試論根本違約制度摘要：全然違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同要緊義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)峻阻礙到另一方依照合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益的情形。全然違約責(zé)任或補救方法要緊可采取賠償缺失、解除合同、宣告合同無效等三種。全然違約的免責(zé)理由要緊是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能幸免、人力不可操縱的意外事故。在全然違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。一、全然違約的界定(一)全然違約的相關(guān)規(guī)定之分析在英國一般法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。假如一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有全然性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件;假如一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得要緊利益。盡管英美國家沒有采納全然違約的提法，但我們能夠認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約確實是一種全然違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。1980年《聯(lián)合國國際物資銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)第25條規(guī)定：“假如一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他依照合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為全然違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情形中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！币虼?，《公約》衡量是否全然違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)峻程度，即是否在實際上剝奪了另一反給依照合同有權(quán)期待得到的東西;第二，那個嚴(yán)峻結(jié)果能否預(yù)知;第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情形中的同樣通情達(dá)理的第三人。中國1999年《合同法》第94條第(4)項規(guī)定，當(dāng)事人一方拖延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同的，當(dāng)事人能夠解除合同。這種情形能夠說是對全然違約的規(guī)定，但在全然違約的構(gòu)成，責(zé)任與補救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連續(xù)履行，采取補救措施或者賠償缺失等違約責(zé)任?！薄安宦男泻贤x務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如物資買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬全然違約;后者如不完全履行的是合同中的要緊義務(wù)，也應(yīng)屬全然違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬全然違約?！奥男泻贤x務(wù)不符合約定”指盡管履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交物資與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符，這明顯不構(gòu)成全然違約，可用換作、修理等方法進(jìn)行補救。第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為說明不履行合同義務(wù)的，對方能夠在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l實際上是預(yù)期違約中的兩種情形，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。關(guān)于前者，債權(quán)人能夠不待履行期到來，以其拒絕履行作為全然違約。關(guān)于后者，假如債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)峻惡化而致履行不能，自然也應(yīng)作為全然違約處理?？梢?，第107條和第108條只是一樣性規(guī)定，對全然違約并未具體規(guī)定，而要視情形由法官認(rèn)定。(二)全然違約的主觀過錯之分析大陸法系國家認(rèn)為，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過錯情形下，才承擔(dān)違約責(zé)任。因此，大際法系國家采取的是過錯或推定過錯責(zé)任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其有意或過失的行為負(fù)其責(zé)任?！焙笳呷纭斗▏穹ǖ洹返?147條：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個人負(fù)責(zé)的外來緣故時，即使在其個人方面無惡意，債務(wù)人關(guān)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援?dāng)事人有過失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同差不多上“擔(dān)保”，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，確實是違約?！豆s》也沒有采取過失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成缺失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無過失，在所不問。依照中國《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任;雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;即使一方因第三人的緣故造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是差不多一致的。綜上分析，筆者認(rèn)為，關(guān)于全然違約，應(yīng)采取無過錯責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補償債權(quán)人的缺失。其理由有兩點，第一，這是由全然違約的性質(zhì)決定的。一旦全然違約，當(dāng)事人的整個合同目的落空，嚴(yán)峻損害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益，因此，有必要歸之以嚴(yán)格責(zé)任，督促合同當(dāng)事人慎重履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)益。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币粯诱J(rèn)為，該條款是對公平責(zé)任，無過錯責(zé)任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴(yán)格責(zé)任適用提供了法律依據(jù)。同時也符合《合同法》和《公約》有關(guān)規(guī)定。(三)全然違約的界定歸納上述分析，同時借鑒《公約》的有關(guān)規(guī)定，我們不妨能夠給全然違約作如下界定：當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同要緊義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)峻阻礙到另一方依照合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益，即構(gòu)成全然違約，而不問其主觀過錯與否。二、全然違約的責(zé)任與補救任何違約都會引起一定的法律責(zé)任，或者能夠采取相應(yīng)的補救措施。在那個地點，違約責(zé)任和違約補救的實質(zhì)含義是相同的，只是角度不同。全然違約責(zé)任與補救是指合同當(dāng)事人全然違約行為引起的法律后果和補救方法。依照《公約》的規(guī)定，是否構(gòu)成全然違反合同，對當(dāng)事人可能采取何種救濟方法有直截了當(dāng)?shù)年P(guān)系。假如某種違約行為差不多構(gòu)成全然違反合同，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同，并有權(quán)要求賠償缺失或采取其他救濟方法;假如不構(gòu)成全然違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他補救方法。英國《物資買賣法》規(guī)定，“違反要件方可給予對方解除契約的權(quán)益，違反保證則對方只能要求損害賠償?！薄渡谭ā芬粫赋?，“條件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方假如情愿的話，即有權(quán)撤銷合同并主張違約損害?！薄皳?dān)保并非合同的致命條款，而僅具附屬性，違反它，不產(chǎn)生撤銷權(quán)，而只能起訴主張所受缺失的損害賠償。”在美國判例法所形成的原則是，只有當(dāng)一方的違約構(gòu)成重大違約時，對方才能夠要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。依照中國《合同法》的規(guī)定，合同一方違約時，另一方有權(quán)要求連續(xù)履行、賠償缺失、解除合同或采取其他合理的補救措施。在履行義務(wù)或采取其他合理的補救措施后，對方還有其他缺失的，應(yīng)當(dāng)賠償缺失。綜上規(guī)定，筆者認(rèn)為全然違約責(zé)任或補救方法要緊可采取賠償缺失、解除合同、宣告合同無效等三種。關(guān)于賠償缺失的范疇問題，一樣應(yīng)包括財產(chǎn)的毀損，減少和為減少或排除缺失所支出的費用，以及合同履行后可能獲得的利益，在物資買賣合同中確實是利潤。關(guān)于賠償限額問題，應(yīng)考慮兩個因素：第一，不得超過全然違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因全然違約而可能造成的缺失。第二，受害方因?qū)Ψ饺贿`約而嚴(yán)峻阻礙到的訂約時的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)益義務(wù)歸于消滅的行為，然而解除合同并不阻礙非違約方要求全然違約方賠償缺失的權(quán)益。關(guān)于宣告合同無效的問題，全然違約方應(yīng)對合同無效造成另一方的經(jīng)濟缺失負(fù)賠償責(zé)任，而且宣告合同無效、賠償缺失并不阻礙非違約方采取其他補救方法。三、全然違約的要緊例外在發(fā)生全然違約時，原則上不承諾免除全然違約責(zé)任，因為全然違約破壞了合同的根基，使非違約方的整個合同目的落空。因此，關(guān)于免除全然違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策已為多數(shù)國家所奉行，在我國也應(yīng)如此。筆者認(rèn)為全然違約的免責(zé)理由要緊為不可抗力。不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能幸免、人力不可操縱的意外事故。它通常包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。前者如地震、水災(zāi)、火災(zāi)、風(fēng)災(zāi)等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭、罷工、封鎖禁運等引起的事件。因此，合同當(dāng)事人因不可抗力事件的顯現(xiàn)而違約時，可依照不可抗力的阻礙程度，部分或全部免除責(zé)任。那么，不可抗力引起的法律后果有哪些?1、免除賠償責(zé)任。即依照不可抗力的阻礙程度免除因不可抗力而全然違約一方所造成的賠償缺失責(zé)任。同時我們認(rèn)為，為了堅持長期的經(jīng)濟合作關(guān)系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而全然違約一方作適當(dāng)補償。因為全然違約的不可抗力較其他非全然違約的不可抗力的免除責(zé)任范疇和阻礙要大得多，這對受害方來說，其風(fēng)險是專門大的。2、解除合同。發(fā)生不可抗力致使全然違約，另一方有權(quán)撤銷合同，消滅合同權(quán)益義務(wù)關(guān)系。值得注意的是，那個地點的“解除合同”與前文所述的全然違約責(zé)任中的“解除合同”的法律成效是不同的，由于全然違約引起的解除合同，并不阻礙受害方要求賠償缺失的權(quán)益，但由于不可抗力引起的全然違約，則屬于免責(zé)情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償缺失，最多只能要求適當(dāng)補償缺失。3、免除不等于不負(fù)任何責(zé)任。一樣而言，因不可抗力而全然違約的一方當(dāng)事人，不管屬于上述何種法律后果，都應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：第一，通知義務(wù)，立即遭受不可抗力而全然違約的事實及時通知給對方，以減輕可能給對方造成的缺失。假如未及時通知，致使加重對方缺失的，應(yīng)對加重缺失部分承擔(dān)賠償責(zé)任;第二，采取適當(dāng)措施的義務(wù)，即采取適當(dāng)措施防止缺失的擴大，沒有采取適當(dāng)措施致使缺失擴大的，不得就擴大的缺失要求負(fù)責(zé);第三，提供證明的義務(wù)，即在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機關(guān)出具的不可抗力的證明文件。假如提供不出證明的，仍應(yīng)承擔(dān)全然違約責(zé)任。四、一點立法建議可見，全然違約不同于一樣違約，它的構(gòu)成要件十分嚴(yán)格，它的法律后果也是違約責(zé)任中最重的一種，因此我們要慎重對待，從嚴(yán)把握全然違約的構(gòu)成要件。一方面要防止全然違約的濫用，另一方面