［真題］司法民法歷年真題試卷21

單項(xiàng)選擇題

第1題：

甲公司委托乙公司開(kāi)發(fā)一種濃縮茶汁的技術(shù)秘密成果，未約定成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓

權(quán)以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開(kāi)發(fā)費(fèi)用。乙公司按約定時(shí)間開(kāi)

發(fā)出該技術(shù)秘密成果后，在沒(méi)有向甲公司交付之前，將其轉(zhuǎn)讓給丙公司。下列哪

種說(shuō)法是正確的？（06年.卷三.16題）

A.該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)只能屬于甲公司

B.該技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)只能屬于乙公司

C.甲公司和乙公司均有該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)

D.乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效

參考答案：C

①《合同法》第341條規(guī)定：“委托開(kāi)發(fā)或者合作開(kāi)發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使

用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒(méi)有約定或者約定不明確，

依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托

開(kāi)發(fā)的研究開(kāi)發(fā)人不得在向委托人交付研究開(kāi)發(fā)成果之前，將研究開(kāi)發(fā)成果轉(zhuǎn)讓

給第三人?！钡?，對(duì)于“當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”之規(guī)定，《技術(shù)合同

解釋》予以了細(xì)化。②《技術(shù)合同解釋》第20條規(guī)定："合同法第341條所稱(chēng)

'當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利'，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對(duì)方同意而自己使用或

者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)利。

當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)讓與他人，或者以獨(dú)占或者排他使用許可的

方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意或者追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該讓與

或者許可行為無(wú)效?！雹鄹鶕?jù)上述規(guī)定，對(duì)于該委托開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密成果的權(quán)利

歸屬無(wú)約定時(shí)，甲公司與乙公司均有使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)錯(cuò)

誤；C選項(xiàng)正確。同時(shí)，出題人的意思是，乙公司將技術(shù)秘密成果轉(zhuǎn)讓給丙公司

的合同屬于效力待定的合同，故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。知識(shí)模塊：合同法

第2題：

甲公司與乙公司簽訂一份技術(shù)開(kāi)發(fā)合同.未約定技術(shù)秘密成果的歸屬。甲公司按

約支付了研究開(kāi)發(fā)經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬后，乙公司交付了全部技術(shù)成果資料。后甲公司在

未告知乙公司的情況下，以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術(shù).乙公司

在未告知甲公司的情況下，以獨(dú)占使用許可的方式許可丁公司使用該技術(shù)。下列

哪一說(shuō)法是正確的？（11年.卷三.15題）

A.該技術(shù)成果的使用權(quán)僅屬于甲公司

B.該技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)僅屬于乙公司

C.甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無(wú)效

D.乙公司與丁公司簽訂的許可使用合同無(wú)效

參考答案：D

1

①《合同法》第341條規(guī)定：“委托開(kāi)發(fā)或者合作開(kāi)發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使

用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒(méi)有約定或者約定不明確的，

依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托

開(kāi)發(fā)的研究開(kāi)發(fā)人不得在向委托人交付研究開(kāi)發(fā)成果之前，將研究開(kāi)發(fā)成果轉(zhuǎn)讓

給第三人?！睋?jù)此，委托開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密成果，當(dāng)事人對(duì)其權(quán)益歸屬?zèng)]有約定，

又不能按照《合同法》第61條確定時(shí)，委托人和受托人均有使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。

故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)錯(cuò)誤。②不過(guò)，司法解釋對(duì)于委托人與受托人的使用權(quán)與

轉(zhuǎn)讓權(quán)予以了明確與限制?！都夹g(shù)合同解釋》第20條規(guī)定："合同法第341條

所稱(chēng)'當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利'，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對(duì)方同意而自己使

用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)

利。當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)讓與他人，或者以獨(dú)占或者排他使用許

可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意或者追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該

讓與或者許可行為無(wú)效?！睋?jù)此，甲、丙間的普通使用許可合同有效，故C選項(xiàng)

錯(cuò)誤；乙、丁間的獨(dú)占許可使用合同無(wú)效（或曰效力待定，亦可），故D選項(xiàng)正確。

知識(shí)模塊：合同法

第3題：

甲公司向乙公司轉(zhuǎn)讓了一項(xiàng)技術(shù)秘密。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后，經(jīng)查該技術(shù)秘

密是甲公司通過(guò)不正當(dāng)手段從丙公司獲得的，但乙公司對(duì)此并不知情.且支付了

合理對(duì)價(jià)。下列哪一表述是正確的？（13年.卷三.16題）

A.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有效，但甲公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

B.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，甲公司和乙公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任

C.乙公司可在其取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)向丙公司支付合

理的使用費(fèi)

D.乙公司有權(quán)要求甲公司返還其支付的對(duì)價(jià)，但不能要求甲公司賠償其因此

受到的損失

參考答案：C

①《合同法》第329條規(guī)定：”非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)

成果的技術(shù)合同無(wú)效?！奔住⒁议g的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同侵犯了丙的技術(shù)成果，無(wú)效。

故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②甲、乙均侵犯了丙的技術(shù)秘密成果權(quán)。但甲、乙欠缺共同故意，

不構(gòu)成共同侵權(quán)，甲、乙無(wú)須承擔(dān)連帶責(zé)任。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。③《技術(shù)合同解釋》

第12條第1款規(guī)定：“根據(jù)合同法第329條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)

合同被確認(rèn)無(wú)效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，善意取得該技術(shù)秘密的一方

當(dāng)事人可以在其取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理

的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)?！睋?jù)此，C選項(xiàng)正確。④甲、乙間技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效,

乙有權(quán)請(qǐng)求甲返還不當(dāng)?shù)美ㄏ蚣字Ц兜膶?duì)價(jià)），并請(qǐng)求甲承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任（包

括賠償因此受到的信賴(lài)?yán)鎿p失）。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。知識(shí)模塊：合同法

第4題：

甲公司與乙公司簽訂一份專(zhuān)利實(shí)施許可合同，約定乙公司在專(zhuān)利有效期限內(nèi)獨(dú)占

實(shí)施甲公司的專(zhuān)利技術(shù)，并特別約定乙公司不得擅自改進(jìn)該專(zhuān)利技術(shù)。后乙公司

2

根據(jù)消費(fèi)者的反饋意見(jiàn)，在未經(jīng)甲公司許可的情形下對(duì)專(zhuān)利技術(shù)做了改進(jìn).并對(duì)

改進(jìn)技術(shù)采取了保密措施。下列哪一說(shuō)法是正確的？（12年.卷三.16題）

A.甲公司有權(quán)自己實(shí)施該專(zhuān)利技術(shù)

B.甲公司無(wú)權(quán)要求分享改進(jìn)技術(shù)

C.乙公司改進(jìn)技術(shù)侵犯了甲公司的專(zhuān)利權(quán)

D.乙公司改進(jìn)技術(shù)屬于違約行為

參考答案：B

①《合同法》第354條規(guī)定：”當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中

約定實(shí)施專(zhuān)利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒(méi)有約定或者約

定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果其

他各方無(wú)權(quán)分享?！痹诩住⒁业募夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，雙方未約定乙改進(jìn)的后續(xù)技術(shù)

成果的權(quán)益歸屬，該后續(xù)技術(shù)成果歸屬于乙公司，甲公司無(wú)權(quán)分享。同時(shí)，乙對(duì)

改進(jìn)技術(shù)還采取了保密措施，即使乙不申請(qǐng)專(zhuān)利（當(dāng)然，乙一旦申請(qǐng)專(zhuān)利，該技

術(shù)就不再是技術(shù)秘密，但乙可獲得專(zhuān)利權(quán)），乙對(duì)該技術(shù)成果也享有技術(shù)秘密權(quán),

甲不得擅自使用。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)正確。②《合同法》第329條規(guī)定：“非

法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無(wú)效。”《技術(shù)合

同解釋》第10條規(guī)定：”下列情形，屬于合同法第329條所稱(chēng)的‘非法壟斷技

術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步'：（一）限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究

開(kāi)發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對(duì)等，包括

要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無(wú)償提供給對(duì)方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對(duì)方、無(wú)償獨(dú)占

或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！北绢}中，甲、乙約定“乙公司不得擅自改進(jìn)

該專(zhuān)利技術(shù)”的約定屬于“壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步的約定”，該部分約定無(wú)效。

既然約定無(wú)效，乙改進(jìn)技術(shù)的行為不構(gòu)成違約。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。③專(zhuān)利權(quán)的特點(diǎn)是

“根據(jù)受控行為界定權(quán)利內(nèi)容”。由這一特點(diǎn)所決定，只有未經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人許可，

擅自實(shí)施了《專(zhuān)利法》第11條規(guī)定的受專(zhuān)利權(quán)控制的行為，又無(wú)違法阻卻事由，

才會(huì)構(gòu)成侵權(quán)專(zhuān)利權(quán)的行為。擅自改進(jìn)專(zhuān)利技術(shù)的行為本身一般不會(huì)侵犯專(zhuān)利

權(quán)。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。知識(shí)模塊：合同法

第5題：

甲忘帶家門(mén)鑰匙，鄰居乙建議甲從自家陽(yáng)臺(tái)攀爬到甲家，并提供繩索以備不測(cè)，

丙、丁在場(chǎng)協(xié)助固定繩索。甲在攀越時(shí)繩索斷裂，從三樓墜地致重傷。各方當(dāng)事

人就賠償事宜未達(dá)成一致，甲訴至法院。下列哪種說(shuō)法是正確的？（06年.卷三.11

題）

A.法院可以酌情讓乙承擔(dān)部分賠償責(zé)任

B.損害后果應(yīng)由甲自行承擔(dān)

C.應(yīng)由乙承擔(dān)主要責(zé)任.丙、丁承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

D.應(yīng)由乙、丙、丁承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

參考答案：A

①本題考查的內(nèi)容是，對(duì)于甲遭受的損害，乙、丙、丁以及甲自己是否具有過(guò)失。

②刑法采用主觀標(biāo)準(zhǔn)判斷過(guò)失，與此不同的是，侵權(quán)責(zé)任法采用客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷過(guò)

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失。具體而言：侵權(quán)法上，判斷加害人的過(guò)失采用實(shí)然與應(yīng)然相比對(duì)的方法。實(shí)

然，即加害人的行為方式；應(yīng)然，即社會(huì)可以對(duì)行為人合理期待的行為方式。若

實(shí)然達(dá)到或者超過(guò)應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)，加害人無(wú)過(guò)失；若實(shí)然低于應(yīng)然，加害人具有過(guò)失。

而這個(gè)應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)采用“合理人標(biāo)準(zhǔn)”，是一種客觀化與類(lèi)型化的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)，要求

行為人應(yīng)具有其所屬職業(yè)（如醫(yī)生、建筑師、律師、藥品制造者）、某種社會(huì)活動(dòng)

的成員（如汽車(chē)駕駛?cè)?、盲人）或某年齡層（老人或未成年人）通常具有的智識(shí)能力

與注意水平。例如：汽車(chē)駕駛員不得以視力減損、新手上路駕駛經(jīng)驗(yàn)不足或妻兒

遭綁架心不在焉為由而不負(fù)通常的駕駛?cè)怂鶓?yīng)具有的注意義務(wù)。③本題中：乙對(duì)

甲遭受的損害具有過(guò)失。乙提供繩索供甲冒險(xiǎn)，但乙未像理性人一樣檢查繩索的

狀況；同時(shí)，乙給甲出的主意亦不妥當(dāng)，一個(gè)正常成年人是不會(huì)出這樣的饌主意

的。因此，乙對(duì)甲遭受的損害具有過(guò)失，乙構(gòu)成過(guò)錯(cuò)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。丙、

丁并無(wú)過(guò)失。丙、丁幫忙固定繩索，在甲攀越過(guò)程中，丙、丁固定之處沒(méi)有任何

松動(dòng)，丙、丁已經(jīng)盡到了一個(gè)理性人在此場(chǎng)合應(yīng)有的注意義務(wù)。故丙、丁對(duì)甲遭

受的損害無(wú)過(guò)失，不對(duì)甲承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。甲對(duì)自己遭受的損害也有過(guò)失，根據(jù)《侵

權(quán)責(zé)任法》第26條構(gòu)成混合過(guò)錯(cuò)，可以減輕加害人乙的責(zé)任。綜上，本題惟一

正確答案為A選項(xiàng)。知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第6題：

茲有四個(gè)事例：①?gòu)埬绸{車(chē)違章發(fā)生交通事故致搭車(chē)的李某殘疾；②唐某參加王

某組織的自助登山活動(dòng)因雪崩死亡；③吳某與人打賭舉重物因用力過(guò)猛致殘；④

何某心情不好邀好友鄭某喝酒，鄭某暢飲后駕車(chē)撞樹(shù)致死。根據(jù)公平正義的法治

理念和民法有關(guān)規(guī)定，下列哪一觀點(diǎn)可以成立？（13年.巷三.1題）

A.①?gòu)埬撑c李某未形成民事法律關(guān)系合意.如讓張某承擔(dān)賠償責(zé)任，是懲善

揚(yáng)惡，顯屬不當(dāng)

B.②唐某應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如讓王某承擔(dān)賠償責(zé)任，有違公平

C.③吳桌有完整意思能力.其自擔(dān)損失，是非清楚

D.④何某雖有召集但未勸酒，無(wú)需承擔(dān)責(zé)任.方能兼顧法理與情理

參考答案：B

①A選項(xiàng)涉及好意施惠與侵權(quán)的關(guān)系。張某與李某間搭便車(chē)的約定是好意施惠關(guān)

系，不成立合同關(guān)系。張某無(wú)須對(duì)李某承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。但是，好意施惠

并不排除侵權(quán)之債的成立。在好意施惠關(guān)系中，若有符合構(gòu)成要件的侵權(quán)發(fā)生，

仍可成立侵權(quán)之債。張某違章發(fā)生交通事故致搭乘的李某殘疾的行為構(gòu)成侵權(quán)，

張某應(yīng)當(dāng)對(duì)李某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②B選項(xiàng)考不作為侵權(quán)。多數(shù)侵

權(quán)行為系作為，但不作為亦可構(gòu)成侵權(quán)。不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件有三：第一，行

為人具有作為的義務(wù)，具有采取積極行為防范或者避免他人遭受損害的義務(wù)；第

二，行為人能夠履行該作為義務(wù)；第三，行為人的不作為與損害具有因果關(guān)系。

須注意：若系過(guò)錯(cuò)侵權(quán)，還須不作為者對(duì)損害的發(fā)生具有過(guò)錯(cuò)。B選項(xiàng)中，唐某

參加王某組織的自助登山活動(dòng)，根據(jù)民法通說(shuō)觀點(diǎn)，唐某與王某形成“危險(xiǎn)共同

體關(guān)系”（刑法稱(chēng)為“緊密共同體關(guān)系”），基于該關(guān)系，王某對(duì)陷入險(xiǎn)情（缺氧

反應(yīng)、受傷等）的唐某具有救助的作為義務(wù)。但本題并非如此。唐某在登山活動(dòng)

中遭遇雪崩，王某雖有救助的義務(wù)，但（當(dāng)時(shí)情形下）欠缺救助的能力，王某與唐

某間不成立不作為侵權(quán)。故B選項(xiàng)正確。③C選項(xiàng)考過(guò)錯(cuò)侵權(quán)。雖然吳某對(duì)于自

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己遭受的損害也有過(guò)錯(cuò)（據(jù)此可減輕加害人的責(zé)任），但是，與吳某打賭的人對(duì)吳

某遭受的損害也有過(guò)失，吳某有權(quán)請(qǐng)求與其打賭的人承擔(dān)部分賠償責(zé)任。故C

選項(xiàng)錯(cuò)誤。須注意：C選項(xiàng)之重點(diǎn)在于過(guò)失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷過(guò)失采客觀標(biāo)準(zhǔn)，

即采用實(shí)然與應(yīng)然相比對(duì)的方法。實(shí)然，即行為人的行為方式；應(yīng)然，即社會(huì)可

以對(duì)行為人合理期待的行為方式。如果實(shí)然達(dá)到或者超過(guò)應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)，加害人無(wú)過(guò)

失；如果實(shí)然低于應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)，則行為人具有過(guò)錯(cuò)。④D選項(xiàng)也考不作為侵權(quán)。根

據(jù)民法通說(shuō)觀點(diǎn)，何某的先前行為（與鄭某推杯換盞）給其帶來(lái)了作為的義務(wù)（防

范喝醉的鄭某因此遭受損害），何某違反該作為義務(wù)致鄭某遭受損害，何某對(duì)于

損害的發(fā)生也具有過(guò)錯(cuò)，故何某應(yīng)對(duì)鄭某承擔(dān)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)賠償責(zé)任。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第7題：

甲晚10點(diǎn)30分酒后駕車(chē)回家，車(chē)速每小時(shí)80公里，該路段限速60公里。為躲

避乙逆向行駛的摩托車(chē)，將行人丙撞傷，丙因住院治療花去10萬(wàn)元。關(guān)于丙的

損害責(zé)任承擔(dān)，下列哪一說(shuō)法是正確的？（10年.卷三.20題）

A.甲應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任

B.乙應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任

C.甲、乙應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任

D.甲、乙應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

參考答案：C

①本題屬于經(jīng)典錯(cuò)題。公布的答案為D,正確答案應(yīng)為C。錯(cuò)誤發(fā)生的原因是，

出題人設(shè)計(jì)本題時(shí)，未意識(shí)到2009年出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)改變了共同侵

權(quán)的規(guī)則。②《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前，本題的答案應(yīng)為D選項(xiàng)。分析的思路是：

甲（酒后超速行駛）、乙（占道逆行）分別實(shí)施加害行為，雖無(wú)共同故意與共同過(guò)失,

但甲、乙的加害行為直接結(jié)合導(dǎo)致同一個(gè)不可分割的損害后果，構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)共

同的共同侵權(quán)行為（行為競(jìng)合），根據(jù)《人身?yè)p害賠償解釋》第3條第1款后半句，

甲、乙應(yīng)對(duì)丙的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。③《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)以后，本題的正確答

案為C。分析思路是：《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)廢止了《人身?yè)p害賠償解釋》第3條

第1款后半句的規(guī)定。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8~10條的規(guī)定，共同侵權(quán)分為共

同加害行為、教唆幫助侵權(quán)、共同危險(xiǎn)行為三種。而共同加害行為包括共同故意

侵權(quán)和共同過(guò)失侵權(quán)兩種。而《人身?yè)p害賠償解釋》第3條第1款后半句規(guī)定的

“客觀關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)行為”（即無(wú)共同故意和共同過(guò)失的加害行為直接結(jié)

合導(dǎo)致同一損害后果，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定）已被廢止。這樣，依照《侵權(quán)責(zé)

任法》，甲、乙的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)。④甲、乙的加害行為符合《侵權(quán)責(zé)任法》

第12條的規(guī)定，屬于“構(gòu)成共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)”，甲、乙應(yīng)對(duì)丙承擔(dān)按

份責(zé)任。⑤根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第12條，"構(gòu)成共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)”的

構(gòu)成要件有三：第一，甲、乙分別實(shí)施加害行為，無(wú)共同故意和共同過(guò)失，甲、

乙不構(gòu)成共同侵權(quán)；第二，甲、乙的加害行為因偶然的原因結(jié)合在一起，造成同

一個(gè)不可分割的損害后果，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)案件處理；第三，從因果關(guān)系上看，甲

和乙的行為單獨(dú)均不能造成損害后果的發(fā)生，只有甲、乙的行為結(jié)合在一起才能

共同導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生。⑥綜上，本題唯一正確的答案應(yīng)為C。［常見(jiàn)錯(cuò)

誤分析］共同侵權(quán)包括三類(lèi)：共同加害行為；教唆、幫助侵權(quán)；共同危險(xiǎn)行為。

5

《侵權(quán)責(zé)任法》縮小了共同加害行為的范圍。對(duì)于共同加害行為，《人身?yè)p害賠

償解釋》第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者

雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同意損害后果的，構(gòu)成共

同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！卑凑者@一規(guī)定，共同

加害行為包括三類(lèi)：共同故意侵權(quán)；共同過(guò)失侵權(quán)；二人以上雖無(wú)共同故意或共

同過(guò)失，但其加害行為直接結(jié)合導(dǎo)致同一損害后果的，構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)共同的共同

侵權(quán)。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》縮小了共同加害行為的范圍?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8

條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

在這里，共同加害行為只有兩種：共同故意侵權(quán)；共同過(guò)失侵權(quán)。因此，從今往

后，在司法考試中，共同加害行為就不再包括無(wú)共同過(guò)錯(cuò)的直接結(jié)合造成同一損

害的形態(tài)了，它只能作為分別侵權(quán)，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第11條和第12條處理

了。切記?。勖}角度拓展］①首先請(qǐng)看：《侵權(quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定：“二

人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害

的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@是關(guān)于分別侵權(quán)中累計(jì)因果關(guān)系的規(guī)定。是連帶

責(zé)任。②然后請(qǐng)看：《侵權(quán)責(zé)任法》第67條：“兩個(gè)以上污染者污染環(huán)境，污

染者承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類(lèi)、排放量等因素確定?！笔前捶葚?zé)任。

③兩者之間的關(guān)聯(lián)：《侵權(quán)責(zé)任法》第67條構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第11條的例外。

因此，若兩個(gè)以上的污染者共同污染，只要它們主觀上無(wú)共同故意或共同過(guò)失，

共同污染者就承擔(dān)按份責(zé)任，而不是連帶責(zé)任，即使每個(gè)污染者的污染行為單獨(dú)

均足以造成損害，亦同。為什么呢？《侵權(quán)責(zé)任法》第11條是國(guó)際慣例；《侵權(quán)

責(zé)任法》第67條是中國(guó)特色。知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第8題：

甲搬家公司指派員工郭某為徐桌搬家，郭某擔(dān)心人手不夠，請(qǐng)同鄉(xiāng)蒙某幫忙。搬

家途中，閃郭某忘記拴上車(chē)廂擋扳，蒙某從車(chē)上墜地受傷。下列哪一選項(xiàng)是正確

的？（07年.卷三.20題）

A.應(yīng)由郭某承擔(dān)賠償責(zé)任

B.應(yīng)由甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任

C.應(yīng)由甲公司與郭某承擔(dān)連帶責(zé)任

D.應(yīng)由甲公司與徐某承擔(dān)連帶責(zé)任

參考答案：B

①《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定：”用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)

造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”據(jù)此，用人單位的工作人員因執(zhí)

行工作任務(wù)致人損害的，一律由用人單位承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的替代責(zé)任。須注意：《侵

權(quán)責(zé)任法》第34條以“規(guī)范性沉默”的方式反對(duì)讓具有故意或者重大過(guò)失的工

作人員承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，雖然以前的答案要求具有重大過(guò)失的郭某承擔(dān)連帶

責(zé)任，但現(xiàn)應(yīng)予改動(dòng)，郭某不再承擔(dān)連帶責(zé)任。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)正確；C

選項(xiàng)錯(cuò)誤。②《人身?yè)p害賠償解釋》第10條規(guī)定：“承攬人在完成工作過(guò)程中

對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定

作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！北绢}中，甲公司與徐

某間成立的搬家合同為加工承攬合同，甲公司在承攬過(guò)程中給蒙某造成人身?yè)p

害，但定作人徐某沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不徐某不承擔(dān)責(zé)任。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。③題外話(huà)：本

6

題的確還涉及因幫工遭受人身?yè)p害的責(zé)任承擔(dān)?！度松?yè)p害賠償解釋》第14條

規(guī)定：“幫工人因幫工活動(dòng)遭受人身?yè)p害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但可以在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償。

幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身?yè)p害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定

或者沒(méi)有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償?！辈贿^(guò)，應(yīng)認(rèn)定蒙某幫工

行為的被幫工人系甲公司，而非郭某。因此，即使依照《人身?yè)p害賠償解釋》第

14條答題，答案也應(yīng)為B選項(xiàng)。知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第9題：

甲在乙承包的水庫(kù)游泳，乙的雇工丙、丁誤以為甲在偷魚(yú)苗將甲打傷。下列哪一

說(shuō)法是正確的？（09年.卷三.22題）

A.乙、丙、丁應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

B.丙、丁應(yīng)先賠償甲的損失，再向乙追償

C.只能由丙、丁承擔(dān)連帶責(zé)任

D.只能由乙承擔(dān)賠償責(zé)任

參考答案：D

①《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定：”用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)

造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l規(guī)定與之前規(guī)定的重大不同

在于：按照以前的規(guī)定（《人身?yè)p害賠償解釋》第9條），工作人員對(duì)損害的發(fā)生

具有故意或者重大過(guò)失的，應(yīng)與用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《侵權(quán)責(zé)任法》的精神

是反對(duì)工作人員承擔(dān)連帶責(zé)任。自《侵權(quán)責(zé)任法》于2009年出臺(tái)后，根據(jù)《侵

權(quán)責(zé)任法》第34條第1款，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)致人損害的，

由用人單位承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的替代責(zé)任，工作人員即使對(duì)損害的發(fā)生具有故意或者重

大過(guò)失，亦不承擔(dān)連帶責(zé)任。②何謂“因執(zhí)行工作任務(wù)”致人損害呢？《侵權(quán)責(zé)

任法》未設(shè)明文，但可按照《人身?yè)p害賠償解釋》第9條的規(guī)定認(rèn)定。《人身?yè)p

害賠償解釋》第9條第2款規(guī)定：“前款所稱(chēng)‘從事雇傭活動(dòng)’，是指從事雇主

授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范

圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'從

事雇傭活動(dòng)”'。③本題中，丙、丁打人的行為已經(jīng)超出了雇主乙指示和授權(quán)的

范圍，但其表現(xiàn)形式是執(zhí)行工作任務(wù)（為雇主乙謀取利益），應(yīng)認(rèn)定為因執(zhí)行工作

任務(wù)致人損害。丙、丁對(duì)甲的損害持故意態(tài)度，但因?qū)儆谝驁?zhí)行工作任務(wù)致甲損

害，應(yīng)由乙承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的替代責(zé)任。故本題惟一正確的答案為D選項(xiàng)。④題外話(huà):

乙承擔(dān)責(zé)任后，能否向丙、丁追償？《侵權(quán)責(zé)任法》的精神是：不規(guī)定，不反對(duì)。

如果其他法律規(guī)定可以追償，那么乙就享有追償?shù)臋?quán)利，但這個(gè)追償權(quán)屬于勞動(dòng)

法或者行政法的問(wèn)題，不歸民法管。知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第10題：

甲聘請(qǐng)乙負(fù)責(zé)照看小孩，丙聘請(qǐng)丁做家務(wù)。甲和丙為鄰居，乙和丁為好友。一日，

甲突生急病昏迷不醒，乙聯(lián)系不上甲的親屬，急將甲送往醫(yī)院，并將甲的小孩委

托給丁臨時(shí)照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受傷。下列哪一說(shuō)法是正確

的？（12年.卷三.21題）

A.乙將甲送往醫(yī)院的行為屬于無(wú)因管理

7

B.丁照看小孩的行為屬于無(wú)因管理，不構(gòu)成侵權(quán)行為

C.丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)甲小孩的醫(yī)療費(fèi)

D.乙和丁對(duì)甲小孩的醫(yī)療費(fèi)承擔(dān)連帶責(zé)任

參考答案：A

①只有正當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理才能自動(dòng)在當(dāng)事人之間發(fā)生無(wú)因管理之債。正當(dāng)無(wú)因管理

的構(gòu)成要件有四：第一，管理人管理他人事務(wù)；第二，管理人具有管理意思。所

謂具有管理意思、，指管理人知道管理的系他人事物，并愿意將管理所取得的利益

歸屬于他人；第三，就事務(wù)的管理而言，管理人無(wú)管理的法定義務(wù)或約定義務(wù)；

第四，事務(wù)的管理，客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。

本題中，甲聘請(qǐng)乙負(fù)責(zé)照看小孩，甲昏迷時(shí)，乙并無(wú)送甲前往醫(yī)院的約定義務(wù)或

者法定義務(wù)，因此，乙將甲送往義務(wù)的行為構(gòu)成正當(dāng)無(wú)因管理。故A選項(xiàng)正確。

②乙委托丁照看小孩，乙、丁間成立了委托合同，丁系基于委托合同照看小孩，

丁對(duì)小孩的照看系基于約定義務(wù)，因此不構(gòu)成無(wú)因管理。同時(shí)，丁疏于照看小孩,

致使甲的小孩在玩耍中受傷，丁的行為構(gòu)成過(guò)錯(cuò)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。換

言之，丁基于與乙的委托合同負(fù)有照看甲的小孩的義務(wù)，丁疏于照看致使甲的小

孩因此遭受損害，構(gòu)成不作為侵權(quán)（過(guò)錯(cuò)侵權(quán)）。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。③甲與乙，丙與

丁之間的法律關(guān)系均屬于個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系?！肚謾?quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定:

“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一

方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，在個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系中，若提供勞務(wù)一方因勞務(wù)致

人損害的，接受勞務(wù)一方須承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的替代責(zé)任。不過(guò)，丁替乙照看甲的小孩,

超出了丙、丁問(wèn)的個(gè)人勞務(wù)關(guān)系范圍（題目交待：丙聘請(qǐng)丁做家務(wù)），不屬于因勞

務(wù)致人損害，故接受勞務(wù)的一方丙無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。④乙對(duì)甲的小

孩遭受損害沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，故乙無(wú)須承擔(dān)責(zé)任，更談不上乙與丁承擔(dān)連帶責(zé)任了。故

D選項(xiàng)錯(cuò)誤。知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第11題：

甲在某酒店就餐，鄰座乙、丙因喝酒發(fā)生爭(zhēng)吵，繼而動(dòng)手打斗，酒店保安見(jiàn)狀未

出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲閃，結(jié)果甲頭部被砸傷。甲的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)當(dāng)

由誰(shuí)承擔(dān)？（06年.卷三.14題）

A.由乙承擔(dān)，酒店無(wú)責(zé)任

B.由酒店承擔(dān)，但酒店可向乙追償

C.由乙承擔(dān)，酒店承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任

D.由乙和酒店承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

參考答案：C

①《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車(chē)站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共

場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的,

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管

理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”②本題中，酒

店因過(guò)錯(cuò)違反安全保障義務(wù)，為乙砸傷甲提供了間接的原因力，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任

法》第37條第2款，對(duì)于甲遭受的損害，應(yīng)由乙承擔(dān)損害賠償責(zé)任。僅在乙無(wú)

8

力承擔(dān)時(shí)，由酒店承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。故本題惟一正確答案為C選項(xiàng)。

知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第12題：

甲、乙是同事，因工作爭(zhēng)執(zhí)甲對(duì)乙不滿(mǎn)，寫(xiě)了一份丑化乙的短文發(fā)布在丙網(wǎng)站。

乙發(fā)現(xiàn)后要求丙刪除，丙不予理會(huì).致使乙遭受的損害擴(kuò)大。關(guān)于擴(kuò)大損害部分

的責(zé)任承擔(dān)，下列哪一說(shuō)法是正確的？（10年.卷三.23題）

A.甲承擔(dān)全部責(zé)任

B.丙承擔(dān)全部責(zé)任

C.甲和丙承擔(dān)連帶責(zé)任

D.甲和丙承擔(dān)按份責(zé)任

參考答案：C

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的,

被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)

服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)

承擔(dān)連帶責(zé)任?！睋?jù)此，本題的正確答案是C。知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第13題：

某小學(xué)組織春游.隊(duì)伍行進(jìn)中某班班主任張某和其他教師閑談，未跟進(jìn)照顧本班

學(xué)生。該班學(xué)生李某私自離隊(duì)購(gòu)買(mǎi)食物，與小販劉某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)被打傷。對(duì)李某的

人身?yè)p害，下列哪一說(shuō)法是正確的？（09年.卷三.23題）

A.劉桌應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

B.某小學(xué)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

C.某小學(xué)應(yīng)與劉某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D.劉某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，桌小學(xué)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任

參考答案：D

①《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定：”無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人

在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)校或者其他

教育機(jī)構(gòu)以外的人員人身?yè)p害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂?/p>

他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！惫时绢}惟一正確答案為

D選項(xiàng)。②須注意：教育機(jī)構(gòu)以外的人，不能是學(xué)校的老師、學(xué)校的工作人員、

其他在校學(xué)生。他們給在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活的無(wú)、限制行為能力人造成人身?yè)p

害的，學(xué)校有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)直接承擔(dān)責(zé)任，就不是補(bǔ)充責(zé)任了。③單獨(dú)看，A選項(xiàng)

和B選項(xiàng)也是對(duì)的，但這是單選題，選最優(yōu)的選項(xiàng)，故只選D。這是司法考試的

特點(diǎn)，須遵循該游戲規(guī)則，盡管我們有權(quán)利生氣。知識(shí)模塊：侵權(quán)責(zé)任法

第14題：

大學(xué)生甲在寢室復(fù)習(xí)功課，隔壁寢室的學(xué)生乙、丙到甲寢室強(qiáng)烈要求甲打開(kāi)電視

觀看足球比賽，甲只好照辦。由于質(zhì)量問(wèn)題，電視機(jī)突然爆炸，甲乙丙三人均受

重傷。關(guān)于三人遭受的損害，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（10年.卷三.21題）

9

A.甲可要求電視機(jī)的銷(xiāo)售者承擔(dān)賠償責(zé)任

B.甲可要求乙、丙承擔(dān)損害賠償責(zé)任

C.乙、丙無(wú)權(quán)要求電視機(jī)的銷(xiāo)售者承擔(dān)賠償責(zé)任

D.乙、丙有權(quán)要求甲承擔(dān)損害賠償責(zé)任

參考答案：A

①《侵權(quán)責(zé)任法》第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以

向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷(xiāo)售者請(qǐng)求賠償。產(chǎn)品的缺陷由生產(chǎn)

者造成的，銷(xiāo)售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷(xiāo)售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷

的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷(xiāo)售者追償?！雹谝虍a(chǎn)品侵權(quán)造成損害的，產(chǎn)品的生

產(chǎn)者和銷(xiāo)售者對(duì)外應(yīng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，且受害人享有選擇權(quán)，可以要求生產(chǎn)者承

擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可以要求銷(xiāo)售者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這種責(zé)任稱(chēng)為不真正連帶責(zé)任。

故A選項(xiàng)正確。③從因果關(guān)系上看，乙、丙要求看電視的行為僅為甲遭受損害的

必要條件，但無(wú)相當(dāng)性，所以，乙、丙要求看電視的行為與甲遭受損害之間無(wú)因

果關(guān)系。從過(guò)錯(cuò)上看，乙、丙對(duì)甲因此遭受損害亦無(wú)過(guò)錯(cuò)。故甲無(wú)權(quán)要求乙、丙

承擔(dān)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。④乙、丙作為產(chǎn)品侵權(quán)的被侵權(quán)人，有權(quán)依

照《侵權(quán)責(zé)任法》第43條的規(guī)定要求銷(xiāo)售者對(duì)外承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。銷(xiāo)售

者對(duì)外承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任不受合同相對(duì)性的限制（受害入主張的是侵權(quán)責(zé)任，不是違

約責(zé)任）。銷(xiāo)售者對(duì)外承擔(dān)責(zé)任不以過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件，如果銷(xiāo)售者對(duì)缺陷的產(chǎn)生

沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，銷(xiāo)售者僅承擔(dān)中間責(zé)任，不承擔(dān)最終責(zé)任，銷(xiāo)售者對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后有

權(quán)向生產(chǎn)者全額追償。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。⑤甲不是缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷(xiāo)售者，

不對(duì)乙、丙的損害承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，由于甲對(duì)乙、丙損害的發(fā)生沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也不

依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款承擔(dān)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。知識(shí)模塊:

侵權(quán)責(zé)任法

多項(xiàng)選擇題

第15題:

甲研究所與劉某簽訂了一份技術(shù)開(kāi)發(fā)合同，約定由劉某為甲研究所開(kāi)發(fā)一套軟

件。3個(gè)月后.劉某按約定交付了技術(shù)成果，甲研究所未按約定支付報(bào)酬。由于

沒(méi)有約定技術(shù)成果的歸屬，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？（08年.卷

三.62題）

A.申請(qǐng)專(zhuān)利的權(quán)利屬于劉某.但劉某無(wú)權(quán)獲得報(bào)酬

B.申請(qǐng)專(zhuān)利的權(quán)利屬于劉某，且劉某有權(quán)獲得約定的報(bào)酬

C.如果劉某轉(zhuǎn)讓專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)，甲研究所享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利

D.如果劉某取得專(zhuān)利權(quán)，甲研究所可以免費(fèi)實(shí)施該專(zhuān)利

參考答案：BCD

①《合同法》第339條：“委托開(kāi)發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外,

申請(qǐng)專(zhuān)利的權(quán)利屬于研究開(kāi)發(fā)方。研究開(kāi)發(fā)人取得專(zhuān)利權(quán)的，委托人可以免費(fèi)實(shí)

施該專(zhuān)利。研究開(kāi)發(fā)人員轉(zhuǎn)讓專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的

權(quán)利?！雹陔m然申請(qǐng)專(zhuān)利的權(quán)利屬于受托人劉某，但甲研究所仍應(yīng)支付報(bào)酬，這

10

它的合同義務(wù)。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)正確。③根據(jù)前述規(guī)定，可知C選項(xiàng)正確；

D選項(xiàng)正確。由此也可以看出，除了甲負(fù)有合同義務(wù)之外，甲研究所應(yīng)支付報(bào)酬

的正當(dāng)性基礎(chǔ)還在于：劉某獲得專(zhuān)利授權(quán)后，甲享有免費(fèi)實(shí)施的權(quán)利。④題外話(huà):

暫時(shí)，在中國(guó)，軟件本身不能申請(qǐng)專(zhuān)利。但是，軟件若與計(jì)算機(jī)鍵盤(pán)相結(jié)合或者

與其他設(shè)備相結(jié)合，且符合授權(quán)條件的，可以授予專(zhuān)利權(quán)。知識(shí)模塊：合同法

第16題：

甲乙丙三人合作開(kāi)發(fā)一項(xiàng)技術(shù)，合同中未約定權(quán)利歸屬。該項(xiàng)技術(shù)開(kāi)發(fā)完成后。

甲、丙想要申請(qǐng)專(zhuān)利，而乙主張通過(guò)商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)。對(duì)此。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)

誤的？（10年.卷三.62題）

A.甲、丙不得申請(qǐng)專(zhuān)利

B.甲、丙可申請(qǐng)專(zhuān)利，申請(qǐng)批準(zhǔn)后專(zhuān)利權(quán)歸甲、乙、丙共有

C.甲、丙可申請(qǐng)專(zhuān)利，申請(qǐng)批準(zhǔn)后專(zhuān)利權(quán)歸甲、丙所有，乙有免費(fèi)實(shí)施的權(quán)

利

D.甲、丙不得申請(qǐng)專(zhuān)利，但乙應(yīng)向甲、丙支付補(bǔ)償費(fèi)

參考答案：BCD

①《合同法》第340條規(guī)定：”合作開(kāi)發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的

以外，申請(qǐng)專(zhuān)利的權(quán)利屬于合作開(kāi)發(fā)的當(dāng)事人共有。當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專(zhuān)

利申請(qǐng)權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。合作開(kāi)發(fā)的當(dāng)事人一方

聲明放棄其共有的專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)的，可以由另一方單獨(dú)申請(qǐng)或者由其他各方共同申

請(qǐng)。申請(qǐng)人取得專(zhuān)利權(quán)的，放棄專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)的一方可以免費(fèi)實(shí)施該專(zhuān)利。合作開(kāi)

發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請(qǐng)專(zhuān)利的，另一方或者其他各方不得申請(qǐng)專(zhuān)利?！雹谌?/p>

果合作開(kāi)發(fā)人乙不同意申請(qǐng)專(zhuān)利，則其他各方不得申請(qǐng)專(zhuān)利。A選項(xiàng)表述正確，

不當(dāng)選；B選項(xiàng)表述錯(cuò)誤，當(dāng)選；C選項(xiàng)表述錯(cuò)誤，當(dāng)選；D選項(xiàng)表述錯(cuò)誤，當(dāng)

選。③題外話(huà)：合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，一方不同意申請(qǐng)專(zhuān)利的，為何其他各方不

得申請(qǐng)專(zhuān)利呢?原因有二：第一，專(zhuān)利申請(qǐng)?zhí)岢龊?，?zhuān)利局將把申請(qǐng)公開(kāi)，第三

人就得以知悉專(zhuān)利技術(shù)的內(nèi)容，并擅自使用。第二，申請(qǐng)專(zhuān)利獲得授權(quán)后，專(zhuān)利

權(quán)只有較短的保護(hù)期（發(fā)明專(zhuān)利20年、實(shí)用新型專(zhuān)利10年），而技術(shù)秘密則無(wú)保

護(hù)期限的限制。對(duì)于一項(xiàng)技術(shù)而言，申請(qǐng)專(zhuān)利并非在任何情況下均為最優(yōu)選擇。

知識(shí)模塊：合同法

第17題：

甲公司于2001年5月10日申請(qǐng)一項(xiàng)汽車(chē)輪胎的實(shí)用新型的專(zhuān)利，2007年6月1

日獲得專(zhuān)利權(quán)，2008年5月10日與乙公司簽訂一份專(zhuān)利獨(dú)占實(shí)施許可合同。下

列哪些選項(xiàng)是正確的？（08年.卷三.67題）

A.該合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

B.該合同的有效期不得超過(guò)10年

C.乙公司不得許可第三人實(shí)施該專(zhuān)利技術(shù)

D.乙公司經(jīng)甲公司授權(quán)可以自己的名義起訴侵犯該專(zhuān)利技術(shù)的人

參考答案：AC

11

①《合同法》第342條：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技

術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專(zhuān)利實(shí)施許可合同。”故A選項(xiàng)正確。②《合同法》第344條：“專(zhuān)

利實(shí)施許可合同只在該專(zhuān)利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。專(zhuān)利權(quán)期限屆滿(mǎn)或者專(zhuān)利權(quán)被

宣布無(wú)效的，專(zhuān)利權(quán)人不得就該專(zhuān)利與他人訂立專(zhuān)利實(shí)施許可合同?！痹撘?guī)定的

意思是：技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的期限不得超過(guò)專(zhuān)利權(quán)的剩余保護(hù)期限。同時(shí)，《專(zhuān)利法》

第42條規(guī)定："發(fā)明專(zhuān)利權(quán)的期限為20年，實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)

的期限為10年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算?！奔坠緦?duì)該實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)的10年保護(hù)

期應(yīng)當(dāng)自2004年5月10日起算，到2008年5月10日甲與乙簽訂許可合同時(shí)，

該專(zhuān)利保護(hù)期的剩余期限為6年，該合同的有效期不得超過(guò)6年。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

③《合同法》第346條：“專(zhuān)利實(shí)施許可合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)施專(zhuān)利，

不得許可約定以外的第三人實(shí)施該專(zhuān)利；并按照約定支付使用費(fèi)。”故C選項(xiàng)正

確。④《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》

第1條規(guī)定：“根據(jù)專(zhuān)利法第61條的規(guī)定，專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人

民法院提出訴前責(zé)令被申請(qǐng)人停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為的申請(qǐng)。提出申請(qǐng)的利害關(guān)系

人，包括專(zhuān)利實(shí)施許可合同的被許可人、專(zhuān)利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專(zhuān)利實(shí)

施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出

申請(qǐng)；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專(zhuān)利權(quán)人不申請(qǐng)的情況下，可以提出申

請(qǐng)?！备鶕?jù)這一規(guī)定的精神，作為獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人乙公司，有權(quán)單

獨(dú)以自己的名義起訴。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。知識(shí)模塊：合同法

第18題：

甲公司非法竊取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手乙公司最新開(kāi)發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)

讓合同.約定丙公司向甲公司支付一筆轉(zhuǎn)讓費(fèi)后擁有并使用該技術(shù)秘密。乙公司

得知后，主張甲丙間的合同無(wú)效，并要求賠償損失。下列哪些說(shuō)法是正確的？（09

年.卷三.62題）

A.如丙公司不知道或不應(yīng)當(dāng)知道甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)，則甲丙間的合

同有效

B.如丙公司為善意，有權(quán)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，乙公司不得要求丙公司支付

費(fèi)用，只能要求甲公司承擔(dān)責(zé)任

C.如丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)仍與其訂立合同.不得繼續(xù)使用

該技術(shù)秘密，并應(yīng)當(dāng)與甲公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D.不論丙公司取得該技術(shù)秘密權(quán)時(shí)是否為善意，該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同均無(wú)效

參考答案：CD

①《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)

成果的技術(shù)合同無(wú)效?！睋?jù)此，甲、丙間訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同侵犯了乙的商業(yè)秘

密，無(wú)論丙是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同侵犯乙的商業(yè)秘密，甲、丙間

的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同均屬無(wú)效。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；D選項(xiàng)正確。②《技術(shù)合同解釋》第

12條第1款規(guī)定：“根據(jù)合同法第329條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合

同被確認(rèn)無(wú)效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一

方當(dāng)事人可以在其取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合

理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)?！惫蔅選項(xiàng)錯(cuò)誤。③《技術(shù)合同解釋》第12條第

2款規(guī)定：“當(dāng)事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道另一方侵權(quán)仍與其

12

訂立或者履行合同的，屬于共同侵權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)判令侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)

任和保密義務(wù)，因此取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。”故c

選項(xiàng)正確。④題外話(huà)：根據(jù)《合同法》第329條，因?yàn)榍址噶艘业募夹g(shù)成果，甲、

丙間技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效?？墒牵?、丙間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同也屬于因無(wú)權(quán)處分訂立

的合同，根據(jù)《買(mǎi)賣(mài)合同解釋》第3條，甲、丙間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是有效的。知

識(shí)模塊：合同法

第19題：

育才中學(xué)委托利達(dá)服裝廠加工500套校服，約定材料由服裝廠采購(gòu)，學(xué)校提供樣

品，取貨時(shí)付款。為趕時(shí)間，利達(dá)服裝廠私自委托恒發(fā)服裝廠加工100套。育才

中學(xué)按時(shí)前來(lái)取貨.發(fā)現(xiàn)恒發(fā)服裝廠加工的100套校服不符合樣品要求.遂拒絕

付款。利達(dá)服裝廠則拒絕交貨。下列哪些說(shuō)法是正確的？（06年.卷三.53題）

A.育才中學(xué)可以利達(dá)服裝廠擅自外包為由解除合同

B.如育才中學(xué)不支付酬金，利達(dá)服裝廠可拒絕交付校服

C.如育才中學(xué)不支付酬金，利達(dá)服裝廠可對(duì)樣品行使留置權(quán)

D.育才中學(xué)有權(quán)要求恒發(fā)服裝廠承擔(dān)違約責(zé)任

參考答案：ABC

①《合同法》第253條規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主

要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成

的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人

也可以解除合同?！彼^“主要工作”，指決定工作成果質(zhì)量的工作，若所有承

攬工作對(duì)工作成果的質(zhì)量均無(wú)顯著影響，則指''大部分工作量的工作”。對(duì)于服

裝的加工而言，每套服裝的裁剪、縫紉、熨燙都是主要工作。利達(dá)擅自將承攬工

作交給恒發(fā)完成，定作人育才中學(xué)享有法定解除權(quán)。故A選項(xiàng)正確。②《合同法》

第263條規(guī)定：“定作人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付報(bào)酬。對(duì)支付報(bào)酬的期限沒(méi)有

約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，定作人應(yīng)當(dāng)在承

攬人交付工作成果時(shí)支付；工作成果部分交付的，定作人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)支付?！彪m然

加工的100套服裝不合格，但育才中學(xué)應(yīng)支付相應(yīng)的報(bào)酬（另外400套合格校服

的報(bào)酬），若育才中學(xué)拒絕支付，利達(dá)服裝廠可行使同時(shí)履行抗辯權(quán)或留置權(quán)，

拒絕交付校服。故B選項(xiàng)正確。③留置權(quán)的構(gòu)成要件有四：一是債務(wù)人不履行到

期債務(wù)；二是債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)；三是留置的動(dòng)產(chǎn)與擔(dān)保的債權(quán)屬于

同一法律關(guān)系（企業(yè)之間留置的除外）；四是無(wú)不得留置的消極條件（如約定不得

留置的；留置有違善良風(fēng)俗的；留置與債權(quán)人所負(fù)的義務(wù)相沖突的）。本題中，

若育才中學(xué)不履行到期債務(wù)，因樣品與支付報(bào)酬的債權(quán)屬于同一法律關(guān)系（同一

個(gè)加T承攬合同），利達(dá)服裝廠對(duì)樣品享有留置權(quán)。故C選項(xiàng)正確。④根據(jù)合同

相對(duì)性原理，除非法律另有規(guī)定，合同債權(quán)人無(wú)權(quán)請(qǐng)求合同以外的第三人承擔(dān)違

約責(zé)任。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。知識(shí)模塊：合同法

第20題:

甲大學(xué)與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，由乙為甲承建新教學(xué)樓。經(jīng)甲同意，乙

將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給丙公司。后整個(gè)教學(xué)樓工程驗(yàn)收合格，甲向乙支付了部

分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是錯(cuò)誤的？（06年.卷三.62題）

13

A.乙、丙之間分包合同有效

B.甲可以撤銷(xiāo)與乙之間的建設(shè)工程施工合同

C.丙可以乙為被告訴請(qǐng)支付工程款

D.丙可以甲為被告訴請(qǐng)支付工程款，但法院應(yīng)當(dāng)追加乙為第三人

參考答案：ABD

①《合同法》第272條第1款規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，

也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人

不得將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?！薄逗?/p>

同法》第272條第2款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人

同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果

與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將

其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以

分包的名義轉(zhuǎn)包給第三人?！薄逗贤ā返?72條第3款規(guī)定：“禁止承包人將

工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！雹谒姆N分包合同無(wú)效：將

主體工程分包的；將承包的全部工程肢解以后以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人的；分包

人再度分包的；分包人不具有相應(yīng)資質(zhì)的（但有例外：于竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的,

分包有效）。本題中乙將主體工程分包給丙，乙、丙間分包合同無(wú)效。故A選項(xiàng)

表述錯(cuò)誤，當(dāng)選。③《建設(shè)工程施工合同解釋》第8條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“承包人

具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（四）將承

包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的?！睋?jù)此，甲有權(quán)解除與乙之間的建設(shè)施工

合同，而不是撤銷(xiāo)。故B選項(xiàng)表述錯(cuò)誤，當(dāng)選。解除與撤銷(xiāo)的主要區(qū)別有三：第

一，合同的效力不同。可撤銷(xiāo)的合同具有效力瑕疵；而解除的合同無(wú)須具有效力

瑕疵；第二，行使方式不同。大多數(shù)撤銷(xiāo)權(quán)須以訴訟或仲裁方式行使；解除合同

僅須發(fā)出解除的通知；第三，法律效果不同。撤銷(xiāo)后合同自始無(wú)效，撤銷(xiāo)均具溯

及力；解除后合同的權(quán)利義務(wù)終止（注意：不是無(wú)效!），解除是否具有溯及力應(yīng)

視合同性質(zhì)而定。④《建設(shè)工程施工合同解釋》第2條規(guī)定：”建設(shè)工程施工合

同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，

應(yīng)予支持?！睋?jù)此，C選項(xiàng)表述正確，不當(dāng)選。⑤《建設(shè)工程合同解釋》第26

條第2款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)

包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工

人承擔(dān)責(zé)任?！睋?jù)此，丙可以甲為被告訴請(qǐng)支付工程款，法院可以追加乙為當(dāng)事

人，而不是“應(yīng)當(dāng)”追加為“第三人”。故D選項(xiàng)表述錯(cuò)誤，當(dāng)選。知識(shí)模塊：

合同法

第21題:

甲公司將一工程發(fā)包給乙建筑公司，經(jīng)甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分

包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失

誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對(duì)此，下列哪些說(shuō)法是正確的？（10年.卷

三.59題）

A.上述工程承包合同均無(wú)效

B.丙公司在向乙公司賠償損失后，有權(quán)向丁公司追償

14

C.甲公司有權(quán)要求丁公司承擔(dān)民事責(zé)任

D.法院可收繳丙公司由于分包已經(jīng)取得的非法所得

參考答案：BCD

①根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，兩類(lèi)建設(shè)工程施工合同無(wú)效：一是非法轉(zhuǎn)包

合同（指承包人將承包的工程全部發(fā)包給他人）。二是違法分包合同。包括四種：

第一，將主體工程分包的；第二，將工程肢解以后分包的；第三，分包人再度分

包的；第四，分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人的。②甲、乙間的工程承包合同有

效。乙僅將非主體工程分包，乙、丙間的分包合同亦屬有效。但是，根據(jù)《合同

法》第272條的規(guī)定，禁止二度分包，分包單位丙將其承包的工程再分包給丁公

司，為法律禁止，丙、丁之間的分包合同無(wú)效。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。③就乙、丙間的

建設(shè)工程施工合同而言，丙因第三人丁的原因?qū)σ覙?gòu)成違約?！逗贤ā返?21

條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。

當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！币虼?，乙

有權(quán)請(qǐng)求丙承擔(dān)違約責(zé)任，丙對(duì)乙承擔(dān)違約責(zé)任后，可向丁追償。故B選項(xiàng)正確。

④《建設(shè)工程施工合同解釋》第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)

包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！睋?jù)此，若工

程質(zhì)量不合格，可突破合同的相對(duì)性，發(fā)包人甲有權(quán)要求承包人、分包人和實(shí)際

施工人對(duì)自己承擔(dān)連帶責(zé)任。故C選項(xiàng)正確。⑤《建設(shè)工程施工合同解釋》第4

條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用

有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法

院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！北?/p>

實(shí)施了違法分包行為。故D選項(xiàng)正確。知識(shí)模塊：合同法

第22題:

甲公司將建筑工程發(fā)包給乙公司.乙公司將其轉(zhuǎn)包給丙公司，丙公司將部分工程

包給由1：1個(gè)農(nóng)民工組成的施工隊(duì)。施工期間，丙公司拖欠施工隊(duì)工程款達(dá)500

萬(wàn)元之多，農(nóng)民工因此踏上維權(quán)之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800萬(wàn)元為

由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000萬(wàn)元為由均拒付欠款。施工隊(duì)將甲公司

訴至法院，要求甲公司支付500萬(wàn)元。根據(jù)社會(huì)主義法治理念，關(guān)于本案的處理,

下列哪些說(shuō)法是正確的？（11年.卷三.51題）

A.法院應(yīng)駁回施工隊(duì)的訴訟請(qǐng)求，因甲公司與施工隊(duì)無(wú)合同關(guān)系。法院不應(yīng)

以破壞合同相對(duì)性為代價(jià)，片面實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果

B.法院應(yīng)支持施工隊(duì)的訴訟請(qǐng)求。法院不能簡(jiǎn)單以堅(jiān)持合同的相對(duì)性為由否

定甲公司的責(zé)任.從而造成農(nóng)民工不斷申訴，案結(jié)事不了

C.法院應(yīng)當(dāng)追加乙公司和丙公司為表案當(dāng)事人。法院一并解決乙公司和丙公

司的欠款糾紛.以避免機(jī)械執(zhí)法.就案辦案

D.法院可以追加乙公司和丙公司為本案當(dāng)事人。法院加強(qiáng)保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的

力度，有利于推進(jìn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一

參考答案：BD

①《建設(shè)工程施工合同解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工

15

程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)

工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事

人已經(jīng)取得的非法所得?！睋?jù)此，承包人乙公司將承包的工程轉(zhuǎn)包給丙公司構(gòu)成

非法轉(zhuǎn)包，乙、丙間的轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。進(jìn)而，丙公司將工程分包給施工隊(duì)屬于‘'二

度分包”，該分包合同亦無(wú)效。②既然乙、丙間的轉(zhuǎn)包合同以及丙、施工隊(duì)間的

分包合同均屬無(wú)效，那么丙公司和施工隊(duì)是否有權(quán)請(qǐng)求承包人乙公司或者發(fā)包人

甲公司支付工程價(jià)款呢？《建設(shè)工程施工合同解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施

工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)

款的，應(yīng)予支持?！笨梢?jiàn)，只要工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人丙公司和施工隊(duì)就

有權(quán)請(qǐng)求參照合同的約定支付工程價(jià)款。③債權(quán)具有相對(duì)性。施工隊(duì)是否可以突

破債的相對(duì)性，直接要求發(fā)包人甲公司參照合同的約定向自己支付工程價(jià)款呢？

《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人

為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，

人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)

款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該條第2款的規(guī)定屬于“合同相對(duì)性原則的

例外”，施工隊(duì)（實(shí)際施工人）可以突破合同的相對(duì)性，以發(fā)包人甲公司為被告起

訴，法院應(yīng)予受理。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)正確。④若施工隊(duì)以甲公司為被告起

訴，法院''可以"追加承包人乙公司和分包人丙公司為本案當(dāng)事人，而不是“應(yīng)

當(dāng)"追加。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤；D選項(xiàng)正確。⑤題外話(huà)：有一種“二度分包”合同是

有效的。原則上，分包人將自己承包的工程再次分包給他人的，屬于二度分包，

分包合同無(wú)效（見(jiàn)《合同法》第272條第2款）。但是，單純勞務(wù)的二度分包（再

分包）是有效的。《建設(shè)工程施工合同解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定

資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程

違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。”知識(shí)模塊：合同法

第23題:

甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，將工程發(fā)包給乙公司施工.約定乙公司

墊資1000萬(wàn)元。未約定墊資利息。甲公司、乙公司經(jīng)備案的中標(biāo)合同中工程造

價(jià)為1億元，但雙方私下約定的工程造價(jià)為8000萬(wàn)元，均未約定工程價(jià)款的支

付時(shí)間。7月1日.乙公司將經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程實(shí)際交付給甲公司，甲

公司一直拖欠工程款。關(guān)于乙公司.下列哪些表述是正確的？（12年.卷三.61題）

A.1000萬(wàn)元墊資應(yīng)按工程欠款處理

B.有權(quán)要求甲公司支付1000萬(wàn)元墊資自7月1日起的利息

C.有權(quán)要求甲公司支付1億元

D.有權(quán)要求甲公司支付1億元自7月1日起的利息

參考答案：ABCD

①《建設(shè)工程施工合同解釋》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，

承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高

于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定

的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，

不予支持。”據(jù)此，如果發(fā)包人與承包人對(duì)墊資性質(zhì)及其利息均有明確約定，則

墊資相當(dāng)于發(fā)包人向承包人的借款。反之，如發(fā)包人與承包人對(duì)于墊資性質(zhì)無(wú)明

16

確約定或者對(duì)墊資利息無(wú)明確約定，承包人的款項(xiàng)視為發(fā)包人對(duì)承包人的工程欠

款。②《建設(shè)工程施工合同解釋》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息

計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期

同類(lèi)貸款利率計(jì)息?！雹?/p>