第一節(jié)合同糾紛處理第二節(jié)索賠管理第七章合同糾紛處理與索賠管理4841.熟悉工程中常見的合同糾紛及其處理方法。2.掌握工程索賠的內(nèi)容及起因3.熟悉工程索賠的處理程序。學(xué)習(xí)目標(biāo)485合同糾紛處理第一節(jié)486487一、合同糾紛的概念合同糾紛是指合同雙方在合同履行過程中，對合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)有不同的理解，從維護各自權(quán)益的角度出發(fā)而產(chǎn)生的糾紛。建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。它包括建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計合同、施工合同。其中，施工合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、相互協(xié)作等。488二、建設(shè)工程施工常見的幾種合同糾紛發(fā)包人及承包人在履行施工合同過程中產(chǎn)生的糾紛的類型非常多，主要有工程質(zhì)量糾紛、工期糾紛、工程結(jié)算糾紛、分包引起的糾紛、違約引起的糾紛等。1.?工程質(zhì)量糾紛工程質(zhì)量糾紛是指建設(shè)工程完工后，因工程質(zhì)量達不到合同要求，或達不到設(shè)計功能和使用要求，合同雙方產(chǎn)生的糾紛。489工程質(zhì)量糾紛的產(chǎn)生原因有以下4個：（1）發(fā)包人的原因，如設(shè)計本身有缺陷，勘察資料與實際地質(zhì)情況不符，提供的原材料、設(shè)備不符合質(zhì)量要求等。（2）承包人原因，如承包人管理、技術(shù)力量不足，技術(shù)方案不合理，組織不力等。（3）發(fā)包人擅自使用未交工工程。（4）承包人或發(fā)包人分包工程項目，分包項目質(zhì)量達不到要求。4902.?工期糾紛工期糾紛是指建設(shè)工程不能在合同規(guī)定的時限內(nèi)完工并交付使用，給合同雙方造成經(jīng)濟損失而引起的糾紛。工期糾紛產(chǎn)生的原因有以下2個：（1）發(fā)包人沒有按合同規(guī)定的時間要求提供場地、資金、設(shè)計技術(shù)資料等。（2）承包人因施工組織不力，勞動力等資源配置不能滿足工期要求而導(dǎo)致工期滯后。4913.?工程結(jié)算糾紛工程結(jié)算糾紛包括計價方法、工程量和材料價格大幅上漲引起的糾紛等。工程結(jié)算糾紛產(chǎn)生的原因有以下2個：（1）合同造價低于工程實際造價，或外部條件發(fā)生重大變化，承包人無法在原合同約定的價款范圍內(nèi)完成工程建設(shè)，要求發(fā)包人補償，發(fā)包人以正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)睦碛删芙^補償。（2）發(fā)包人未按照約定支付價款，拖欠或拒付工程款。4924.?分包引起的糾紛分包引起的糾紛是指合同簽訂時，對于是否允許分包未作出明確規(guī)定，承包人利用合同漏洞，在沒有征得發(fā)包人同意的情況下，進行工程分包，導(dǎo)致合同雙方產(chǎn)生的糾紛。5.?違約引起的糾紛承包人違約主要表現(xiàn)在工期違約、質(zhì)量違約等。發(fā)包人違約主要表現(xiàn)在不能按時支付工程進度款、未能提供施工進場條件、擅改設(shè)計等。承包人最終都以工程索賠的形式將損失加入工程結(jié)算書中，而發(fā)包人往往對有關(guān)款項不予認(rèn)定，從而雙方產(chǎn)生糾紛。493三、建設(shè)工程施工常見糾紛責(zé)任的認(rèn)定1.?工程質(zhì)量糾紛責(zé)任的認(rèn)定工程質(zhì)量糾紛責(zé)任的認(rèn)定，分以下幾種情況：（1）工程質(zhì)量責(zé)任由總承包人承擔(dān)的一般原則。總承包人將建設(shè)工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任。因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。494（2）工程質(zhì)量責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)的例外情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》），發(fā)包人有下列情形之一的，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任：1）發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷。2）發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑配件、設(shè)備不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。3）發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。4952.?工期糾紛責(zé)任的認(rèn)定工期糾紛主要集中在對竣工日期的認(rèn)定上?？⒐と掌诜譃楹贤屑s定的竣工日期和實際竣工日期。合同中約定的竣工日期是指發(fā)包人和承包人在協(xié)議書中約定的承包人完成承包范圍內(nèi)工程的絕對或相對日期。實際竣工日期是指承包人全面履行了施工承包合同時的日期。合同中約定的竣工日期是發(fā)包人限定的竣工日期的底線，如果工程超過該日期竣工承包人將承擔(dān)違約責(zé)任。而實際竣工日期則是承包人可以全面主張合同中約定權(quán)利的開始之日，如果該日期早于合同中約定的竣工日期，承包人可以根據(jù)約定（如果有）獲得獎勵。4963.?工程結(jié)算（計價方法）糾紛責(zé)任的認(rèn)定在施工合同中，合同雙方會約定計價的方法，這是發(fā)包人向承包人支付工程款的基礎(chǔ)。工程結(jié)算糾紛責(zé)任的認(rèn)定主要有以下幾種情況：（1）因變更引起的糾紛責(zé)任的認(rèn)定。工程建設(shè)過程中，變更是普遍存在的。盡管變更的表現(xiàn)形式多且復(fù)雜，但是工程款支付因它產(chǎn)生的糾紛僅表現(xiàn)在兩個方面：一是工程量變化導(dǎo)致的價格糾紛。二是工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化導(dǎo)致的價格糾紛。497（2）因工程質(zhì)量驗收不合格引起的糾紛責(zé)任的認(rèn)定。建設(shè)工程施工合同中的價款是針對合格工程而言的，而工程實踐中，工程不合格情況也常出現(xiàn)，合同雙方會因不合格工程工程款支付產(chǎn)生糾紛。根據(jù)《解釋》，建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人可請求減少支付工程價款。因發(fā)包人原因造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。498（3）因提前竣工引起的趕工補償糾紛責(zé)任的認(rèn)定。因發(fā)包人的需求，承發(fā)包雙方商定對合同工程的進度計劃進行壓縮，使得合同工程的實際工期少于原定合同工期（日歷天數(shù)），對此發(fā)包人需要向承包人支付合同價款增加額，合同雙方因合同價款增加額產(chǎn)生糾紛。（4）誤期賠償糾紛責(zé)任的認(rèn)定。誤期賠償是對承包人誤期完工造成發(fā)包人損失的一種補救措施。如果發(fā)包人阻止承包人按期完工而無任何有效的延長工期的機制，發(fā)包人便會喪失誤期賠償?shù)臋?quán)利。誤期賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)應(yīng)在合同中有詳細規(guī)定。4994.?分包合同引起的糾紛責(zé)任的認(rèn)定分包合同引起的糾紛是指因分包合同的生效、解釋、履行、變更、終止等而引起的合同當(dāng)事人的所有爭議?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十一條規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。500發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。501四、解決施工合同糾紛的方式施工合同糾紛的解決方法有4種，即和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。在發(fā)生糾紛后，合同當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)糾紛的特點來選擇解決方法，4種解決方法在解決速度、所需費用、保密程度和對協(xié)作影響方面各有特點。一般施工合同糾紛最好協(xié)商解決，但一些重大施工合同糾紛應(yīng)申請仲裁或進行訴訟。索賠管理第二節(jié)502503一、索賠的含義及其基本特征索賠是合同當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向合同的另一方當(dāng)事人提出給予賠償或補償要求的行為。在工程建設(shè)的各個階段都可能發(fā)生索賠，但在施工階段發(fā)生索賠的情況較多。施工合同的雙方都有通過索賠維護自己合法利益的權(quán)利。從索賠的基本含義可以看出，索賠具有以下3個基本特征：一是索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。504二是只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，合同一方當(dāng)事人才能向合同另一方當(dāng)事人索賠。三是索賠是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為。索賠是單方面行為，對被索賠方無約束力，索賠能否成功，要看合同雙方協(xié)商（如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或仲裁、訴訟）結(jié)果。505二、索賠的分類1.?按索賠的施工合同依據(jù)分類（1）合同中明示的索賠。合同中明示的索賠是指承包人提出的索賠要求在該工程項目的合同文件中有明確約定，承包人可以據(jù)此提出索賠要求。（2）合同中默示的索賠。合同中默示的索賠是指承包人的該項索賠要求，雖然在工程項目的合同文件中沒有明確約定，但可以根據(jù)該合同的某些條款推論出承包人有索賠權(quán)。5062.?按索賠目的分類（1）工期索賠。由于非承包人原因?qū)е率┕みM程延誤，要求順延合同工期的索賠，稱為工期索賠。工期索賠形式上是對權(quán)利的要求，以避免在原定合同竣工日期不能完工被發(fā)包人追究拖期違約責(zé)任。一旦索賠成功，合同竣工日期順延，承包人不僅避免了承擔(dān)誤期違約賠償?shù)娘L(fēng)險，而且可能獲得提前完工的獎勵，最終仍反映在經(jīng)濟收益上。工期拖延種類與其索賠方式見表。507工期拖延種類與其索賠方式（2）費用索賠。費用索賠的目的是要求經(jīng)濟補償。當(dāng)施工的客觀條件改變導(dǎo)致承包人增加開支時，承包人要求對超出計劃成本的附加開支給予補償，以挽回不應(yīng)由其承擔(dān)的經(jīng)濟損失。5083.?按索賠事件的性質(zhì)分類（1）工程延誤索賠。它是指發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，如發(fā)包人未及時交付設(shè)計圖紙、施工現(xiàn)場、道路等，或發(fā)包人要求工程暫停，或發(fā)生不可抗力事件等，造成工期拖延的，承包人對此提出索賠。這是建設(shè)工程中常見的一類索賠。（2）工程變更索賠。它是指發(fā)包人或監(jiān)理工程師要求增加或減少工程量、增加附加工程、修改設(shè)計、變更工程順序等，造成工期延長和成本增加，承包人對此提出索賠。（3）合同被迫終止索賠。它是指發(fā)包人或承包人違約、不可抗力事件等造成合同非正常終止，無責(zé)任的受害方合同當(dāng)事人因蒙受經(jīng)濟損失而向合同另一方當(dāng)事人提出索賠。509（4）工程加速索賠。發(fā)包人或工程師要求承包人加快施工速度，縮短工期，導(dǎo)致承包人在人、財、物上有額外開支，承包人因此提出索賠。（5）意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠。它是指在工程實施過程中，不可抗拒的自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險以及通常不能合理預(yù)見的不利的施工條件或外界障礙引起的索賠，如地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物等。（6）其他索賠。建設(shè)工程中還有貨幣貶值、匯率變化、物價上漲、工資上漲、政策法規(guī)變化等原因引起的索賠。510三、索賠的原因施工合同索賠的原因非常多且很復(fù)雜，主要有以下6個方面：1.?當(dāng)事人違約當(dāng)事人違約常常表現(xiàn)為合同當(dāng)事人沒有按照合同約定履行自己的義務(wù)。發(fā)包人違約常常表現(xiàn)為發(fā)包人沒有為承包人提供合同約定的施工條件、未按照合同約定的期限和數(shù)額付款等。監(jiān)理人未能按照合同約定完成工作，如未能及時發(fā)出圖紙、指令等，也視為發(fā)包人違約。承包人違約的情況主要有承包人沒有按照合同約定的質(zhì)量、期限完成施工，或者其不當(dāng)行為給發(fā)包人造成其他損害。5112.?不可抗力或不利的施工條件不可抗力可以分為自然事件和社會事件。自然事件主要是工程施工過程中不可避免發(fā)生的且不能克服的自然災(zāi)害，包括地震、海嘯、水災(zāi)、瘟疫等。社會事件則包括國家政策、法律、法規(guī)的變更，戰(zhàn)爭，罷工事件等。不利的施工條件通常是指施工現(xiàn)場的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地質(zhì)和水文條件。3.?合同缺陷合同缺陷表現(xiàn)為合同文件條款、約定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，以及合同中有遺漏內(nèi)容或錯誤內(nèi)容。在這種情況下，工程師應(yīng)當(dāng)給予解釋，如果這種解釋導(dǎo)致工程成本增加或工期延長，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補償承包人。5124.?合同變更合同變更表現(xiàn)為設(shè)計變更、施工方法變更、追加或者取消某些工作、合同規(guī)定的其他變更等。5.?監(jiān)理人指令因監(jiān)理人指令引起索賠的情況如：監(jiān)理人要求承包人加速施工、進行某項工作、更換某些材料、采取某些措施等，可能使承包人支出增加，承包人可對支出增加部分進行索賠。6.?其他第三方原因其他第三方原因常常表現(xiàn)為與工程有關(guān)的第三方的問題而引起的對本工程的不利影響。513四、索賠的處理程序1.?承包人的索賠（1）根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。5142）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)。4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。515（2）對承包人索賠的處理：1）監(jiān)理人應(yīng)在收到索賠報告后14天內(nèi)完成審查并報送發(fā)包人。監(jiān)理人對索賠報告存在異議的，有權(quán)要求承包人提交全部原始記錄副本。2）發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人的索賠要求。3）承包人接受索賠處理結(jié)果的，索賠款項在當(dāng)期進度款中進行支付；承包人不接受索賠處理結(jié)果的，按照爭議解決約定處理。516（3）承包人提出索賠的期限。1）承包人按竣工結(jié)算審核約定接收竣工付款證書后，應(yīng)被視為已無權(quán)再提出在工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。2）承包人提交的最終結(jié)清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時終止。5172.?發(fā)包人的索賠（1）發(fā)包人一般按以下程序?qū)Τ邪颂岢鏊髻r：根據(jù)合同約定，發(fā)包人認(rèn)為有權(quán)得到賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的，監(jiān)理人應(yīng)向承包人發(fā)出通知并附有詳細的證明。發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。發(fā)包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，通過監(jiān)理人向承包人正式遞交索賠報告。518（2）對發(fā)包人索賠的處理：1）承包人收到發(fā)包人提交的索賠報告后，應(yīng)及時審查索賠報告的內(nèi)容、查驗發(fā)包人證明材料。2）承包人應(yīng)在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認(rèn)可。3）承包人接受索賠處理結(jié)果的，發(fā)包人可從應(yīng)支付給承包人的合同價款中扣除賠付的金額或延長缺陷責(zé)任期；發(fā)包人不接受索賠處理結(jié)果的，按爭議解決約定處理。519五、反索賠反索賠就是反駁、反擊或者防止對方提出索賠，不讓對方索賠成功或者全部成功。一般認(rèn)為，索賠是雙向的，發(fā)包人和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方也都可以對對方提出的索賠要求進行反駁和反擊，這種反擊和反駁就是反索賠。工程實踐過程中，當(dāng)合同一方向另一方提出索賠要求時，合同另一方可能會做出3種反應(yīng)：一是全部認(rèn)可對方的索賠，包括索賠的數(shù)額；二是全部否定對方的索賠；三是部分否定對方的索賠。針對一方的索賠要求，反索賠的一方應(yīng)以事實為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，反駁和拒絕對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分。5201.?反索賠的基本內(nèi)容反索賠的工作內(nèi)容包括兩個方面，即防止對方提出索賠，反擊或者反駁對方的索賠要求。要成功地防止對方提出索賠，應(yīng)采取積極防御的策略。首先，自己要嚴(yán)格履行合同規(guī)定的各項義務(wù)，防止自己違約，并通過加強合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)，使自己處于不能被索賠的地位。其次，如果工程施工過程中發(fā)