淺析離婚損害補償制度歸責原則內(nèi)容摘要

法律設立離婚損害補償制度就是要對過錯方行為給相對方導致財產(chǎn)、身體以及精神上傷害予以一定限度上補償，使相對方不致由于財產(chǎn)上因素而使離婚訴權(quán)行使遭到限制。離婚時損害補償從性質(zhì)上說由侵權(quán)行為引起，可以從婚姻締結(jié)后夫妻關系、婚姻關系解除以及婚姻立法自身三個方面來考慮。離婚損害可以是財產(chǎn)、身體、精神多方面損害，應當?shù)玫饺嫜a償?！痘橐龇ā沸拚傅?6條規(guī)定："有下列情形之一，導致離婚，無過錯方有權(quán)祈求損害補償---"，從婚姻法規(guī)定可以看出，其立法取向為過錯責任原則，但是由于現(xiàn)實生活中規(guī)定相對方承擔舉證責任較困難，為保護相對方利益，我以為應結(jié)合過錯推定原則一起合用。

核心詞離婚損害補償侵權(quán)責任過錯方過錯推定

4月28日，全國人大常委會第21次會議通過并頒布施行了《中華人民共和國婚姻法》(修正案)。該修正案針對改革開放以來婚姻家庭領域中浮現(xiàn)新狀況、新問題，在原有1980年婚姻法基本上進行了補充和修改，在婚姻法建設和完善上獲得階段性成就，為調(diào)節(jié)新階段婚姻家庭關系中各種狀況提供了新根據(jù)。修正案明文規(guī)定了離婚損害補償?shù)入x婚救濟制度,使無過錯一方(弱勢一方)得到相應救濟、補償和安慰，這樣就消除了當事人為解除婚姻帶來許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻“離異”自由空間。[1]

本文擬從離婚損害補償制度目、性質(zhì)分析入手，對離婚損害補償制度歸責原則略做探討。

一、離婚損害補償制度目

法律設立離婚損害補償是要就已導致財產(chǎn)和非財產(chǎn)損害以物質(zhì)形式對受害一方予以補償，讓受害一方權(quán)利和利益得到救濟，因而，但是于強調(diào)其對過錯方"不忠"行為道德評判和經(jīng)濟懲罰。夫妻互相忠誠是人類普遍心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄范疇，"婚外情"涉及有思維方式、道德原則及感情因素等問題，內(nèi)心情感復雜性為道德討論留有巨大空間，這些尚無法彌補受害方財產(chǎn)或精神上損害，公眾所需要不是口頭上道德與法律討論，而是實際問題解決辦法。對于社會上日益嚴重"包二奶"等問題，在不擴大重婚罪前提下，以補償方式予以解決，相對來講，這種對臨界狀態(tài)解決較為公平和合理。

隨著時代發(fā)展，生活節(jié)奏加快，婚姻當事人已厭倦了在法庭上對其生活隱私討論，而作為解決離婚案件法官，也同樣把注意力轉(zhuǎn)向?qū)λ劳龌橐龃_認上，不肯過多地去探討當事人過往婚姻生活中對與錯，因而，某些婚姻當事人傾向于用物質(zhì)方式彌補相對方身體、財產(chǎn)和精神上損失，早日從已死亡婚姻中解脫出來?！痘橐龇ā返?6條，這標志性突破意味著在婚姻家庭領域，人們追求和向往自由、平等、尊重、保障人權(quán)態(tài)度和觀念已普遍為社會所接受和支持；過去片面強調(diào)國家和社會利益、淡化個人觀念、權(quán)利觀念、否認個人利益和權(quán)利數(shù)千年義務本位法制老式也得到了扭轉(zhuǎn)和改進。[2]這個制度既補償了相對方損失，又在一定限度上穩(wěn)定了社會秩序。

西方有學者依照不同離婚理由和離婚目將離婚區(qū)別為良性離婚和非良性離婚，[3]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方導致?lián)p害，咱們就應當考慮從制度上予以救濟。特別在非良性離婚狀況下，在婚姻關系是由于一方重大過錯甚至是違法行為而導致破裂狀況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚損害補償就成為隨之而來一種突出問題。在紛繁復雜社會生活中，作為一項當事人可供選取權(quán)利救濟辦法與其她救濟辦法一起適應各種不同狀況。

二、離婚損害補償制度性質(zhì)

在私法領域，損害補償產(chǎn)生因素無非是兩個：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。對于婚姻法中損害補償性質(zhì)，有違約說和侵權(quán)說兩種，本人贊同將婚姻法中損害補償定性為侵權(quán)責任。侵權(quán)說以為，婚姻不但僅在配偶雙方之間發(fā)生效力，它更是一種社會制度，承載著分派生育責任，保證人類物種繁衍，維系社會倫理秩序功能。在配偶一方因過錯侵害另一方權(quán)利時，就連帶著侵犯了婚姻制度社會功能，理應受到社會譴責和制裁。故而離婚損害補償制度更帶有了侵權(quán)責任色彩，由于它不但是當事人之間一種評價，更帶有了社會評價意義。相較之契約說，婚姻制度說更能反映婚姻本質(zhì)屬性，因而將離婚損害補償視為侵權(quán)責任較之視其為違約責任也更合理。[4]既然離婚損害補償不是由違約產(chǎn)生，那么婚姻也就不是合同。我以為可以從如下三個方面詳細考慮：

第一，從婚姻締結(jié)后夫妻關系來看，婚姻不是合同。

所謂合同，依照《中華人民共和國合同法》（如下簡稱為合同法）第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體自然人、法人、其她組織之間設立、變更、終結(jié)民事權(quán)利義務關系合同?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關系合同，合用其她法律規(guī)定?！睆脑撘?guī)定中可以得出這樣結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務合同，該合同是由民事主體間環(huán)繞著有關財產(chǎn)問題商定所成。而婚姻締結(jié)雖說需要當事人合意，規(guī)定當事人完全自愿。但是隨著婚姻締結(jié)而產(chǎn)生夫妻關系是無法通過合同來商定彼此之間所享有民事權(quán)利與彼此之間所承擔民事義務。夫妻關系涉及夫妻之間財產(chǎn)關系與夫妻之間人身關系。夫妻間人身關系由于具備特定精神利益，不體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不能合用合同法調(diào)節(jié)。

夫妻間財產(chǎn)關系雖具備財產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有財產(chǎn)權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當事人商定所成?；橐龇ǖ谑邨l第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有財產(chǎn)，有平等解決權(quán)?！钡诙l第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)義務?！钡诙臈l第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)權(quán)利?！边@些規(guī)定均表白夫妻財產(chǎn)關系中民事權(quán)利是法定。雖然婚姻法容許婚姻當事人對夫妻財產(chǎn)進行商定，但是這并非是夫妻財產(chǎn)制唯一形式，法律還規(guī)定了法定財產(chǎn)制、個人財產(chǎn)制。在婚姻關系當事人對財產(chǎn)沒有商定狀況下，合用法定財產(chǎn)制與個人財產(chǎn)制。在婚姻當事人對財產(chǎn)有商定狀況，且商定合法前提下，才實行“商定優(yōu)先于法定”原則?？梢赃@樣說，夫妻財產(chǎn)關系能合用合同法調(diào)節(jié)余地甚小。

婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生夫妻關系中，人身關系內(nèi)容不能通過當事人協(xié)商進行創(chuàng)設，財產(chǎn)關系內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行商定。整個夫妻關系內(nèi)容基本上是法定，基本上不存在合同內(nèi)容設定自由。

第二，從婚姻關系解除來看，婚姻不是合同。

婚姻關系解除可基于當事人之間合同，也可基于法定情形?；诋斒氯撕贤瑫r，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此間婚姻關系效果，其還需要國家對該合同審查以及國家對該合同確認。因而，婚姻關系當事人達到了離婚合同之后，還應向婚姻登記管理機關提出申請，最后由婚姻登記管理機關來決定該合同能否發(fā)生解除婚姻關系效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人商定解除，只要雙方當事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除效果，無需國家干涉。同樣都是合同解除方式，但所產(chǎn)生成果是大相徑庭。

在婚姻關系法定解除情形中，其法定理由是夫妻感情確已破裂，詳細體現(xiàn)為：重婚、實行家庭暴力、分居等等。依照合同法第九十四條規(guī)定，合同法定解除理由有因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表達或者以自己行為表白不履行重要債務；當事人一方遲延履行重要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其她違約行為致使不能實現(xiàn)合同目等。這兩者法定理由所映襯出權(quán)益是截然不同。法定離婚理由所反映是婚姻當事人忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益權(quán)利；合同法定解除理由反映是合同當事人財產(chǎn)權(quán)益。合同浮現(xiàn)法定解除情形時，合同自告知到達對方時解除；而婚姻關系解除卻是需要人民法院裁判。

第三，從國內(nèi)婚姻法立法自身來看，婚姻不是合同。

婚姻法第四十六條所規(guī)定情形，不但侵犯了夫妻關系中法定權(quán)利，并且違背了婚姻家庭法基本原則或者違背了婚姻家庭立法禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶者與她人同居情形，即侵犯了夫所享有忠實權(quán)或者妻所享有忠實權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法基本原則。又如，實行家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當事人生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違背了婚姻法第三條中明確禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了原權(quán)利被侵犯者損害補償祈求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定‘損害補償’，涉及物質(zhì)補償和精神損害補償。涉及精神損害補償，合用最高人民法院《關于擬定民事侵權(quán)精神損害補償責任若干問題解釋》關于規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，在婚姻立法其自身便是將損害補償認定為侵權(quán)行為損害補償。[5]由于合同是環(huán)繞著財產(chǎn)利益而達到合同，其不具備人身利益內(nèi)容，因此對合同違背所需要承擔違約補償責任以彌補合同一方當事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害補償問題。只有在侵權(quán)行為場合下?lián)p害補償才會即涉及物質(zhì)補償又涉及精神損害。

鑒于上述分析，離婚損害補償產(chǎn)生理論基本為侵權(quán)責任。

許多學者以為離婚損害補償本質(zhì)上是一種精神損害補償，但在離婚案件中難以擬定與否存在精神損害及損害限度，也難以擬定補償原則。[6]我以為，離婚損害補償決不但僅是一種精神損害補償，還涉及人身傷害補償。離婚損害補償是建立在侵權(quán)責任之上，導致離婚損害補償破壞婚姻家庭關系行為既也許侵害婚姻當事人財產(chǎn)權(quán)，也也許侵害婚姻當事人人身權(quán)。體當前侵害財產(chǎn)權(quán)上，重要有將夫妻共同財產(chǎn)用作沒有扶養(yǎng)義務第三者供養(yǎng)費用，如為第三者置地購房、購買衣物、提供生活費用等等。侵害婚姻當事人人身權(quán)重要體現(xiàn)為損害一方當事人名譽權(quán)、配偶權(quán)以及身體權(quán)、健康權(quán)等等。因而，離婚損害補償涉及財產(chǎn)損害補償、人身損害補償和精神損害補償。

對于重婚，如果由于重婚侵害到婚姻另一方財產(chǎn)權(quán)，如重婚者為第三者提供了生活費用、生活物資、生產(chǎn)物資和產(chǎn)業(yè)以及其她經(jīng)濟開支等，除了將這些財產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割外，還應此外判決重婚者予以相應補償，以懲罰重婚者；對于在重婚中有過錯第三者，應判決其與重婚者承擔共同補償責任；對于由于重婚導致家庭暴力、虐待、遺棄，還應判決加害者向受害人做出人身損害補償；對導致受害人精神損害事實，則應同步判決加害人補償精神損失。

對于有配偶者與她人同居，由于同居與重婚只是在名義上有所不同，它們在侵害對象、侵害形式、侵害內(nèi)容以及成果上都是一致，因而其補償原則和內(nèi)容也與重婚沒有區(qū)別。

對于家庭暴力，受害人不但會受到身體傷害，還也許在長期暴力下導致精神損害，對此，應分別予以人身損害補償和精神損害補償；對于在家庭暴力中導致財產(chǎn)損害，施暴者應予以補償；受暴者因反抗暴力而損害財產(chǎn)損失以及出于自衛(wèi)和避險而對施暴者導致身體傷害可以并應當免除補償責任。

對于虐待，受害人在身體上、精神上受到傷害往往是十分嚴重甚至是超過人想象，對此應視虐待、傷害時間長短和限度，加大懲處力度，加大精神、人身補償數(shù)額。特別是要考慮到對受害人身體和心理上導致后遺癥恢復、治療問題，以充分保護受害人合法權(quán)益。對于遺棄，受害人財產(chǎn)損失往往是重要損失，且大多存在對共同財產(chǎn)不知情現(xiàn)象，存在舉證不能狀況，這就規(guī)定在審判實踐中注重調(diào)查、收集財產(chǎn)證據(jù)，對的分割財產(chǎn)，并加大對財產(chǎn)損害補償數(shù)額，嚴懲以霸占、規(guī)避共同財產(chǎn)為重要目過錯方。

三、離婚損害補償制度歸責原則

依照婚姻法第四十六條規(guī)定，有權(quán)主張損害補償是“無過錯方”。其意味著婚姻法中損害補償制度歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害補償之責要件之一是行為人必要要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過錯。若缺少該要件，便使補償之責承擔失去了根基。在合用過錯責任原則時，以過錯為歸責最后要件，這就意味著對行為人過錯應作為最后因素和基本因素來加以考慮，是以行為人過錯限度作為擬定責任范疇、責任形式根據(jù)?；橐龇▽儆诿穹ǚ懂?，但是婚姻法在突出自愿、平等這一民事法律基本特性時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈倫理道德性，帶有濃厚感情色彩。[7]在這樣一種復雜法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與她人同居情形，作為該種情形狀況都是一致-----有配偶者與她人同居，但是引起該種狀況因素是多樣，有也許是配偶一方喜新厭舊，見異思遷；有也許是配偶一方腐朽多妻婚姻觀作祟；有也許是夫妻關系長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種緣由中，孰對？孰錯？因而，在合用過錯損害補償原則時，對過錯認定要掙脫倫理道德束縛，應當從婚姻法角度來考慮；對于過錯認定，應當以違背現(xiàn)行法律強制性規(guī)定為判斷根據(jù)。

在首肯了過錯責任歸責原則前提下，作為從過錯責任原則發(fā)展而來過錯推定原則，能否同樣合用之？

推定是依照已知事實推出未知事實一種判斷辦法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯狀況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則最大區(qū)別在于舉證責任分派不同。過錯責任原則采用是“誰主張誰舉證”原則；而在過錯推定原則中，采用則是舉證責任倒置，即被規(guī)定承擔負責人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定抗辯事由時，才干免責。此時權(quán)利主張者不需要針對自己所提出主張承擔舉證責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法損害補償制度中是大有裨益。

在單純合用過錯責任原則情形下，對提出損害補償祈求者規(guī)定其承擔舉證責任，對這一證據(jù)采集規(guī)定在婚姻家庭領域存有相稱難度。例如針對有配偶者與她人同居情形主張損害補償，在證據(jù)采集上就存在著該現(xiàn)象?！盎橐龇ǖ谌龡l、第三十二條、第四十六條規(guī)定‘有配偶者與她人同居’情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！盵8]權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等老式習俗制約，不肯染指。而國內(nèi)現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證法律責任。因而，在此種狀況下，能出庭作證寥寥無幾。而有些權(quán)利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探角色，盼望借助這些手段來實現(xiàn)自己權(quán)利祈求，但往往會由于證據(jù)材料采集程序不合法及其運用引起權(quán)益之間沖突。譬如，將捉奸照發(fā)布于眾，也許引起配偶一方損害補償祈求權(quán)法律保護與第三者隱私權(quán)法律保護沖突；將同居事實大肆渲染，也許引起配偶一方損害補償祈求權(quán)法律保護與第三者名譽權(quán)法律保護沖突等等。有些權(quán)利主張者甚至于借助公安部門獲得證據(jù)。通過向110舉報，用110所制作詢問筆錄作為證據(jù)材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸責任，無形中增長了公安部門工作承擔，增長了公安部門工作成本。對于公民個人而言，是運用了國家機構(gòu)辦成了自己私事。固然，其間也不乏“忠厚”權(quán)利主張者對證據(jù)材料提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便也許導致該種局面：由于證據(jù)局限性或缺少證據(jù)，權(quán)利主張方祈求權(quán)實現(xiàn)不了，應承擔責任一方則可逃脫法律懲處。法院法官明知存有侵權(quán)事實卻苦于證據(jù)缺少或獲得證據(jù)手段不合法不予采用而無法對被侵犯民事權(quán)益予以相應民事救濟。在該種局面下，損害補償制度確立立法價值，其所透析立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生，其重要目是對受害人提供救濟，因而作為過錯責任原則特殊形態(tài)——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中損害補償制度中。

再者，將過錯推定原則擬定為損害補償歸責原則之一，能較好與離婚立法相銜接。國內(nèi)婚姻法第