持基金銷售牌照的公司有380家，其中九成以上為銀行、券商及獨立基金銷售機構(gòu)來源于中國證券監(jiān)督管理委員會，網(wǎng)址為/pub/newsite/。。一位股份制銀行資管部投資總監(jiān)稱，由于存量有限且監(jiān)管趨嚴，兩類牌照都是“香餑餑”，甚至被炒至近億元。此外，市面上仍有一些非金融機構(gòu)上述兩種牌照皆無，卻在進行智能投顧包裝下的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。資管新規(guī)實施后，雖然監(jiān)管層目前尚未批準任何“智能投顧牌照”來源于中國證券監(jiān)督管理委員會，網(wǎng)址為/pub/newsite/。4.1.2技術(shù)風險其次是技術(shù)風險。智能投顧都有一套理念，算法和模型是智能投顧產(chǎn)品的核心競爭力，而模型需要通過樣本數(shù)據(jù)不斷地“訓(xùn)練”才能使用。兩個原因可能導(dǎo)致模式失效：一是出現(xiàn)“黑天鵝”事件。智能投顧依靠大數(shù)據(jù)，從中長期的大數(shù)據(jù)里面找一種規(guī)律，通過挖掘、篩選、清洗再總結(jié)其規(guī)律，如果“黑天鵝”事件出現(xiàn)，一般人工智能、智能投顧是找不出它的規(guī)律的，不能預(yù)判到“黑天鵝”事件，這就對智能投顧帶來了很大的不確定性。二是因為機器學(xué)習(xí)通常擅長發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)間的相關(guān)關(guān)系而非因果關(guān)系，由于自學(xué)習(xí)的機器無法區(qū)分虛假的相關(guān)性也會導(dǎo)致一些風險，從而對智能投顧的發(fā)展造成干擾。這些技術(shù)上的風險需要高度警惕。4.1.3劣幣驅(qū)逐良幣的風險最后，還有“劣幣驅(qū)逐良幣”的風險。真正智能化程度高的平臺對技術(shù)要求非常高，通常需要技術(shù)、法律、監(jiān)管三方共同組建起一個良性的發(fā)展環(huán)境。而在智能投顧發(fā)展的初期，很難分辨各類“智能投顧”平臺的智能化程度。因為算法是非公開性和復(fù)雜性，難以區(qū)分“智能化”建議與一般的分散投資，且平臺給出的資產(chǎn)配置建議有可能包含與自身利益相關(guān)性高的產(chǎn)品，難以保證其獨立性和客觀性。在這種情況下，如果法律和監(jiān)管沒有跟上，就可能會導(dǎo)致市場或微觀對象對智能投顧平臺的不信任，進而出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的情況。中國智能投顧的發(fā)展已經(jīng)從萌芽狀態(tài)到了快速發(fā)展的階段。因此需要對各類風險進行高度關(guān)注，并及時對智能投顧行業(yè)進行合法合規(guī)的監(jiān)管，保證整個行業(yè)的良性發(fā)展。以美國的經(jīng)驗來看，針對智能投顧的監(jiān)管，美國監(jiān)管局出臺《數(shù)字化投資建議報告》（ReportonDigitalInvestmentAdvice），投資建議包括客戶信息采集時應(yīng)涵蓋的內(nèi)容、對算法技術(shù)的監(jiān)管意見、對數(shù)字化投顧建立管理和監(jiān)管的架構(gòu)及流程的建議、對客戶和金融專業(yè)人士的教育和培訓(xùn)的具體建議和做法等具體內(nèi)容。比如，對算法的監(jiān)管方面要求相關(guān)從業(yè)者應(yīng)評估算法是否與其投資分析方法一致；對客戶風險能力評估根據(jù)投資者適當性分析；對于解決利益沖突問題，從業(yè)者就需要面向用戶使用的數(shù)字化投顧工具建立監(jiān)管管理框架與流程。中國在借鑒國外先進經(jīng)驗的同時，也需要強調(diào)的是，智能投顧仍然是金融的屬性，屬于金融科技，因此業(yè)界和監(jiān)管層都需要高度重視其可能出現(xiàn)的風險，要在發(fā)展和穩(wěn)定之間、風險和監(jiān)管之間找到平衡點，尤其是要高度關(guān)注對投資者權(quán)益的保護，還要和實體經(jīng)濟相結(jié)合，而不是空中樓閣。只有這樣，智能投顧、金融科技才有未來，才能更好地支持經(jīng)濟的發(fā)展。4.2我國智能投顧的市場準入制度不完善金融行業(yè)的市場準入制度是金融監(jiān)管法律制度的重要內(nèi)容。證券投資顧問業(yè)務(wù)準入制度解決的是資格獲得問題，即取得證券投資顧問從業(yè)機構(gòu)資格及顧問資格應(yīng)當具備何種資質(zhì)和條件，及依據(jù)什么樣的程序獲得該資格。我國證券投資顧問行業(yè)的準入制度是包括機構(gòu)準入與從業(yè)人員準入在內(nèi)的雙主體準入機制。這種雙重準入制度的目的是為了確保向投資者提供投資顧問服務(wù)的主體具備公認的最低標準的專業(yè)能力和經(jīng)驗，以達到法律所追求的維護和保障市場穩(wěn)定與效率，保護市場主體的合法權(quán)益的目的。但是原有的市場準入制度安排，卻難以有效保證智能投顧能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目標。4.2.1智能投顧從業(yè)機構(gòu)市場準入制度不完善《證券法》將對證券投資顧問業(yè)務(wù)的審批管理權(quán)授予了國家證券監(jiān)管機構(gòu).。在《證券法》的授權(quán)之下，當時的國務(wù)院證券委員會發(fā)布了1998年《暫行辦法》，后經(jīng)過國務(wù)院批準成為規(guī)范證券投資咨詢業(yè)務(wù)的主要行政法規(guī)。該辦法定義了證券投資咨詢，并在第二章設(shè)定了證券投資咨詢機構(gòu)和人員的準入制度。隨著證券市場的發(fā)展，2005年修訂《證券法》，允許證券公司在滿足條件的情況下從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)。隨著證券市場的發(fā)展，證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)在經(jīng)歷了“媒體股評”，“會員制業(yè)務(wù)”的曲折探索和市場選擇之后，逐步形成了證券投資顧問業(yè)務(wù)和發(fā)布研究報告兩種基本業(yè)務(wù)形式。之后，中國證監(jiān)會發(fā)布的2011年《暫行規(guī)定》單獨對證券投資顧問業(yè)務(wù)進行了規(guī)范。隨著信息技術(shù)的發(fā)展以及移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，投資者對證券投資顧問的服務(wù)不再滿足于傳統(tǒng)的面對面方式，以計算機軟件端為載體的，向投資者提供證券資訊和投資建議的服務(wù)模式出現(xiàn)，具有一對多、標準化的顯著特征。但與此同時，利用這類軟件進行的違法犯罪活動一時猖獗。對此中國證監(jiān)會于2012年出臺了《“薦股軟件”暫行規(guī)定》。信息技術(shù)推動著證券市場和證券投資顧問行業(yè)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)成為推動證券業(yè)和證券服務(wù)業(yè)的核心力量。證券投資顧問業(yè)務(wù)以計算機移動端軟件為載體，大范圍地在網(wǎng)絡(luò)空間中開展.計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幾乎滲透到了證券投資顧問業(yè)務(wù)的每一個環(huán)節(jié)。而在人工智能技術(shù)推動著第三次科技革命的浪潮之下，智能投顧也出現(xiàn)在中國市場。這種創(chuàng)新的模式對從業(yè)機構(gòu)的技術(shù)資源、技術(shù)人力資源提出了更高的要求。這顯然是1998年《暫行辦法》所無法預(yù)見的.然而，證券投資咨詢機構(gòu)的準入標準和程序仍然延續(xù)了1998年《暫行辦法》第二章的要求，僅在注冊資本、業(yè)務(wù)場所、人員構(gòu)成、公司章程、內(nèi)部管理制度上有最為基本的要求。這些標準已經(jīng)不足以確保從業(yè)機構(gòu)具有足夠的能力和經(jīng)驗從事數(shù)字化的證券投資顧問服務(wù)了。最新出臺的《資管新規(guī)》也沒有就該問題進行明確規(guī)定。4.2.2智能投顧的投資者合規(guī)性監(jiān)管法律法規(guī)為從事證券投資顧問服務(wù)的從業(yè)機構(gòu)設(shè)定了適當性義務(wù)，既有原則性的規(guī)定，也包含一些具體要求。原則性的規(guī)定體現(xiàn)在三處，1998年《暫行辦法》要求證券投資咨詢機構(gòu)以行業(yè)公認的“謹慎”、“勤勉盡責”的態(tài)度提供服務(wù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第十九條。。2011年《暫行規(guī)定》要求證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)及其人員勤勉審慎服務(wù)的義務(wù)《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第四條。。2017年施行的《適當性管理辦法》要求證券經(jīng)營機構(gòu)在“提供服務(wù)的過程中，勤勉盡責，審慎履職”《證券期貨投資者適當性管理辦法》第三條。。法律法規(guī)對從業(yè)機構(gòu)及其從業(yè)人員設(shè)定了適當性義務(wù)的具體內(nèi)容包括：了解客戶的義務(wù)，了解產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)，對投資者與產(chǎn)品或服務(wù)進行匹配的義務(wù)，強化適當性內(nèi)部管理義務(wù)等。2017年施行的《適當性管理辦法》中詳細的規(guī)定了適當性義務(wù)的內(nèi)容。但是這些規(guī)定都是對自然人或法人的義務(wù)要求，在轉(zhuǎn)化到智能投顧工具上，義務(wù)的履行出現(xiàn)困難。第一，在了解客戶義務(wù)的履行上，雖然法律法規(guī)對“了解客戶”的要求有具體內(nèi)容的列舉，但對如何了解缺乏明確的標準。智能投顧工具改變了了解客戶的方式，因此，即使就必須了解項目設(shè)計了問卷，但智能投顧工具可能因為缺乏與客戶的互動而無法真正“了解客戶”?！傲私饪蛻簟钡膬?nèi)容要求對規(guī)范智能投顧模式中的“行為”來說就失去了實際效用。在傳統(tǒng)的證券投資顧問“了解客戶”的過程中，投資顧問有機會單獨評估每一位投資者并提出額外的問題，以消除客戶回答中的不一致，或更好地理解獨特或不尋常的情況。即使在人類證券投資顧問提供服務(wù)時，存在這樣的靈活性，但仍存在一個風險，即投資顧問沒有提出足夠多的或適當?shù)膯栴}來徹底了解投資者的情況。然而智能投顧模式中，對客戶的提問依賴于標準的問題集，一方面，智能投顧可能會詢問一般化的、摸棱兩可的問題，其提出的問題以及問題的設(shè)計可能會限制或影響投資者提供的信息，而這些信息直接影響到智能投顧對投資建議的輸出。另一方面，智能投顧工具的設(shè)計可能不會要求智能投顧工具跟進或澄清有關(guān)客戶答復(fù)的問題，解決客戶答復(fù)中不一致的問題，或在填寫問卷時向客戶提供幫助，這可能導(dǎo)致對客戶情況的了解出現(xiàn)偏差。第二，在對投資者與產(chǎn)品或服務(wù)進行匹配時，1998年《暫行辦法》要求從業(yè)機構(gòu)“完整、客觀、準確地運用有關(guān)信息，資料向投資人或客戶提供投資分析、預(yù)測和建議”《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二十條。。但是，“完整、客觀、準確”標準，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第十九條。《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第四條。《證券期貨投資者適當性管理辦法》第三條?！蹲C券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二十條。4.2.3智能投顧算法風險問題職業(yè)資格是對某些責任重大、社會通用性強、關(guān)系公共利益的專業(yè)實行的職業(yè)準入制度吳弘、胡偉：《市場監(jiān)管法論——市場監(jiān)管法的基礎(chǔ)理論與基本制度》，北京大學(xué)出版社2006年版，第113頁。，是依法獨立從事某一特定專業(yè)業(yè)務(wù)的學(xué)識和技能、品行方面的必須資格。信息不對稱是證券市場的典型特征，由于投資者對于證券市場上足以影響價格的客觀事實缺乏了解，同時普通投資者專業(yè)知識和能力的缺乏，因此，產(chǎn)生了對專業(yè)的證券投資顧問的需求，他們接受投資人的委托，并忠實于投資人的利益，以足夠的謹慎運用所學(xué)的知識和長期的經(jīng)驗為投資人提供投資建議，并獲取服務(wù)報酬。證券投資顧問的責任重大，證券投資顧問所提出的建議往往成為投資人投資決策的依據(jù)。因此，法律設(shè)定了證券投資顧問業(yè)務(wù)職業(yè)準入制度，以提高證券投資顧問的服務(wù)質(zhì)量，維護投資者的權(quán)益。我國《證券法》要求從事證券投資咨詢的人員必須具備證券專業(yè)知識和從事證券業(yè)務(wù)或證券服務(wù)業(yè)務(wù)二年以上的經(jīng)驗，包括了專業(yè)能力和經(jīng)驗兩方面的要求。然而，在智能投顧問中，由于沒有人類證券投資顧問的參與，針對人類證券投資顧問的職業(yè)資格準入制度，對于智能投顧而言是無意義的。投資人把對人類證券投資顧問的期待和信任轉(zhuǎn)移到智能投顧的算法之上。然而，缺乏對算法的事前審查，將無法確保從業(yè)機構(gòu)的“電子代理人”——算法，具備法律對從業(yè)機構(gòu)及人員所要求的最低標準的專業(yè)能力和經(jīng)驗。從業(yè)人員的“專業(yè)能力”體現(xiàn)到算法上是“技術(shù)能力”；從業(yè)人員的“經(jīng)驗”體現(xiàn)到算法上是數(shù)據(jù)對算法的訓(xùn)練量。但是由于沒有對用于提供投資顧問服務(wù)的算法的審查機制，投資者所信賴算法是否具備法律要求證券投資顧問所必須具備的最低標準的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗具有極大的不確定性。這使得投資者可能在不知情的情況下使用了根本不具備基本技術(shù)能力的或者剛剛開發(fā)出卻未經(jīng)過大量數(shù)據(jù)訓(xùn)練的“吳弘、胡偉：《市場監(jiān)管法論——市場監(jiān)管法的基礎(chǔ)理論與基本制度》，北京大學(xué)出版社2006年版，第113頁。4.3我國智能投顧的經(jīng)營行為監(jiān)管不足在我國的證券行業(yè)中，部分證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)已經(jīng)面向投資者提供智能投顧服務(wù)。由于從業(yè)機構(gòu)采用智能投顧的模式向投資者提供服務(wù)的行為缺乏相應(yīng)的技術(shù)標準，導(dǎo)致從業(yè)機構(gòu)的行為難以獲得有效監(jiān)督，以致于在履行義務(wù)時不履行或不完全履行法定的義務(wù)。而由于技術(shù)風險監(jiān)管制度的缺位，智能投顧模式帶來的新風險難以獲得有效控制。與此同時，監(jiān)管方式落后于金融科技創(chuàng)新的現(xiàn)實，使得監(jiān)管機構(gòu)對智能投顧模式實現(xiàn)有效用且有效率的監(jiān)管。4.3.1風險提示義務(wù)不明確在風險提示義務(wù)上，1998年《暫行辦法》第22條，2011年《暫行規(guī)定》第13條，第19條，第27條，2017年《適當性管理辦法》第3條，第19條明確了從業(yè)機構(gòu)風險提示的法定義務(wù)及具體要求。其中，對于“以軟件工具、終端設(shè)備等為載體，向客戶提供投資建議或類似服務(wù)功能的”參見《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第二十七條。，要求揭示其固有缺陷、使用風險、數(shù)據(jù)來源以及選擇證券投資品種或提示買賣時機的方法和局限。由于在風險提示的內(nèi)容上，只要求提示缺陷、局限和使用風險內(nèi)容等，卻不要求提示這些缺陷、局限和使用風險可能造成的后果。算法的不透明性，使得算法具有“不可解釋性”參見《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第二十七條。4.3.2信息披露義務(wù)標準不明確從業(yè)機構(gòu)的信息披露義務(wù)，既需要向監(jiān)管機構(gòu)履行也需要向投資者履行。面向投資者的信息披露對于減少從業(yè)機構(gòu)與投資者之間的信息不對稱，防止欺詐具有重要作用?！蹲C券法》建立了相對完整的證券市場信息披露制度，但是對于證券投資顧問業(yè)務(wù)從業(yè)機構(gòu)，法律法規(guī)的規(guī)定甚少。2011年《暫行規(guī)定》要求從業(yè)機構(gòu)披露機構(gòu)的基本信息、投資顧問的姓名、執(zhí)業(yè)資格證編碼、服務(wù)的內(nèi)容和方式、客戶自己決策、自擔風險以及顧問不得代客決策的說明。但是對披露的方式、程序、形式以及披露的時間沒有具體的要求，這導(dǎo)致了在傳統(tǒng)的證券投資顧問服務(wù)中投資人的知情權(quán)就難以得到有效保護。在智能投顧之下，算法的不透明本身就加劇了信息的不對稱。算法是如何分析客戶的信息和數(shù)據(jù)，如何生成投資建議，基于何種假設(shè)和限制，具備哪些特定的風險，以及可能存在以及投資人需要承何種費用等.智能投顧缺乏人類投資顧問的參與，本身減少了投資者了解服務(wù)的靈活性，加之對強制信息披露義務(wù)規(guī)定的不足和不明確，導(dǎo)致投資者難以從從業(yè)機構(gòu)那里獲得足夠的信息?！岸煌暾男畔⒂袝r更容易誤導(dǎo)投資者，有意的隱瞞，重大的遺漏幾乎無異于虛假?！惫Z：《信息、金融與金融法》，載《金融法苑》2003年01期，第8頁。郭靂：《信息、金融與金融法》，載《金融法苑》2003年01期，第8頁。4.3.3信息與數(shù)據(jù)安全風險監(jiān)管不足數(shù)據(jù)安全風險是指電子數(shù)據(jù)存在被竊取，泄露，被篡改，蔑視等風險數(shù)據(jù)，實際上是能被計算機可讀的信息抽象，在網(wǎng)絡(luò)空間中，信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，數(shù)據(jù)是信息的表現(xiàn)形式，信息和數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)空間中是一體的。信息安全主要是指內(nèi)容的安全，而數(shù)據(jù)安全主要是指形式的安全。但由于數(shù)據(jù)分析技術(shù)的發(fā)展，獲取了數(shù)據(jù)，也即獲取了信息。只要是在網(wǎng)絡(luò)空間中開展的活動都面臨信息與數(shù)據(jù)安全的風險。但是由于智能投顧的算法依賴于數(shù)據(jù)的訓(xùn)練，并通過收集客戶的數(shù)據(jù)了解客戶的需求偏好，投資目標，資產(chǎn)狀況等，智能投顧的特征決定了從業(yè)機構(gòu)收集有、存儲有大量的數(shù)據(jù).這些數(shù)據(jù)中包含有投資者的身份數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)、財務(wù)數(shù)據(jù)等重要的個人數(shù)據(jù)，敏感數(shù)據(jù)，還包括從業(yè)機構(gòu)的經(jīng)營數(shù)據(jù)。智能投顧的模式?jīng)Q定了數(shù)據(jù)量的巨大，以及信息的內(nèi)容重要而敏感，從業(yè)機構(gòu)所面臨的信息與數(shù)據(jù)安全風險更大.但是對于這些信息與數(shù)據(jù)安全風險的控制，對證券公司的監(jiān)管制度比較完善，但是對證券投資咨詢機構(gòu)，在法律制度上卻缺乏對其內(nèi)部控制制度的要求，也缺乏監(jiān)管機構(gòu)的外部監(jiān)管，使得從事智能投顧服務(wù)的證券投資咨詢機構(gòu)的防范與處置信息與數(shù)據(jù)安全風險的能力不足。4.3.4網(wǎng)絡(luò)安全風險監(jiān)管不足“網(wǎng)絡(luò)安全，是指通過采取必要措施，防范對網(wǎng)絡(luò)的攻擊、侵入、干擾、破壞和非法使用以及意外事故，使網(wǎng)絡(luò)處于穩(wěn)定可靠運行的狀態(tài)，以及保障網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性，保密性，可用性的能力”。網(wǎng)絡(luò)安全風險是指“系統(tǒng)漏洞、計算機病毒、網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)侵入”等導(dǎo)致的風險。包括智能投顧在內(nèi)的基于互聯(lián)網(wǎng)提供服務(wù)的金融業(yè)務(wù)都面臨網(wǎng)絡(luò)安全的風險。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》要求網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)應(yīng)當符合國家標準的強制性要求，對網(wǎng)絡(luò)運營者防范和處置風險提出了具體要求。但是在證券投資顧問行業(yè)還未有更詳盡的制度安排，智能投顧工具的法律性質(zhì)還不清晰，也還沒有規(guī)范智能投顧服務(wù)的技術(shù)標準。2011年《暫行規(guī)定》僅在第10條要求“證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)從事證券投資顧問業(yè)務(wù)，應(yīng)當保證證券投資顧問人員數(shù)量、業(yè)務(wù)能力、合規(guī)管理和風險控制與服務(wù)方式，業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)”。但是，風險控制的具體內(nèi)容，風險控制能力符合何種水平才與服務(wù)方式及業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)，缺乏相對具體要求和標準。這可能導(dǎo)致，一個不具備足夠技術(shù)能力的機構(gòu)開展智能投顧服務(wù)，以致于沒有基本的能力來防范和控制上述的算法風險、信息與數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全風險等。4.3.5監(jiān)管方式不科學(xué)金融監(jiān)管的作用是彌補金融市場固有缺陷，使得監(jiān)管后的社會效益高于監(jiān)管前的。而金融監(jiān)管的內(nèi)在假設(shè)之一是監(jiān)管機構(gòu)有足夠的能力來糾正金融市場失靈。隨著信息技術(shù)給金融行業(yè)帶來了巨大的變革，從通過軟件、硬件的應(yīng)用來提高內(nèi)部業(yè)務(wù)效率，到利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展了新興金融業(yè)態(tài)，再到在這一階段大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能技術(shù)的運用使得數(shù)據(jù)采集與分析的方式、決策產(chǎn)生的方式發(fā)生顛覆性的改變。金融在科技的附能后呈現(xiàn)出的更強的復(fù)雜性與專業(yè)性，對監(jiān)管能力與監(jiān)管方式提出了更大的挑戰(zhàn)。原有的法定的監(jiān)管方式在對智能投顧進行監(jiān)管時，出現(xiàn)以下三種不適應(yīng)。第一，原有的方式使得監(jiān)管者難以獲得真實、準確和完整的信息。智能投顧的服務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間中開展，以巨大量的數(shù)據(jù)的形式存在；智能投顧以算法為核心驅(qū)動，算法具有高度復(fù)雜的機構(gòu)，缺乏可解釋性；算法依賴于大量數(shù)據(jù)的訓(xùn)練，而數(shù)據(jù)的來源與質(zhì)量難以審查。這種創(chuàng)新業(yè)務(wù)模式的特征，造成了從事智能投顧服務(wù)的機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間的信息不對成。而監(jiān)管機構(gòu)要達到法律所期盼的價值目標，必須擁有必要的、足夠的信息。但是對智能投顧展開監(jiān)管時，原有的監(jiān)管方法，使得監(jiān)管機構(gòu)掌握的信息十分有限。如果監(jiān)管者無法獲取真實、準確、完全的信息，就難以以此為基礎(chǔ)科學(xué)地進行決策。第二，原有的方式使得監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管成本高。證券監(jiān)管機構(gòu)對金融業(yè)傳統(tǒng)的監(jiān)管方式主要是通過對證券機構(gòu)進行現(xiàn)場檢查，查閱、復(fù)制相關(guān)信息，要求有關(guān)人員做出報告說明等，這類監(jiān)管方式成本費用較高，并且隨著監(jiān)管對象的增加，以及金融模式的創(chuàng)新，監(jiān)管費用總體有增無減。根據(jù)《中國證監(jiān)會2017年度部門預(yù)算》參見中國證監(jiān)會：《中國證監(jiān)會2017年度部門預(yù)算》，網(wǎng)站：/pub/zjhpublic/G00306213/201704/t20170419_315380.htm。參見中國證監(jiān)會：《中國證監(jiān)會2017年度部門預(yù)算》，網(wǎng)站：/pub/zjhpublic/G00306213/201704/t20170419_315380.htm。第三，原有的方式使得監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管效率低。如果付出高的監(jiān)管成本能夠達到有相匹配的監(jiān)管效果，那么成本就足夠合理，具有繼續(xù)實施的合理性基礎(chǔ)。但是，事實上目前的機構(gòu)監(jiān)管呈現(xiàn)出與成本費用不匹配的效益。一方面，許多智能投顧的網(wǎng)上平臺具備證券從業(yè)機構(gòu)的實質(zhì)，卻缺乏相應(yīng)的機構(gòu)金融牌照，說明對這一部分平臺的識別和監(jiān)管投入缺乏，縱容了此類不規(guī)范的行業(yè)行為。然而，在對智能投顧的監(jiān)管上，缺乏先進的科技手段，則無法實現(xiàn)實時監(jiān)控，從而導(dǎo)致監(jiān)管成本高效率低，直接影響力監(jiān)管的效果。如果沿用過去的監(jiān)管方式，難以深入了解新創(chuàng)新的業(yè)務(wù)模式的合規(guī)性與風險點，監(jiān)督的效率和有效性難以保證。5智能投資顧問的監(jiān)管建議根據(jù)國際證監(jiān)會組織(IOSCO)的調(diào)研結(jié)果來看，面對智能投顧，不大幅改變現(xiàn)行監(jiān)管框架的是各國各地區(qū)監(jiān)管機構(gòu)的共識SeeIOSCO,UpdatetotheReportontheIOSCOAutomatedAdviceToolsSurvey(2016.12).p.3.。在這一前提之下，對于如何應(yīng)對智能投顧所帶來的新的風險和對監(jiān)管的挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了兩種不同的監(jiān)管選擇。第一，美國、英國、日本、中國香港在內(nèi)的國家和地區(qū)的智能投顧模式仍然在現(xiàn)有監(jiān)管制度下適用SeeIOSCO,UpdatetotheReportontheIOSCOAutomatedAdviceToolsSurvey(2016.12).p.3.，同時由證券監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)協(xié)會輔之以投資者警示和教育。第二，澳大利亞在現(xiàn)有監(jiān)管制度框架的基礎(chǔ)上，針對智能投顧出臺了專門的指引或規(guī)范性文件。新加坡的證券監(jiān)管機構(gòu)也正在就是否需針對智能投顧制定指引或補充性安排向社會征詢意見?？梢钥吹?，一方面，各國、各地區(qū)證券監(jiān)管機構(gòu)在考慮到智能投顧模式中基礎(chǔ)法律關(guān)系不變的情況下，衡量了監(jiān)管成本和監(jiān)管可行性之后，就智能投顧應(yīng)當在現(xiàn)行法律制度和監(jiān)管框架下適用達成共識。另一方面，面對智能投顧對各國，各地區(qū)法律制度和監(jiān)管所帶來的具體問題和不同挑戰(zhàn)，各國，各地區(qū)根據(jù)實際情況作出了不盡相同的監(jiān)管補充性監(jiān)管安排。在我國，由于智能投顧的法律性質(zhì)屬證券投資顧問業(yè)務(wù)，因而，對智能投顧的監(jiān)管應(yīng)當以堅持原有監(jiān)管法律制度為前提。其次，由于智能投顧所具備的傳統(tǒng)顧問業(yè)務(wù)不具備一些新的風險，原有的法律制度和監(jiān)管框架在對智能投顧的監(jiān)管上出現(xiàn)了一些漏洞，暴露出一些缺陷.正是由于這些漏洞與缺陷的存在，以及監(jiān)管工具的相對落后，眾多金融機構(gòu)，互聯(lián)網(wǎng)金融公司，科技企業(yè)紛紛展開以“智能投顧”為名的服務(wù)，市場魚龍混雜，投資者的權(quán)益難以獲得保護.就智能投顧產(chǎn)生的新的問題給予一定的監(jiān)管指引和規(guī)則補足是有益且必要的。SeeIOSCO,UpdatetotheReportontheIOSCOAutomatedAdviceToolsSurvey(2016.12).p.3.SeeIOSCO,UpdatetotheReportontheIOSCOAutomatedAdviceToolsSurvey(2016.12).p.3.5.1完善市場準入監(jiān)管在經(jīng)濟法領(lǐng)域，市場準入(MarketAccess)屬于市場監(jiān)管法的一部分。市場準入制度追求安全、效率、公平的法律價值，這些價值之間沒有絕對的價值序位之分，不同的時期，不同的地域，不同的領(lǐng)域，監(jiān)管機構(gòu)的價值訴求呈現(xiàn)出差異。在金融監(jiān)管法領(lǐng)域，市場準入監(jiān)管是保證金融體系安全的重要預(yù)防性制度安排，是一種重要的防范金融風險隱患的制度設(shè)計，是保證經(jīng)營機構(gòu)穩(wěn)健經(jīng)營的基礎(chǔ)，也是保證整個金融體系安全的前提。在監(jiān)管金融這一風險性極高，與個人與社會公共利益都關(guān)系極密切的行業(yè)上，“安全”的法律價值始終是首位的。加之，“我國的金融處于風險易發(fā)高發(fā)期”的情況還將持續(xù)一段時期”伍旭川，《迎接金融科技的新風口——智能投顧》，載《清華金融評論》2017年10期。，在這種情況下，市場準入監(jiān)管應(yīng)當以追求“伍旭川，《迎接金融科技的新風口——智能投顧》，載《清華金融評論》2017年10期。5.1.1完善從業(yè)機構(gòu)的執(zhí)照執(zhí)業(yè)澳大利亞證券投資委員會(ASIC)在《255號監(jiān)管指南》中要求智能投顧服務(wù)提供者應(yīng)當持有金融產(chǎn)品咨詢許可牌照或成為其授權(quán)代表。美國證券交易委員會(SEC)在《智能投顧指南》中提出使用創(chuàng)新技術(shù)，通過在線算法程序為客戶提供全權(quán)資產(chǎn)管理服務(wù)的“智能投顧”需要在SEC注冊為注冊投資顧問張榮，智能金融法律規(guī)制國際比較及借鑒[J]，載《合作經(jīng)濟與科技》，2018年17期。張榮，智能金融法律規(guī)制國際比較及借鑒[J]，載《合作經(jīng)濟與科技》，2018年17期。金融市場是特殊的市場，對于傳統(tǒng)的證券投資顧問業(yè)務(wù)的準入監(jiān)管，我國采取的是許可制，“從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)必須經(jīng)過證監(jiān)會的許可”。該許可是針對主體的許可。通過對從業(yè)機構(gòu)準入的