PPP模式四大協(xié)議及核心條款解析

~~以財政部156號文為核心~~

上海段和段律師事務(wù)所

合伙人余文恭1講師簡介1/52余文恭(BobbyYu)是上海段和段律師事務(wù)所合伙人，具有大陸及臺灣律師資格，是位職業(yè)經(jīng)驗豐富的資深專業(yè)律師，余文恭同時也是位專業(yè)的法律培訓(xùn)講師，有過上百場培訓(xùn)講課的經(jīng)驗。他常期關(guān)注的法律效勞領(lǐng)域包括：PPP模式、建設(shè)工程、文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)、商務(wù)談判等。以下是余律師的職業(yè)經(jīng)歷：講師簡介2/53一、有關(guān)PPP模式部份：參予過的PPP工程類型包括：公路、城市綜合體、交通樞紐、垃圾發(fā)電、供水系統(tǒng)、污水處理廠、文化設(shè)施、旅游設(shè)施、地鐵、高鐵、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等等，并曾組織團隊編輯《政府與社會資本合作工程政策與法律文件匯編》一書，內(nèi)容多達100萬字；余律師在PPP的領(lǐng)域中，有關(guān)”六大交易結(jié)構(gòu)的規(guī)劃”，以及”合同體系中四大協(xié)議的設(shè)計”，見解獨到值得關(guān)注。講師簡介3/54二、有關(guān)建設(shè)工程部份：發(fā)表過的相關(guān)建設(shè)工程專業(yè)論文多達二十八篇，并且曾在施工企業(yè)擔任過法務(wù)經(jīng)理，是少數(shù)具有豐富工程管理常識的工程專業(yè)律師，他專注于合同管理以及索賠管理領(lǐng)域的實踐及研究；在合同管理部份，善于處理”多個工程界面的合同設(shè)計”、以及”分包合同與總包合同的聯(lián)動設(shè)計”；在索賠管理部份，他個人更開展出到獨到的”工程索賠五步法”，針對不同的爭議類型，提出一個體系完整的索賠方法，令人側(cè)目。講師簡介4/55三、有關(guān)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)部份：專注于電影合同管理、著作權(quán)授權(quán)談判、旅游文化地產(chǎn)等領(lǐng)域的實踐及研究，他曾處理過多個旅游文化地產(chǎn)工程，并認為旅游文化地產(chǎn)的重點不是在地產(chǎn)，而是在旅游文化，因此他經(jīng)常關(guān)注于文化旅游產(chǎn)業(yè)，并曾在微電影”小丘”一片中擔任過統(tǒng)籌制片，開展出一套完整的電影合同管理體系，為大陸電視劇”金牌律師”擔任過臺灣地區(qū)發(fā)行人；他認為中國為來的經(jīng)濟開展方向，會從過去的工業(yè)生產(chǎn)、國際貿(mào)易等，慢慢轉(zhuǎn)向為休閑娛樂產(chǎn)業(yè)，因此一頭栽進文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)法律效勞的領(lǐng)域里。講師簡介5/56四、有關(guān)商業(yè)談判部份：作為一名律師最主要的工作，就是不斷的幫助客戶解決矛盾或是預(yù)防矛盾，而解決矛盾或是預(yù)防矛盾最主要的手段，就是談判，因此談判成為了律師職業(yè)中，必然會不斷碰觸到的一種人際互動技巧，而談判學(xué)博大精深可以從心理學(xué)、孫子兵法、以及博弈理論等各方面深入分析，由于余律師思維清晰、反響敏捷，對于談判理論有很深的研究，他甚至將他職業(yè)時的談判心得，整理出了一份套”談判五價”的談判攻防，是目前業(yè)界少有的談判技巧分析。課程大綱7壹、總論貳、股東協(xié)議叁、PPP協(xié)議肆、采購協(xié)議伍、融資協(xié)議壹、總論8

一、合同群與合同體系

二、四大協(xié)議的關(guān)系一、合同群與合同體系9二、四大協(xié)議的關(guān)系10

(一)單一所有制PPP

VS

混合所有制PPP

(二)PPP協(xié)議簽約主體？

(三)四大協(xié)議的簽約問題討論

(四)四大協(xié)議與六項交易結(jié)構(gòu)關(guān)系(一)單一所有制PPP

VS混合所有制PPP111.單一所有制PPP→PPP協(xié)議2.混合所有制PPP(1)PPP協(xié)議+股東協(xié)議(2)很多人內(nèi)外不分→決議、章程、轉(zhuǎn)讓(3)股東協(xié)議的重要性經(jīng)常被無視(二)PPP協(xié)議簽約主體？1/4121.工程公司型PPP簽約主體(1)方案一：投資人

(2)方案二：工程公司

(3)方案三：投資人簽草約后，工程公司重新簽署正式合同

(4)方案四：投資人簽草約后，工程公司簽署承繼草約+補充合同

(5)方案五：工程公司簽約后，投資人擔保(二)PPP協(xié)議簽約主體？2/4132.156號文(1)在工程初期階段，工程公司尚未成立時，政府方會先與社會資本〔即工程投資人〕簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關(guān)工程開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。(2)待工程公司成立后：A.由工程公司與政府方重新簽署正式PPP工程合同B.或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。(3)在PPP工程合同中通常也會對PPP工程合同生效后，政府方與工程公司及其母公司之前就本工程所達成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進行約定。(二)PPP協(xié)議簽約主體？3/4143.草約是簽約協(xié)議還是履約協(xié)議？(1)156號文：A.意向書、備忘錄、框架協(xié)議B.說明合作意向C.工程開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利與義務(wù)(2)我的建議：簽約協(xié)議+方案三(二)PPP協(xié)議簽約主體？4/4154.建議的草約內(nèi)容為何？(1)繳交履約保證金(2)依據(jù)股東協(xié)議的內(nèi)容成立工程公司(3)簽正式PPP協(xié)議(4)退還投標保證金5.工程公司簽約后，草約的效果為何？(1)簽約協(xié)議→草約效力已經(jīng)結(jié)束(2)履約協(xié)議→約定：擔保效果或是效力結(jié)束(三)四大協(xié)議的簽約問題討論1/3161.必須考慮的因素：簽約順序、簽約對象2.社會資本方中標后，應(yīng)與政府方先簽什麼協(xié)議，后簽什麼協(xié)議？(三)四大協(xié)議的簽約問題討論2/3173.草約+股東協(xié)議→PPP正式協(xié)議→政府采購效勞協(xié)議→融資協(xié)議4.政府采購效勞協(xié)議與融資協(xié)議之間的關(guān)系？5.融資協(xié)議與PPP正式協(xié)議之間的關(guān)系？→156號文(三)四大協(xié)議的簽約問題討論3/318156號文：與此同時，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到工程能否實施，因此大多數(shù)PPP工程合同中會將完成融資交割作為工程公司的一項重要義務(wù)以及PPP工程合同全部生效的前提條件〔關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)〕。(四)四大協(xié)議與六項交易結(jié)構(gòu)關(guān)系19貳、股東協(xié)議20一、合同管理的幾個重要觀點二、公司法規(guī)定的缺乏三、各方目的分析四、股東協(xié)議內(nèi)容設(shè)計五、股權(quán)變更與變更一、合同管理的幾個重要觀點1/221(一)有限責任公司的設(shè)立1.訂立發(fā)起協(xié)議(股東協(xié)議)→

2.制訂公司章程+產(chǎn)生首屆公司機關(guān)+名稱預(yù)準→

3.公司設(shè)立登記→

4.領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照(二)股東協(xié)議與公司章程的法律關(guān)系

1.股東協(xié)議→發(fā)起協(xié)議、設(shè)立中公司

2.公司章程→設(shè)立后一、合同管理的幾個重要觀點2/222(三)合同管理的幾個重要觀點1.股東協(xié)議不是重點，公司章程才是重點2.業(yè)主可以控制股東協(xié)議，但是控制不了公司章程3.股東協(xié)議的主要功能(1)草約(履保+投保+簽約)+股東協(xié)議→影響公司章程(2)公司章程→補充公司法規(guī)定的缺乏(3)公司章程→權(quán)力根底的缺乏(4)公司章程→交易的各方目的

二、公司法規(guī)定的缺乏1/223(一)2013年12月28日公司法的修正內(nèi)容

1.一元開公司→取消最低注冊資本的限制

2.零首付、低現(xiàn)金、任意分期繳

3.注冊資本登記：

實繳金額→認繳金額(登記不用繳交驗資報告)

4.股東違反出資義務(wù)→不影響公司成立二、公司法規(guī)定的缺乏2/224(二)公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公司法規(guī)定：1.對內(nèi)：任意轉(zhuǎn)讓2.對外：其他股東同意+優(yōu)先購置權(quán)3.章程可以另外規(guī)定三、各方目的分析25

(一)業(yè)主目的---4+2

(二)投資公司目的：獲取投資利潤

(三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權(quán)

(四)承包商目的：獲取承包權(quán)

(五)運營商目的：獲取運營權(quán)(一)業(yè)主目的：6個1/2261.目的一---唯一手段(1)併表→控股、控制(2)股東權(quán)(3)補貼→少分錢、管大事(4)移交→內(nèi)部移交2.目的二---非唯一手段(1)資金流入(權(quán)利金)(2)控制國產(chǎn)(強制接管)3.出資方式：工程綁土地(一)業(yè)主目的：6個2/2274.156號文：(1)在某些情況下，為了以下兩個目的，政府也可能通過直接參股的方式成為工程公司的股東A.更直接地參與工程的重大決策B.掌握工程實施情況，(2)但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理(二)投資公司目的：獲取投資利潤281.負責找錢、借錢、投錢2.考慮本錢、利潤(Q收入、風險不考慮嗎？)3.本錢(1)開發(fā)本錢及建設(shè)本錢控管→發(fā)包本錢包干(2)征地拆遷補償?shù)谋惧X控管A.業(yè)主包干B.業(yè)主不包干→增加投資→總利潤要增加嗎？4.利潤率8%→開發(fā)權(quán)、建設(shè)發(fā)包權(quán)→利益分享(三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權(quán)291.工程公司物業(yè)開發(fā)交由房地開發(fā)商實施(1)物業(yè)規(guī)劃→民間自提型PPP(2)建設(shè)工程發(fā)包→要給承包商股東做嗎？(3)物業(yè)營銷與管理(4)開發(fā)本錢包干2.土地容積率、土地價格(1)土地綁工程→PPP協(xié)議/拍地金額(2)工程綁土地→股東協(xié)議/作價金額3.分別作帳、本錢認定、此部份的投資有誰？4.收益分配→核心問題(四)承包商目的：獲取承包權(quán)301.EPC：工程發(fā)包本錢與工期包干2.本錢包干、工期逾期之效果3.建設(shè)期結(jié)束，可以轉(zhuǎn)讓股份給其他股東4.利潤：工程利潤+股東利潤

(五)運營商目的：獲取運營權(quán)311.建設(shè)期結(jié)束在投資→增資或是受讓股權(quán)2.運營本錢包干3.運營收益的分配→重點四、股東協(xié)議內(nèi)容設(shè)計32

(一)總論(二)出資

(三)分工

(四)分配(五)經(jīng)營權(quán)

(六)股權(quán)轉(zhuǎn)讓→后面說

(一)總論33156號文：股東協(xié)議通常包括以下主要條款1.前提條件2.工程公司的設(shè)立、融資、經(jīng)營范圍→出資3.股東權(quán)利、履行PPP工程合同的股東承諾、股東的商業(yè)方案、4.股權(quán)轉(zhuǎn)讓→股權(quán)轉(zhuǎn)讓5.股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍→經(jīng)營權(quán)6.股息分配→分配7.違約、終止及終止后處理機制、不可抗力8.適用法律和爭議解決等(二)出資341.公司設(shè)立2.注冊資本：30%3.出資方式：貨幣、土地4.一次出資

or分次出資5.出資時間6.出資先后7.驗資程序

(三)分工351.開發(fā)權(quán)，開發(fā)本錢包干

2.承包權(quán)，建設(shè)本錢包干，進度確保3.運營權(quán)，運營本錢包干4.融資，投資公司負責(四)分配361.業(yè)主

(1)完整分配

(2)不分配或少分配

2.物業(yè)的利潤如何分配

3.優(yōu)先分配權(quán)(五)經(jīng)營權(quán)371.投資公司取得經(jīng)營權(quán)2.業(yè)主

(1)董事會席次

(2)業(yè)主控制(3)檢查權(quán)

(4)特權(quán)：章程、決議、轉(zhuǎn)讓

3.一方正職，他方副職4.156號文：防止承包商在工程承包事項上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項上的表決權(quán)5.延伸：利害關(guān)系人表決權(quán)的限制五、股權(quán)變更與轉(zhuǎn)讓38(一)股權(quán)變更限制(156號文)(二)整理(一)股權(quán)變更限制391.限制股權(quán)變更的因素2.股權(quán)變更的含義與范圍

轉(zhuǎn)讓股權(quán)、并購增發(fā)、權(quán)益變更、其他3.股權(quán)變更的限制方式1.限制股權(quán)變更的因素40(1)政府方關(guān)注：防止不適宜的主體被引入到工程的實施過程中。由于在工程合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方(2)社會資本關(guān)注：吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出(3)因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當變更股權(quán)。2.股權(quán)變更的含義與范圍1/341(1)直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)A.在國際PPP實踐、特別是涉及外商投資的PPP工程中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會對工程公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響B(tài).但在一些PPP工程合同中，會將工程公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形C.例如，在PPP工程合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，工程公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準。2.股權(quán)變更的含義與范圍2/342(2)并購、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。以收購其他公司股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致工程公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。2.股權(quán)變更的含義與范圍3/343(3)股份相關(guān)權(quán)益的變更。廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，那么也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。(4)兜底規(guī)定。為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響工程實施的股權(quán)變更，PPP工程合同中往往還會增加一個關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項”。3.股權(quán)變更的限制方式44(1)鎖定期的原那么與例外(2)其他限制(3)違反股權(quán)變更限制的后果(1)鎖定期的原那么與例外1/345A.鎖定期的含義鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的工程公司股權(quán)的期間。通常在PPP工程合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準，工程公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機制。B.鎖定期期限鎖定期的期限需要根據(jù)工程的具體情況進行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至工程開始運營日后的一定期限〔例如2年，通常至少直至工程缺陷責任期屆滿〕。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出工程。(1)鎖定期的原那么與例外2/346C.有關(guān)承包商的規(guī)定：(A)如果承包商參與工程的主要目的是承擔工程的設(shè)計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排(B)但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的工程公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的工程公司股權(quán)(1)鎖定期的原那么與例外3/347C.例外情形在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更：〔A〕工程貸款人為履行本工程融資項下的擔保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更〔B〕將工程公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司？〔C〕如果政府參股了工程公司，那么政府轉(zhuǎn)讓其在工程公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。(2)其他限制48A約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。B.在一些特定的工程中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP工程中，因此可能直接在合同中約定禁止將工程公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。C.這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準才能實施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。(3)違反股權(quán)變更限制的后果49一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認定為工程公司的違約行為，情節(jié)嚴重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止工程合同Q約定在公司章程與約定在PPP協(xié)議的差異？→轉(zhuǎn)讓、章程修改、決議(二)整理501.期前轉(zhuǎn)讓

(1)鎖定期、一定資格、業(yè)主批準(2)業(yè)主可以轉(zhuǎn)，借錢可以變(3)資產(chǎn)分配、優(yōu)先分配提前離場2.期滿轉(zhuǎn)讓：內(nèi)部轉(zhuǎn)讓叁、PPP協(xié)議51(壹)合同主體(貳)工作界面(叁)合作期間(壹)合同主體52一、政府方二、工程公司一、政府方53(一)六大義務(wù)(156號文)(二)土地(三)規(guī)劃(四)甲方代表(一)六大義務(wù)(156號文)54一、付費或補助二、負責或協(xié)助獲取工程相關(guān)土地權(quán)利三、連接相關(guān)設(shè)施(A)四、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)五、防止不必要的競爭性工程六、完成規(guī)劃工作

(二)土地551.

156號文的內(nèi)容2.相關(guān)問題討論1.

156號文的內(nèi)容1/456(1)政府方負責取得土地使用權(quán)對于工程的實施一般更為經(jīng)濟和效率，主要原因在于：A.一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負責取得土地使用權(quán)更為便利〔根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)〔鎮(zhèn)〕村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M行出讓或劃撥〕；B.另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，對于城市根底設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等根底設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，工程公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)1.

156號文的內(nèi)容2/457(2)政府方以土地劃撥或出讓等方式向工程公司提供工程建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)工程建設(shè)需要為工程公司提供臨時用地。工程的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，工程公司主要予以配合。

(3)上述土地如涉及征地、拆遷和安置，通常由政府方負責完成該土地的征用補償、拆遷、場地平整、人員安置等工作，并向工程公司提供沒有設(shè)定他項權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為工程用地1.

156號文的內(nèi)容3/458(4)在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用〔具體可能包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費等〕、土地恢復(fù)平整費用以及臨時使用土地補償費等1.

156號文的內(nèi)容4/459(5)實踐中，負責取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負責取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求工程公司支付一定的相關(guān)費用。(6)具體工程公司應(yīng)當承擔哪些費用和承擔多少，需要根據(jù)費用的性質(zhì)、工程公司的承擔能力、工程的投資回報等進行綜合評估。例如，實踐中工程公司和政府方可能會約定一個暫定價，工程公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔土地使用權(quán)取得的費用，如實際費用超過該暫定價，對于超出的局部雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔或由雙方分擔。2.相關(guān)問題討論1/260(1)交付土地程度A.上下拆遷B.時間C.進入D.占有(非獨占，平行包/預(yù)見)E.權(quán)利(X事實)(2)工程土地A.范圍、租金、使用、管理與監(jiān)督、未交付之效果B.「土地租賃合同」

2.相關(guān)問題討論2/261(3)物業(yè)用地A.工程綁土地→股東協(xié)議、物業(yè)開發(fā)合同B.土地綁工程(A)土地取得由工程公司依公開招拍掛程序進行(B)雙方約定土地價格及容積率(C)依約定價格未拍得土地之效果？→解約、補償(4)征地拆遷費用之負擔(三)規(guī)劃621.圖紙、根底資料、參考點2.甲方規(guī)劃錯誤的效果(1)施工模式：設(shè)計、施工各自負責(2)DB模式：你的工作我來復(fù)核/開工日(3)EPC模式：你的工作我來負責/基準日期A.除核心業(yè)主要求B.X放線、根底資料、不可預(yù)見(4)效果：賠償、順延期間(四)甲方代表63

1.興建、運營2.授權(quán)范圍二、工程公司1/264(一)效勞交易結(jié)構(gòu)(二)財務(wù)監(jiān)管1.轉(zhuǎn)投資的限制2.財務(wù)檢察權(quán)：(1)隨時、指定會計師(2)資料：年度財務(wù)方案、財務(wù)報表、憑證留存3.分別列帳4.財務(wù)比率(1)股東權(quán)益占總資產(chǎn)之比率(2)流動資產(chǎn)占流動負債之比率(三)雙重規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、章程、決議二、工程公司2/265

(四)發(fā)包管理

1.novation2.兩招并一招(貳)工作界面66一、界面一：連接相關(guān)設(shè)施界面二、界面二：設(shè)計介面一、界面一：連接相關(guān)設(shè)施界面67

業(yè)主移交資產(chǎn)業(yè)主投資資產(chǎn)之付款模式傳統(tǒng)模式傳統(tǒng)模式+PPP模式驗收項目公司驗收業(yè)主驗收界面有界面問題沒有界面問題后續(xù)業(yè)主保修、維護項目公司保修、維護二、界面二：設(shè)計介面68

(一)設(shè)計的范圍

(二)設(shè)計工作的分工

(三)設(shè)計審查(一)設(shè)計的范圍1/2691.對于土建工程，設(shè)計通常分為可行性研究、初步設(shè)計〔或初始設(shè)計〕和施工圖設(shè)計〔或施工設(shè)計〕三個階段2.對于工業(yè)工程〔包括工藝裝臵設(shè)施〕以及復(fù)雜的根底設(shè)施工程，通常還要在上述初步設(shè)計和施工圖設(shè)計階段之間增加一個擴初設(shè)計〔或技術(shù)設(shè)計〕階段(一)設(shè)計的范圍2/2703.根據(jù)政府已完成設(shè)計工作的多少，PPP工程合同中約定的設(shè)計范圍也會有所不同：如果政府僅編制了工程產(chǎn)出說明和可行性研究報告，工程公司將承擔主要的設(shè)計工作；如果政府已完成了一局部設(shè)計工作〔如已完成初步設(shè)計〕，那么工程公司的設(shè)計范圍也會相應(yīng)縮小(二)設(shè)計工作的分工71常見的設(shè)計工作分工包括：1.可行性研究報告、工程產(chǎn)出說明——由政府或社會資本方完成。(1)如果PPP工程由政府發(fā)起，那么應(yīng)由政府自行完成可行性研究報告和工程產(chǎn)出說明的編制工作；(2)如果PPP工程由社會資本發(fā)起，那么可行性研究報告和工程產(chǎn)出說明由社會資本方完成。(3)無論可行性研究報告和工程產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成局部。2.初步設(shè)計和施工圖設(shè)計——由工程公司完成。在PPP工程合同簽署后，工程公司負責編制或最終確定初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，并完成全部的設(shè)計工作。(三)設(shè)計的審查721.政府方有權(quán)審查由工程公司制作的任何設(shè)計文件〔特別是初步設(shè)計以及施工圖設(shè)計〕，工程公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。2.政府方應(yīng)當在約定期限內(nèi)〔通常在合同明確約定〕審查設(shè)計文件。如果設(shè)計文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求工程公司對不符合合同的局部進行修正，有關(guān)修正的風險、費用由工程公司承擔；如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見，約定審查期限屆滿后工程公司即可實施工程設(shè)計方案并開始工程建設(shè)。3.如工程公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交爭議解決程序處理(叁)合作期間73一、一般規(guī)定二、建設(shè)期三、運營期一、一般規(guī)定74(一)目前尚無統(tǒng)一規(guī)定(二)156號文：高速公路工程的收費期限還要同時受到我國《收費公路管理條例》以及相關(guān)地方性法律法規(guī)的限定。

第十四條收費公路的收費期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照以下標準審查

(一)政府還貸公路的收費期限，按照用收費歸還貸款、歸還有償集資款的原那么確定，最長不得超過15年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的政府還貸公路收費期限，最長不得超過20年。

(二)經(jīng)營性公路的收費期限，按照收回投資并有合理回報的原那么確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費期限，最長不得超過30年。二、建設(shè)期751.開始：(1)方案一：業(yè)主通知→逾期通知之效果(2)方案二：簽約日2.結(jié)束：竣工驗收(1)內(nèi)容：機械竣工+啟動試驗+試運行(2)程度：根本竣工or實質(zhì)竣工(3)申請驗收日or機械竣工日or驗收合格日→建設(shè)期、驗收期間？、運營期3.缺陷責任期、缺陷通知期、保修期？4.逾期違約金→定額三、運營期76(一)運營的開始(156號文)→建設(shè)的結(jié)束是運營的開始(二)運營的結(jié)束---移交(一)運營的開始(156號文)

1/2771.常見開始運營的條件包括：〔1〕工程的建設(shè)已經(jīng)根本完工〔除一些不影響運營的局部〕并且已經(jīng)到達滿足工程目的的水平；〔2〕已按照合同中約定的標準和方案完成工程試運營；〔3〕工程運營所需的審批手續(xù)已經(jīng)完成〔包括工程相關(guān)的備案審批和竣工驗收手續(xù)〕；〔4〕其他需要滿足工程開始運營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備。(一)運營的開始(156號文)

2/2782.在一些PPP工程中，開始運營與建設(shè)完工為同一時間，完工日即被認定為開始運營日。但在另一些工程中，開始運營之前包括建設(shè)完工和試運營兩個階段，只有在試運營期滿時才被認定為開始運營。3.這種包括試運營期的安排通常適用以下兩種情形：〔1〕在工程完工后，技術(shù)上需要很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性；〔2〕在工程開始運營之前，需要進行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。(二)運營的結(jié)束---移交791.期前移交(1)---總論2.期前移交(2)---融資方介入(156號文)3.期前移交(3)---政府方介入(156號文)4.期前移交(4)---回購(156號文)5.工程移交(156號文)1.期前移交(1)---總論80

改善→融資機構(gòu)介入(委托、注資)→解約→政府方介入(過度、交接)→回購

2.期前移交(2)---融資方介入(156號文)81(1)于工程的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實現(xiàn)造成嚴重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生工程公司違約事件且工程公司無法在約定期限內(nèi)補救時，可以自行或委托第三方在工程提前終止前對于工程進行補救〔關(guān)于工程提前終止的機制，請見本章第十八節(jié)〕。(2)為了保障融資方的該項權(quán)利，融資方通常會要求在PPP工程合同中或者通過政府、工程公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入3.期前移交(3)---政府方介入(156號文)82與融資方享有的介入權(quán)不同，政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括：(1)工程公司未違約情形下的介入A.政府方可以介入的情形B.政府方介入的法律后果(2)工程公司違約情形下的介入(1)A.政府方可以介入的情形83為了保證工程公司履行合同不會受到不必要的干預(yù)，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權(quán)利。常見的情形包括：(A)存在危及人身健康或平安、財產(chǎn)平安或環(huán)境平安的風險(B)介入工程以解除或行使政府的法定責任；(C)發(fā)生緊急情況，且政府合理認為該緊急情況將會導(dǎo)致人員傷亡、嚴重財產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會影響工程的正常實施。如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入工程的實施，但政府方在介入工程之前必須按PPP工程合同中約定的通知程序提前通知工程公司，并且應(yīng)當遵守合同中關(guān)于行使介入權(quán)的要求。(1)B.政府方介入的法律后果84在工程公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果選擇介入工程，需要按照合同約定提前通知工程公司其介入的方案以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下：(A)在政府方介入的范圍內(nèi)，如果工程公司的任何義務(wù)或工作無法履行，這些義務(wù)或工作將被豁免；(B)在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費機制的工程，政府仍應(yīng)當按照合同的約定支付效勞費或其他費用，不管工程公司是否提供有關(guān)的效勞或是否正常運營；(C)因政府方介入引發(fā)的所有額外費用均由政府承擔。(2)工程公司違約情形下的介入1/285如果政府方在行使監(jiān)督權(quán)時發(fā)現(xiàn)工程公司違約，政府方認為有可能需要介入的，通常應(yīng)在介入前按照PPP工程合同的約定書面通知工程公司并給予其一定期限自行補救；如果工程公司在約定的期限內(nèi)仍無法補救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。(2)工程公司違約情形下的介入2/286政府方在工程公司違約情形下介入的法律后果一般如下：(A)政府方或政府方指定第三人將代工程公司履行其違約所涉及的局部義務(wù)；(B.)在工程公司為上述代為履行事項提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費或可行性缺口補助機制的工程，政府方仍應(yīng)當按照合同約定就不受違約影響局部的效勞或產(chǎn)品支付費用或提供補助；(C.)任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費用均由工程公司承擔，該局部費用可從政府付費中扣減或者由工程公司另行支付；(D.)如果政府方的介入仍然無法補救工程公司的違約，政府方仍有權(quán)根據(jù)提前終止機制終止工程合同〔關(guān)于提前終止機制，請見本章第十八節(jié)〕4.期前移交(4)---回購(156號文)87

(1)回購義務(wù)(2)回購補償

(1)回購義務(wù)88實踐中，通常只有在工程公司違約導(dǎo)致工程終止的情形下，政府才不負有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購該工程。但對于一些涉及公共平安和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP工程，也可能在合同中約定即使在工程公司違約導(dǎo)致工程終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)。(2)回購補償89A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止→還債、投入金額、損害、利潤B.工程公司違約事件→資產(chǎn)價值、扣除政府損害

C.自然不可抗力→還債、投入金額、承包商款項、扣除理賠A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止90一般的補償原那么是確保工程公司不會因工程提前終止而受損或獲得額外利益〔即工程公司獲得的補償?shù)扔诩僭O(shè)該PPP工程按原方案繼續(xù)實施的情形下工程公司能夠獲得的經(jīng)濟收益〕。補償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?A)工程公司尚未歸還的所有貸款〔其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期歸還的利息及罰息、提前還貸的違約金等〕；(B)工程公司股東在工程終止之前投資工程的資金總和〔必要時需要進行審計〕(C).因工程提前終止所產(chǎn)生的第三方費用或其他費用〔例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等〕；(D)工程公司的利潤損失〔雙方通常會在PPP工程合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例〕。B.工程公司違約事件1/291實踐中，對于因工程公司違約事件導(dǎo)致的工程合同終止，如果政府有義務(wù)回購或者選擇進行回購時，政府需要就回購提供相應(yīng)補償。常見的回購補償計算方法包括：(A)市場價值方法，即按照工程終止時合同的市場價值〔即再進行工程采購的市場價值〕計算補償金額。此種方法相比照較公平，并且在工程回購后政府必須要在市場中重新進行工程采購，因此通常適用于PPP市場相對較為成熟的國家。(B)賬面價值方法，即按照工程資產(chǎn)的賬面價值計算補償金額。與市場價值方法不同，該計算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值。這種計算方法比較簡單明確，可防止糾紛，但有時可能導(dǎo)致工程公司獲得的補償與其實際投資和支付的費用不完全一致。B.工程公司違約事件2/292在具體工程中適用哪一種計算方法，需要進行專項評估，但一般的原那么是，盡可能防止政府不當?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的工程融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費用和損失。C.自然不可抗力

93由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，因此對于自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原那么是由雙方共同分攤風險。通常來講：(A)補償范圍一般會包括：a.未歸還融資方的貸款b.工程公司股東在工程終止前投入工程的資金c.以及欠付承包商的款項；(B)補償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預(yù)期利潤損失。5.工程移交(156號文)94

(1)移交范圍→資產(chǎn)、人員、運營維護技術(shù)、文件

(2)移交的條件和標準→權(quán)利、技術(shù)

(3)移交的程序

(4)轉(zhuǎn)讓

→合同、技術(shù)

(5)風險移轉(zhuǎn)(1)移交范圍95A.工程設(shè)施；B.工程土地使用權(quán)及工程用地相關(guān)的其他權(quán)利；C.與工程設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機器、裝置、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)；D.工程實施相關(guān)人員；E.運營維護工程設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；F.與工程設(shè)施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料〔書面文件和電子文檔〕；G.移交工程所需的其他文件。

(2)移交的條件和標準96A.權(quán)利方面的條件和標準：(A)工程設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)置任何擔保及其他第三人的權(quán)利。(B)但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)墓こ藤J款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔保除外。B.技術(shù)方面的條件和標準：工程設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、平安和環(huán)保標準，并處于良好的運營狀況。在一些PPP工程合同中，會對“良好運營狀況”的標準做進一步明確，例如在不再維修情況下，工程可以正常運營3年等。

(3)移交的程序97A評估和測試。B移交手續(xù)辦理

C移交費用〔含稅費〕承擔。關(guān)于移交相關(guān)費用的承擔，通常取決于雙方的談判結(jié)果，常見的做法包括：(A)由工程公司承擔移交手續(xù)的相關(guān)費用〔這是比較常見的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關(guān)費用也會在工程的財務(wù)安排中予以預(yù)先考慮〕；(B)由政府方和工程公司共同承擔移交手續(xù)的相關(guān)費用。(C)如果因為一方違約事件導(dǎo)致工程終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔移交費用。(4)轉(zhuǎn)讓1/298A.工程相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓。(A)實踐中，可轉(zhuǎn)讓的合同可能包括工程的工程承包合同、運營效勞合同、原料供給合同、產(chǎn)品或效勞購置合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等(B)通常政府會根據(jù)上述合同對于工程繼續(xù)運營的重要性，決定是否進行合同轉(zhuǎn)讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關(guān)擔保，也應(yīng)該根據(jù)政府的要求全部轉(zhuǎn)讓給政府或者政府指定的其他機構(gòu)。(4)轉(zhuǎn)讓2/299B.技術(shù)轉(zhuǎn)讓。在一些對于工程實施專業(yè)性要求較高的PPP工程中，可能需要使用第三方的技術(shù)