第第頁國家賠償確認中的問題及其解決一、國家賠償確認中存在的問題

國家賠償法是實體法與程序法一體，實體法為主，程序法為輔的法律，其關于確認的規(guī)定只有第9條、第20條兩條。為彌補不足，最高人民法院根據(jù)各級法院多年司法實踐經(jīng)驗，制定并通過了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱司法解釋）。司法解釋對人民法院審判、執(zhí)行中違法侵權的確認作了規(guī)定，但對公安、檢察、監(jiān)獄管理等機關違法侵權行為的確認缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定。這不僅使賠償請求人申請賠償難以實現(xiàn)，也給實際工作帶來很大不便。從國家賠償法中散見、零星的程序規(guī)定看，確認主要存在以下問題：

（一）違反程序正義原則。國家賠償法將確認違法和賠償合而為一，即由賠償義務機關根據(jù)當事人提供和自己查明的證據(jù)直接做出違法與否的確認，并以此為基礎作出賠與不賠的決定。盡管司法解釋將確認基層法院違法的案件上調(diào)至中級法院受理，但其他機關以及中級以上法院內(nèi)部仍存在“自己當自己案件的法官”、“既當運動員又當裁判員”現(xiàn)象，無法保證確認的公正性。這種將確認程序納入賠償程序并由自己確認的做法，違背程序正義原則。

（二）確認機制不完善。申請確認司法機關職權行為違法，首先應申請侵權機關自行確認，一旦侵權機關不予確認或申請人對確認結(jié)果不服，賠償請求人就只能“申訴”，并且當前行政及司法系統(tǒng)存在著嚴重的依附和行政化傾向，上下級之間利益攸關，上級機關很難有太大的公平性、中立性和積極性，申請人因此而畏懼、擔心、缺乏信心，不敢告、不愿告、不知告、不屑告，或者覺得“告了也沒用”，寧愿“忍氣吞聲”，也不愿“討個說法”。而不確認違法，案件就不能進入賠償程序，保護賠償請求人合法權益就成為一句空話。

（三）違反訴訟效益原則。就其本質(zhì)而言，申訴只是一種民主權利，不是完整意義上的訴權，更沒有法律程序保障。國家賠償法將不服確認的途徑定格為“申訴”，有關部門對“申訴”缺乏應有的重視和時效約束，顯得與訴訟效益原則格格不入。

二、解決問題的路徑

（一）明確確認案件的審理范圍。國家賠償法規(guī)定了行政賠償和司法賠償兩類國家賠償。司法賠償即行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織合法權益情況—卜的賠償。對法院來說，賠償案件既可能是對自身侵權行為的確認，也可能是對下級機關確認案件和其他機關賠償案件的審理。本文將以討論法院自身侵權行為的確認為主。

（二）明確“違法”的認定。確認案件首先要解決國家機關及其工作人員職務行為是否違法問題。結(jié)合司法解釋第十一條規(guī)定的14種情形，法院及其工作人員行為“違法”大致可分為以下三類：1、無權行為，即依職權不能實施的職務行為，如暴力傷害他人、對未犯罪的人逮捕、對沒有妨害訴訟的人司法拘留、罰款等；2、越權行為，即超越法院職權的行為，如超過法定期限實施司法拘留等；3、廣義越權行為，即授權終止后仍以原機關名義行使職權，如果受害人有理由認為是職務行為的，同樣產(chǎn)生違法行為的后果。

從程序上來說，一般應根據(jù)致害行為性質(zhì)以及造成損害的國家機關的不同，設定不同的程序。致害行為為具體行政行為的，通過行政復議或行政訴訟程序確認；致害行為為刑事裁判行為的，通過上訴程序和審判監(jiān)督程序確認；致害行為為刑事訴訟中的非刑事裁判行為的，通過申訴程序確認；致害行為為法院民事、行政訴訟中的強制、保全及執(zhí)行措施等行為的，通過復議程序或申訴程序確認。根據(jù)民事訴訟法相關規(guī)定，當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復議一次。對罰款、拘留等強制措施決定不服的，可以向上一級法院申請復議一次。如果復議決定撤銷或者變更原裁定，則原裁定的違法性即得到確認。其它情況，如果符合司法解釋第五條規(guī)定的6類情形，賠償請求人可向法院直接提出申訴，通過申訴程序予以確認。

致害行為“違法”是國家賠償?shù)那疤?，但“不當”行為給申請人造成損害，賠償義務機關應否賠償，實踐中存有爭議。多數(shù)人認為，國家賠償法對此未作規(guī)定，根據(jù)立法精神不應賠償。在當前國家賠償實行“有限賠償”的思想指導下，“不當行為不予賠償”情有可原，但從長遠看，無論從法理上還是在情理中，這一做法有失公允。

（三）明確確認案件的審理機構。根據(jù)國家賠償法規(guī)定，賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出。但由賠償義務機關審理本單位自身行為違法的確認案件，不可避免地陷入“自己審自己”、“自己當自己案件法官”的怪圈。為解決這一矛盾，最高法院已在司法解釋中作了調(diào)整：“申請確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院受理。”應當說，這一舉措符合立法旨意，但僅做此調(diào)整還不夠，因為不僅在中級、高級和最高法院，在公安、檢察、監(jiān)獄管理等機關同樣存在這類問題。

（四）確認案件原則上實行“二確終局”。審理確認案件應當“一確終局”還是“二確終局”，實踐中存有爭議，筆者認為應當“二確終局”。根據(jù)國家賠償法規(guī)定，確認申請人申請確認，義務機關不予確認的，確認申請人有權申訴。該申訴權

不同于普通意義上的申訴或者申請再審權，這是法律對確認申請人在訴訟程序上的特殊保護。司法解釋第17條規(guī)定了30天的申訴期間，其性質(zhì)類似上訴。即確認申請人不服不予確認違法的裁定，可以在裁定書送達后30天內(nèi)提出申訴，上級法院必須受理。這種申訴上訴化的結(jié)果，形成了“二確終局”。另外，有的案件可能出現(xiàn)部分確認、部分不確認的情況，只要確認申請人對不予確認部分提出申訴，都實行“二確終局”，其目的是更好地保障人權、保護訴權。如果上級法院確認基層法院的司法行為違法，作為賠償義務機關的基層法院是否有權“申訴”