漫談“謝絕自帶酒水”的合法性問題孫微山餐飲行業(yè)謝絕客人自帶酒水問題，在一些地區(qū)爭論得已有一些時日1。韓偉生訴助興酒店“禁止自帶酒水”一案審結(jié)后，“消費者、企業(yè)、學(xué)者眾說紛紜，似乎一個簡短的判決并未完全解決人們對“禁止自帶酒水”究竟是否違法的疑惑”。2002年4月“飯店可以謝絕客人自帶酒水”被寫進《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》，社會輿論又是一片嘩然。單純就司法案例結(jié)果來看，似乎“謝絕自帶酒水”確屬違法，但事實并非如此。因“謝絕自帶酒水”而引發(fā)爭議的原因是多方面的。就“謝絕自帶酒水”行為及其引發(fā)的爭議本身而言，不能一概而論，需就事實本身并結(jié)合相關(guān)法律進行具體分析：此經(jīng)營行為本身是一個值得討論的問題，它由經(jīng)濟法來調(diào)整，存在是否合法的問題；而因“謝絕自帶酒水”在經(jīng)營者與消費者之間引發(fā)糾紛則是另外一個問題，它由民法來調(diào)整，它涉及消費服務(wù)合同的效力問題。一、關(guān)于“謝絕自帶酒水”行為的合法性問題經(jīng)營者從事民事活動有依法經(jīng)營的自由。同行政行為所遵循的“法無明文規(guī)定即為非法”原則（即行政行為必須有法律明確授權(quán)規(guī)定，否則違法）不同，其民事行為奉行“法無明文禁止即為合法”原則（即只要法律沒有禁止性規(guī)定，就是合法的）。經(jīng)營者從事經(jīng)濟活動受經(jīng)濟法調(diào)整，在我國現(xiàn)行部門法律體系下，與餐飲經(jīng)營行為相關(guān)的主要包括《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）、《反不正當(dāng)競爭法》和《價格法》等。社會各界對“謝絕自帶酒水”提出異議的主要依據(jù)是《消法》，認(rèn)為依據(jù)該法第9條和第24條的規(guī)定，是否自帶酒水進飯店消費是消費者的權(quán)利，經(jīng)營者不得進行限制，而且這是一種附加且?guī)娭菩缘姆?wù)方式；是對消費者選擇權(quán)和決定權(quán)的剝奪。”（一）從消費者權(quán)益保護法角度看“謝絕自帶酒水”行為1．消費者的自主選擇權(quán)問題。《消法》第9條規(guī)定：“消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自由選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品，接受或者不接受任何一項服務(wù)?！边@是我們通常所稱的消費者的交易自主選擇權(quán)規(guī)范。與之緊密相聯(lián)系的是該法第8條和第10條分別規(guī)定的消費者的知悉真情權(quán)和公平交易權(quán)規(guī)范。第8、9、10條相互獨立而又緊密關(guān)聯(lián)：消費者對商品或服務(wù)的真實情況充分了解，才有可能正確做出是否交易的選擇，同時，進行公平的商品或服務(wù)交易。三者緊密聯(lián)系：知悉真情權(quán)和自主選擇權(quán)是基礎(chǔ)和前提，公平交易權(quán)是目的和結(jié)果。對于經(jīng)營者而言，如果依法保證了對方的知悉真情權(quán)，除非非法經(jīng)營法定禁止流通物（服務(wù)）或者使用暴力或威脅等非法手段強制對方進行交易，則并未損害消費者的知悉真情權(quán)和公平交易權(quán)，屬合法經(jīng)營，沒有違反消費者權(quán)益保護法（至于民事行為能力或意思表示欠缺，則是民法下合同效力問題，與合法與否性質(zhì)不同）。對消費者的交易自主選擇權(quán)不應(yīng)片面和絕對化理解，此權(quán)利是相對的。同樣作為民事活動主體，經(jīng)營者依法享有經(jīng)營自主權(quán)，在一個可充分自由競爭的市場，除非享有獨占或壟斷地位，經(jīng)營者也享有同樣的交易自主選擇權(quán)，與誰交易、以何種方式和條件交易是他的權(quán)利。因此，如果經(jīng)營者將“謝絕自帶酒水”事先告知消費者，則依法保證了對方的知悉真情權(quán)，是否交易由消費者自主決定。如果在提供消費服務(wù)前或過程中，經(jīng)營者才告知消費者“謝絕自帶酒水”，并借機索要“開瓶費”或附加其它不合理條件，則這種情況下?lián)p害了消費者的知悉真情權(quán)，違反了消費者權(quán)益保護法。2．經(jīng)營者的格式合同問題?！断ā返?4條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定。”這是經(jīng)營者不得單方做出不利于消費者的禁止性義務(wù)規(guī)范。在我國現(xiàn)實生活中，格式合同大量存在，但迄今為止，我國未有格式合同的直接立法概念?！断ā肥褂昧恕案袷胶贤?，合同法稱為“格式條款”，二者涵義并非相同。合同法意義上的格式合同在鐵路、航空、銀行、出版、郵電等公用事業(yè)、壟斷行業(yè)都被廣泛地加以運用，它們在事實上具有法定合法性；而消費者權(quán)益保護法下的格式合同與之有很大區(qū)別，其格式合同與店堂告示、通知、聲明并無本質(zhì)區(qū)別，通常是附加條件的合同要約和免責(zé)內(nèi)容。該法的調(diào)整對象之一---經(jīng)營者通常并不具有獨占或壟斷規(guī)模優(yōu)勢，消費者與之討價還價的空間余地較大。內(nèi)容的合法與違法的區(qū)別特征通常十分明顯，如，“本店商品一經(jīng)售出，概不退還”明顯違反國家“三包”規(guī)定。如果沒有違反國家禁止性規(guī)范，則推定其為合法。餐飲服務(wù)業(yè)是一可充分競爭的市場，就“謝絕自帶酒水”行為而論，經(jīng)營者不處于壟斷優(yōu)勢，并無明顯違反禁止性規(guī)定，且事先向消費者盡了告知義務(wù)，則應(yīng)推定其行為本身合法。（二）從反不正當(dāng)競爭法和價格法角度看“謝絕自帶酒水”行為1．社會主義市場經(jīng)濟應(yīng)是開放的、可自由競爭的市場經(jīng)濟。為形成競爭有序的市場經(jīng)濟秩序，需要對市場限制競爭和不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)范。在我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法下，限制競爭行為主體和形式較為特殊，主要是公用企業(yè)或其它依法具有獨占地位的經(jīng)營者、政府及其所屬部門除外的經(jīng)營者，其行為形式主要有兩類，一是搭售或附加其它不合理條件，二是在招標(biāo)投標(biāo)中串通。不正當(dāng)競爭行為主體相對廣泛，但其表現(xiàn)形式局限于欺騙性交易、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、不正當(dāng)有獎銷售和詆毀商譽行為等。就“謝絕自帶酒水”行為本身來看，最有可能歸入限制競爭行為第二類，即向消費者附加了不合理條件。但事實上，此類行為需經(jīng)營者具有經(jīng)營優(yōu)勢，否則，商品或服務(wù)可替代性很強的話，搭售不可能實行?，F(xiàn)實生活中，酒水和服務(wù)消費的替代性十分明顯，經(jīng)營者普遍不存在競爭法意義上的“經(jīng)營優(yōu)勢”。所以，“謝絕自帶酒水”行為并非構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法下的限制競爭行為。2．在《價格法》下，絕大多數(shù)商品和服務(wù)價格都已放開，社會商品（服務(wù)）的價格主要由市場來決定的。餐飲服務(wù)市場即實行市場調(diào)節(jié)價，經(jīng)營者享有包括定價在內(nèi)的廣泛的經(jīng)營自由權(quán)?！秲r格法》下，依法實行明碼標(biāo)價為經(jīng)營者的基本法定義務(wù)。它要求經(jīng)營者將商品價格和服務(wù)收費方式在經(jīng)營場所以足夠醒目的方式向消費者標(biāo)明。這是保障消費者交易選擇權(quán)的前提。經(jīng)營者依法明示其附加的交易條件實質(zhì)上即是做到了明碼標(biāo)價。這是因為，與通常商品不同的是，飯店提供的商品、服務(wù)是綜合性的組合產(chǎn)品，飲品、食品或客房同服務(wù)的其他成分是聯(lián)系在一起的，如，前臺、后臺服務(wù)的準(zhǔn)備和提供，飯店和餐館服務(wù)設(shè)施設(shè)備的投入和消費者所享受的環(huán)境，工作人員提供共性和個性化服務(wù)的保證等等（酒店規(guī)模檔次越高，此特征越明顯）。其各具特色的飲（食）品的銷售、服務(wù)的提供等經(jīng)營方式共同構(gòu)成其餐飲服務(wù)總體，服務(wù)載體的價格當(dāng)然被包括在內(nèi)。從這個意義講，如果事先明確告知消費者將“禁止自帶酒水”，則經(jīng)營者實行了明碼標(biāo)價，并未違反《價格法》。二、關(guān)于“謝絕自帶酒水”時的合同效力問題經(jīng)營者作為行政相對人，履行法定義務(wù)與行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，此時屬于經(jīng)濟法調(diào)整范圍，其經(jīng)營行為或者合法，或者違法。而作為平等民事活動主體，與消費者發(fā)生消費服務(wù)合同糾紛，其爭議應(yīng)適用民事法律，涉及合同有效還是無效的問題。國際民（商）立法趨勢顯示，現(xiàn)代合同法愈來愈注重對合同當(dāng)事人“意思自治”原則的關(guān)懷，即充分考慮當(dāng)事人的意愿，除非法定禁止性情況出現(xiàn)，推定合同具有法律效力；在特定情況下，給予一方當(dāng)事人是否維持合同效力的選擇權(quán)。這在我國《民法通則》和《合同法》立法演進過程中特別明顯：無效合同范圍縮小，可變更和可撤消合同范圍擴大。依據(jù)《合同法》規(guī)定，1.有下列情形之一的，合同無效：A一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；B惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；C以合法形式掩蓋非法目的；D損害社會公共利益；E違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2.下列合同為可變更或者可撤銷合同:F因重大誤解訂立的；G在訂立合同時顯失公平的;H一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，所詢問的11家（星級）