物權(quán)行為概念辨析

摘要：物權(quán)行為是我國學(xué)界研究的熱點問題，其概念需要仔細研

究，其中也存在諸多問題，尚待澄清。本文嘗試著對物權(quán)行為理論作

一研習(xí)，對概念進行清楚的界定，對理論脈絡(luò)進行清楚的梳理。從物

權(quán)行為、物權(quán)行為分離原則、物權(quán)行為抽象原則三個概念入手，分析

物權(quán)行為理論的內(nèi)部層次關(guān)系，試圖給出一個物權(quán)行為制度的全貌，

避免因為斷章取義或以偏概全帶來的誤解。本文并指出不采納物權(quán)行

為抽象原則的物權(quán)行為制度也可成立。

一、物權(quán)行為概念

1、定義

概念對于任何一門學(xué)問的科學(xué)研究而言，無疑都具有重要價值。拉侖

茨(larenz)將概念作為體系的基石[1],體系之形成，有賴于不同抽

象程度之概念的邏輯區(qū)分。沒有明確的法律概念，就不可能有明確的

法律體系，就不能進行清晰的法律思維和法律推理。簡言之，概念建

構(gòu)體系，體系成就科學(xué)(學(xué)科、學(xué)問)。

作為一個概念，物權(quán)行為，在產(chǎn)生并運用該概念的德國，民法典中并

無明確規(guī)定，一般而言，有關(guān)物權(quán)行為的概念的定義多為學(xué)理意義上

的解釋和討論。因此，對物權(quán)行為概念的定義或描述眾說不一。田士

永首先考察了德國學(xué)者的既有表述，認為這些既有見解基本一致、大

同小異，并總結(jié)為，“物權(quán)行為乃發(fā)生物權(quán)法上法律效果的法律行為,

所謂物權(quán)法上的法律效果，即直接變動物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)：設(shè)定、移轉(zhuǎn)、

變更、廢止物權(quán)?！盵2]田士永接著分析了中國學(xué)者對此概念的表述。

最后，田士永根據(jù)“屬+種差”的定義方法，將物權(quán)行為定義為“發(fā)生

物權(quán)法上的法律效果的法律行為?！盵3]

2、作為法律行為之一種的物權(quán)行為

法律行為者，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此

種效果之所以得依法發(fā)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質(zhì),

在于旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認該意思方

式于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷二[4]法律行為的法律效

果決定于當(dāng)事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通過賦予根據(jù)

當(dāng)事人之意思表示發(fā)生法律效果的效力而實現(xiàn)私法自治。法律行為之

核心正在于意思表示。

詳言之，人們從事法律行為的目的、動機是可以各不相同的，正是由

于我們承認人只是人，而不是神，所以，我們毋庸諱言人之意愿、追

求呈現(xiàn)出千差萬別的狀態(tài)，各不相同，絕不能以一刀切的標(biāo)準(zhǔn)予以評

判，否則便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的價值追求而言,

自應(yīng)尊重人的這種天性，應(yīng)尊重人格獨立與人性尊嚴(yán)。因此，法律，

尤其是私法，應(yīng)以保障人享有人之所以為人就應(yīng)享有的起碼的人性尊

嚴(yán)為其最根本價值追求。私法制度的倫理依據(jù)就在于尊重人是一個人,

是一個能辨別自己利益、追求自己利益、保護自己利益的經(jīng)濟人，是

一個能自我負責(zé)的理性人。為尊重人的私法效果上的追求的這種差異

性，私法領(lǐng)域因而建立起私法自治制度，以所有權(quán)神圣為基礎(chǔ)，以私

人意思自治為價值倫理，以自己責(zé)任、過失責(zé)任為一般歸責(zé)原則。歸

結(jié)到一點，私法就是自治法，私法相信人們可以自主地處理自己事務(wù),

自主地追求并達到人生幸福。法律行為實乃自治之工具，借助此工具,

私人可以依據(jù)其愿望來改變法律狀態(tài)，私法自治經(jīng)由此而實現(xiàn)。

于是，人們可能以發(fā)生物權(quán)變動為意思，追求物權(quán)變動之效果，也可

能以發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系為意思，追求交易互取所需的目的，也可能以

長期共同生活為目的而進行婚姻締結(jié)行為，等等。

而物權(quán)行為就是這么一種法律行為，它以發(fā)生物權(quán)變動的意思表示為

核心，當(dāng)事人意欲借助此法律工具實現(xiàn)直接變動物權(quán)的效果，其目的

或者是創(chuàng)設(shè)物權(quán)，或者是移轉(zhuǎn)物權(quán)，或者是變更物權(quán)，或者是廢止物

權(quán)。

物權(quán)行為作為法律行為之一種，意味著，除發(fā)生這種物權(quán)法上的法律

效果外，還有發(fā)生其他法律效果的情形，如債權(quán)行為、婚姻行為、遺

囑行為等。

我們從法律行為的概念可以看出，物權(quán)行為與債權(quán)行為之區(qū)分，正是

由于它們所生之法律效果分屬不同領(lǐng)域，根源在于物權(quán)法和債法二分。

而物權(quán)法和債權(quán)法的區(qū)分，根源則在于物權(quán)與債權(quán)是性質(zhì)上可以做明

顯區(qū)分的權(quán)利，簡言之，物權(quán)是絕對權(quán)、對世權(quán)、支配權(quán)，而債權(quán)是

相對權(quán)、對人權(quán)、請求權(quán)。依此邏輯區(qū)分，可以得出的推論是，物權(quán)

行為要求客體特定、當(dāng)事人享有處分權(quán)、須進行公示，而債權(quán)行為一

般只需當(dāng)事人意思表示一致即可生效。并且還可推論出，債權(quán)行為原

則上須經(jīng)履行方可消滅，物權(quán)行為直接使物權(quán)發(fā)生變動，不存在履行

的問題。[5]

總之，物權(quán)行為不過是法律行為之一種，是法律行為制度在物權(quán)法領(lǐng)

域的體現(xiàn)。于是，作為法律行為的物權(quán)行為，參照法律行為的分類，

可以做以下解析：（1）單方物權(quán)行為、雙方物權(quán)行為（物權(quán)契約、物

權(quán)合同）；（2）有效物權(quán)行為、可撤銷物權(quán)行為、效力未定物權(quán)行為、

無效物權(quán)行為。

3、作為物權(quán)變動之一種的物權(quán)行為

物權(quán)行為若滿足法律要件則能發(fā)生物權(quán)變動，也是當(dāng)事人借以發(fā)生物

權(quán)變動的主要法律途徑。但發(fā)生物權(quán)變動的法律途徑不限于此。能發(fā)

生物權(quán)變動的法律事實，除了物權(quán)行為外，還有各種事實行為，如生

產(chǎn)、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、先占，以及公法征收等其他途徑。

物權(quán)行為乃為物權(quán)變動而設(shè)。根據(jù)這一點，我們可以研究一下債權(quán)行

為與物權(quán)行為在適用上的關(guān)聯(lián)問題。債權(quán)行為是指發(fā)生債權(quán)法上的法

律效果的這么一種法律行為，針對的是債權(quán)債務(wù)問題。債權(quán)行為以雙

方法律行為——即債法契約為主要表現(xiàn)形態(tài)。債權(quán)人基于債之關(guān)系，

有權(quán)向債務(wù)人請求為特定之給付。而該給付呈現(xiàn)出何種樣態(tài)，與上述

問題關(guān)系甚巨。我們可作如下分析，給付，包括作為與不作為。債權(quán)

行為若以不作為為其給付內(nèi)容時，不涉及物權(quán)變動，自與物權(quán)行為無

涉。若給付體現(xiàn)為作為，則應(yīng)進一步區(qū)分該給付為何種給付。如是以

勞務(wù)或物之使用收益為內(nèi)容，也與物權(quán)變動無關(guān)，從而不涉及物權(quán)行

為。僅在給付以移轉(zhuǎn)物之所有權(quán)、或設(shè)定擔(dān)保物權(quán)為內(nèi)容時，涉及物

權(quán)變動，故存在債權(quán)行為與物權(quán)行為效力關(guān)聯(lián)、法律適用的問題。（此

問題在后詳述）。

4、構(gòu)成要件

法律調(diào)整生活，須從生活事實中抽象出若干要素，作為判斷生活事實

是否構(gòu)成法律事實的標(biāo)準(zhǔn)，這些要素，就是構(gòu)成要件。物權(quán)行為的構(gòu)

成要件，就是指若一種行為具備了這些要件，則可被認為是物權(quán)行為,

并發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)法上的法律效果。

理論上將構(gòu)成要件區(qū)分為成立要件與生效要件。成立要件解決是法律

行為是否存在的問題，生效要件解決的是法律行為是否發(fā)生相應(yīng)法律

效力的問題，前者屬于有關(guān)行為本身的事實判斷，并不涉及法律效果,

后者則屬于既存法律行為是否產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的法律判斷。簡言之,

成立要件是關(guān)于如何構(gòu)成一項法律行為本身的因素，而生效要件是關(guān)

于法律用來判斷已存在的法律行為是否能發(fā)生相應(yīng)效力的因素。

這種概念上所作的區(qū)分是否有必要，是有爭論的。張俊浩教授總結(jié)道:

“關(guān)于民事法律行為的成立要件與生效要件,其應(yīng)否作如此劃分？如

應(yīng)劃分，又何者應(yīng)屬成立要件，何者應(yīng)屬生效要件？在學(xué)理上均有待

研究。國外和臺灣地區(qū)學(xué)說，爭議也不小。然而必須指出的是，成立

要件與生效要件，在概念上宜作區(qū)別，則應(yīng)肯定。就民事法律行為的

實施過程而言，兩者也不相同，前者系不成立（不存在），后者則為雖

成立（存在），卻不能依其意思表示內(nèi)容發(fā)生法律效果。但以上兩點,

僅就邏輯而言，方有意義。若就實務(wù)而言，即就當(dāng)事人依其行為所企

望實現(xiàn)的法律效果而言，則并無不同。以契約為例，當(dāng)其被認定不成

立時，當(dāng)事人固然無從依契約主張任何權(quán)利；當(dāng)其雖成立而不生效時,

當(dāng)事人同樣無從依契約而主張任何權(quán)利。此系應(yīng)予注意者?！盵6]

可見，區(qū)分成立要件與生效要件的實際意義非常有限。因此，就判斷

一行為是否發(fā)生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生

效要件的爭論。只有該行為充足了全部構(gòu)成要件，才能生效，否則，

不能生效。因此，我們只要考察一下影響物權(quán)行為效力究竟有哪些因

素。

物權(quán)行為,要發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)法上的法律效果，首先需符合兩項要件,

一是物權(quán)變動的意思表示要件，另一是公示要件（在動產(chǎn)為交付，在

不動產(chǎn)為登記）。只有符合這兩項要件，才能發(fā)生物權(quán)變動之法律效果。

應(yīng)予注意的是，物權(quán)行為是對既有權(quán)利進行處分，是處分行為之一種。

那么，當(dāng)然得符合處分行為的性質(zhì)。詳言之：第一，要求處分人對待

處分之物享有物權(quán)，即處分權(quán)是物權(quán)行為發(fā)生法律效力不可或缺的因

素，由此并產(chǎn)生另一項差異，即對一物的處分行為僅得為一次，有優(yōu)

先次序的問題，而對一物的負擔(dān)行為可以為無數(shù)次，負擔(dān)行為之間是

平等的；第二，待處分的標(biāo)的物須特定，最遲應(yīng)在物權(quán)行為生效之時,

行為所要移轉(zhuǎn)、變更其權(quán)利狀態(tài)的客體物須特定化。

5、表現(xiàn)形態(tài)

（1）單獨存在的物權(quán)行為

這種情形下，物權(quán)行為獨立存在，與債權(quán)行為無任何關(guān)系。物權(quán)行為

不基于債權(quán)行為而發(fā)生，因此，不會發(fā)生物權(quán)行為獨立性的爭論（更

不存在無因性的問題）。該項物權(quán)行為能否發(fā)生物權(quán)變動之效果，僅需

根據(jù)該項物權(quán)行為本身的構(gòu)成要件加以判斷。

單獨存在的物權(quán)行為，例如，所有權(quán)拋棄（物權(quán)拋棄），地上權(quán)、地

役權(quán)等用益物權(quán)之設(shè)定。

（2）與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為

與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)時間上的區(qū)分，可以劃分為：與債

權(quán)行為同時并存的物權(quán)行為、基于在先的債權(quán)行為而發(fā)生在后的物權(quán)

行為（債權(quán)行為在先，物權(quán)行為在后）。前者如小市民買手套、買黃瓜

等現(xiàn)貨即時交易，后者如國家訂制波音飛機等大型遠期交易。

而與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)兩者關(guān)聯(lián)程度不同，又可以劃分

為：

①擔(dān)保物權(quán)設(shè)定、變更等物權(quán)行為。［7］這類物權(quán)行為與債權(quán)行為的

關(guān)系，法律多有規(guī)定，也不會發(fā)生有關(guān)物權(quán)行為獨立性、無因性問題

的爭論。因為這種情形下物權(quán)行為的獨立性很明顯，尤其在由第三人

提供抵押或質(zhì)押時工就物權(quán)行為與債權(quán)行為的效力關(guān)聯(lián)而言，一般地

講，擔(dān)保物權(quán)之存續(xù)以債權(quán)關(guān)系存續(xù)為前提。如我國擔(dān)保法第52條規(guī)

定，“抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)消滅?！?/p>

第74條的規(guī)定，“質(zhì)權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，質(zhì)

權(quán)也消滅"。第88條對留置權(quán)也有類似規(guī)定。

②存在于買賣、贈與、互易這些交易關(guān)系中的物權(quán)行為。這些交易關(guān)

系一般都包括兩個階段，首先是成立合同關(guān)系，再是履行這個合同。

這兩階段是可分的，即使在一手交錢一手交貨的現(xiàn)貨即時交易中，在

觀念上也是可以加以區(qū)分的——債權(quán)行為作為物權(quán)行為的基礎(chǔ)關(guān)系、

原因行為。法律對這種交易在結(jié)構(gòu)上的分析和設(shè)計，因各國立法及法

學(xué)不同而呈現(xiàn)出不同的模式。正是在這個問題上，出現(xiàn)了有關(guān)物權(quán)行

為獨立性、無因性的激烈爭論，這個問題也正是物權(quán)行為理論得以產(chǎn)

生、完善的關(guān)鍵所在，事實上，也只有在買賣這些交易中，物權(quán)行為

理論才能更加顯示出其存在的積極意義[8].這也是為什么我國學(xué)者一

談到物權(quán)行為理論就以買賣為例進行分析論證的原因。[9]對買賣這些

交易采行物權(quán)行為獨立性、無因性的制度設(shè)計是德國法系的特色[10].

而法國法上則無此理論，他們實行的另一種解決方案（立法模式）。瑞

士則采折中方案，承認獨立性，但不承認無因性，可稱為第三種方案。

[11]

在對買賣這些交易的法律結(jié)構(gòu)進行分析時，爭論的焦點大致可以概括

為兩個問題（為更容易地說明問題，論述物權(quán)行為獨立性、無因性問

題時，多以買賣這種交易為例）：①買賣合同的法律效果是怎樣的，是

直接產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果，還是僅產(chǎn)生債的效果而將所有權(quán)的移轉(zhuǎn)

作為買賣合同所產(chǎn)生的給付義務(wù)？所有權(quán)在什么時候移轉(zhuǎn)，依據(jù)什么

而移轉(zhuǎn)？②如果存在買賣合同與針對所有權(quán)移轉(zhuǎn)的那個行為這二者的

相互分離，那么二者的關(guān)系是怎樣的，后者的效力是否取決于前者，

即，前者無效或被撤銷這種不發(fā)生預(yù)定法律效果的后果是否會“罪及”、

“株連于”后者？前一問題涉及的是物權(quán)行為理論之分離原則，亦即

物權(quán)行為獨立性問題，后一問題涉及的是物權(quán)行為理論之抽象原則，

亦即物權(quán)行為無因性問題。這兩個問題將在后文論述。

限于筆者學(xué)識能力，正如開篇所述的那樣，本文的任務(wù)在于以德國法

上的物權(quán)行為理論為中心，厘清概念，梳理體系，在此過程中訓(xùn)練邏

輯化法律思維，研習(xí)民法概念、概念與概念之間的關(guān)系，以尋求法律

體系化方法為主要目的，而并不在于論證德國法較其它立法例更優(yōu)

［12］,事實上，一項制度一般不是孤立地對社會現(xiàn)實生活起調(diào)整作用

的，而須以相關(guān)的制度為支撐，一項制度只有置入制度規(guī)范群，以體

系化的方式才能實現(xiàn)制度規(guī)范的本身價值。［13］德國法的“抽象物權(quán)

契約理論”也不例外。［14］因此，本文不對各種模式進行比較，不對

法國法上的所有權(quán)變動模式展開論述。但涉及物權(quán)行為理論之抽象原

則，亦即物權(quán)行為無因性問題時，將對瑞士法的折中模式略加說明。

二、物權(quán)行為理論之分離原則［15］

1、概念

物權(quán)行為理論之分離原則，或稱為區(qū)分原則，亦即物權(quán)行為獨立性,

是指在發(fā)生物權(quán)變動時，作為物權(quán)變動基礎(chǔ)、原因的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與

物權(quán)變動的法律事實相互獨立，基礎(chǔ)關(guān)系和物權(quán)變動作為兩個法律事

實而存在。以買賣為例，買賣合同是債權(quán)行為，僅發(fā)生債法上的法律

效果，僅產(chǎn)生當(dāng)事人互負債務(wù)的效力，買方享有的僅僅是請求賣方移

轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債權(quán)，而不能夠發(fā)生所有權(quán)的立即取得。買方要獲

得所有權(quán)，尚待雙方完成另一法律行為——物權(quán)行為。通過物權(quán)行為

發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。［16］

分離原則意味著，要發(fā)生物權(quán)變動，需要以物權(quán)行為作為根據(jù)。該根

據(jù)即構(gòu)成物權(quán)變動的原因。［17］作為物權(quán)變動的基礎(chǔ)（原因）行為，

如買賣合同，僅僅是債權(quán)債務(wù)關(guān)系而已，不足以達成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的結(jié)

果。只有通過物權(quán)行為（所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意+公示），才能支持物權(quán)變

動，并發(fā)生物權(quán)之對世效力。簡言之，基礎(chǔ)行為解決債權(quán)問題，屬于

債法調(diào)整的范疇，物權(quán)行為解決物權(quán)問題，屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。

基礎(chǔ)行為為債權(quán)合同，該法律行為的當(dāng)事人意思表示一致，除法律有

特別規(guī)定外，即發(fā)生債法上的效果，即債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行債

務(wù)（一定的給付義務(wù)），債權(quán)指向的客體是債務(wù)人的給付行為，債權(quán)的

實現(xiàn)必須依賴債務(wù)人的給付行為。

發(fā)生物權(quán)變動的行為是物權(quán)行為,該行為獨立于作為其基礎(chǔ)的債之關(guān)

系（債權(quán)行為）。該行為不僅需要雙方當(dāng)事人就移轉(zhuǎn)物權(quán)達成意思表示

一致，還需要依法進行物權(quán)變動的公示，在動產(chǎn)為交付，在不動產(chǎn)為

登記。物權(quán)變動在交付或登記時生效。物權(quán)變動行為與基礎(chǔ)行為的區(qū)

分，根源在于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。這種區(qū)分的根據(jù)和意義就在于法律

效力和救濟上的不同。對此，我們可以通過考察物權(quán)行為理論的淵源

來予以說明，并進一步理解分離原則的含義。物權(quán)行為理論的起源，

依據(jù)學(xué)者的觀點，[18]可以追溯中世紀(jì)的德國“普通法法學(xué)”。在其作

為司法參考的《實用法律匯編》中，提出，所有權(quán)的有效移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具

備兩個條件：一是“名義”，另一個是“形式二所謂“名義”，即當(dāng)事

人為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而建立的法律關(guān)系，如“買賣”等，也即所有權(quán)移

轉(zhuǎn)的原因。而“形式”，則是物的“交付”或其替代交付行為?？梢?

此書已經(jīng)明確地區(qū)分了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因和所有權(quán)移轉(zhuǎn)是兩個不同的

事實。

然后，似乎一般也認為，物權(quán)合同是“一位學(xué)者的發(fā)現(xiàn)——這位學(xué)者

愛追求結(jié)構(gòu)，有將法源整合為一個完全沒有法律漏洞的整體的特殊能

力。他知道在施展這一能力的過程中，在實現(xiàn)體系化的過程中，必須

刪除那些與整體不相符的法源。這位學(xué)者即薩維尼，他就法源基礎(chǔ)而

言不拘細節(jié)創(chuàng)立了這一學(xué)說。此學(xué)說使德國人確信存在物權(quán)合同。薩

維尼僅憑他一人實現(xiàn)了這一點，這是因為他的方法（通過結(jié)構(gòu)使法成

為沒有漏洞的整體）是那個時代（19世紀(jì)）法學(xué)的榜樣?！盵19]

但是，雅科布斯在同一文中同時指出，“將創(chuàng)建物權(quán)合同學(xué)說的功勞

歸于薩維尼一人的做法不太正確。在建立物權(quán)合同理論的過程中，實

際上可以說"是胡果‘逆時代潮流'，完成了主要工作，而薩維尼則在

胡果認識到當(dāng)時潮流發(fā)展的絕境后，為潮流向新方向的發(fā)展鋪平了道

路。如果有人看到了這一點，那么現(xiàn)在就不會認為應(yīng)從胡果之前考察

物權(quán)合同理論，也許可以從薩維尼之前開始考察，但絕不應(yīng)從胡果之

前開始?！?/p>

“沒有人能比胡果對法所產(chǎn)生的影響更卓越，更持久。例如，……尤

其是他對《法學(xué)階梯》的法學(xué)體系的第二部分的意見，認為應(yīng)該在這

部分中區(qū)分出有關(guān)對物的物法和與有關(guān)對人的債法。（著重號為筆者所

加）……胡果就’將不涉及家庭關(guān)系和繼承關(guān)系的物上權(quán)利與債權(quán)完

全分開'……1812年，……得出結(jié)論……認為債應(yīng)該于私法的最

后一部分（第三部分）”，

“隨著債法與物法的分離，在有關(guān)完善法的體系的論文發(fā)表兩個月

后，胡果基于這一羅馬法精神，在上文提到過的那篇有關(guān)（合法）各

義加取得形式理論的文章中論述到：由于物法和債法分離，所以在所

有權(quán)取得形式中不包括債的關(guān)系，尤其不包括買賣……?！辉賹?/p>

債作為所有權(quán)取得的原因是分離物權(quán)和債權(quán)的手段，由此債權(quán)請求權(quán)

被排除出所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件?！盵20]

此后，在廣泛采取法律行為概念的德國法學(xué)研究較成熟的情況下，在

胡果已經(jīng)開辟但沒能最終完善的理論基礎(chǔ)上，德國法學(xué)家薩維尼繼續(xù)

進行準(zhǔn)確思考，提出了物權(quán)行為概念。他指出，履行買賣之“交付”,

并非簡單地就是履行意義上的事實行為而已，而是一個獨立的特別的

“物權(quán)契約（物權(quán)合意）”，該物權(quán)契約以直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的，顯

然不同于以給付行為目標(biāo)的債權(quán)契約。

按照薩維尼創(chuàng)設(shè)的（發(fā)掘的）物權(quán)行為獨立的主張，交付是一個獨立

的契約，它以獨立于基礎(chǔ)的債權(quán)契約的意思表示為意思表示，并以移

轉(zhuǎn)占有即交付為外在形式。物權(quán)契約上的意思表示與債法上以請求為

一定給付為內(nèi)容的意思表示不同，當(dāng)事人所形成的物權(quán)契約就是要直

接地完成物權(quán)變動——創(chuàng)設(shè)、變更、移轉(zhuǎn)、消滅。并且，此物權(quán)契約

以公示為要件，即不動產(chǎn)物權(quán)變動登記，動產(chǎn)物權(quán)變動須移轉(zhuǎn)占有（交

付）。

薩維尼的物權(quán)行為概念提出之后，“深受重視，數(shù)年之間即為普通法

學(xué)者及實務(wù)所接受?！保?1］薩維尼以后的學(xué)者，如，普赫塔、溫特沙伊

德、戴恩伯格等，關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)是否需要物權(quán)法意思表示的問題，

基本繼承了薩維尼的見解。［22］該理論最終被《德國民法典》立法者

接受。

從上述歷史發(fā)生可以看出，物權(quán)行為之發(fā)掘，是在物債二分和法律行

為被抽象的基礎(chǔ)上進行的。而這一過程的完成。是非常合乎邏輯的一

一確切的說，是抽象的、準(zhǔn)確的思考的結(jié)果。正如雅科布斯在上揭著

作中提到，“如果我們按照羅馬法法源中債的概念去理解債，不需添加

其他法則，只要再加上理智的引導(dǎo)，我們就會發(fā)現(xiàn)物權(quán)合同，發(fā)現(xiàn)所

有權(quán)取得行為與法律基礎(chǔ)合意是互相分離的?！盵23]

分離原則意味著：基礎(chǔ)行為與物權(quán)變動行為相互獨立，即，在買賣,

履行行為與買賣合同這個基礎(chǔ)行為相分離，且履行行為也是法律行為，

即物權(quán)行為。于是，要完成物之所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，需要經(jīng)由兩個法律行

為的作用，先是一債權(quán)行為，后是一物權(quán)行為。這種區(qū)分，對社會現(xiàn)

實生活中的交易具有非常強的解釋力，可以說是極為科學(xué)的法律構(gòu)造。

我們知道，買賣關(guān)系中，交易的客體不是物，而是物之所有權(quán)。我們

也知道，占有的移轉(zhuǎn)不一定是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。也就是說，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物

與移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)根本就不是一回事。占有移轉(zhuǎn)了，同時若還具

有關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，則才能導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。在非即時清結(jié)

的買賣中，[24]買賣合同的履行過程客觀上存在以下可能的情形：（1）

出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)所有權(quán)；（2）出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物但不移轉(zhuǎn)所

有權(quán)；（3）出賣人既不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物也不移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

第一種情形下，有兩種可能，一種是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物并愿意移轉(zhuǎn)所

有權(quán)，買受人同意接受標(biāo)的物并所有權(quán)，這時，雙方成功地作成了交

易。另一種是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物并愿意移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但買受人不愿意

接受標(biāo)的物或標(biāo)的物的所有權(quán)，這時，所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，交易失敗。

例如，出賣人交付的貨物不符合合同約定，買受人拒收。在海商法的

國際貨物買賣中，若賣方根本違約，買方則有權(quán)利拒絕接受貨物的所

有權(quán)，但是，買方也有先把貨物收下的義務(wù)，然后再尋求救濟。顯然,

買方接收了貨物，但這并不意味著買方接受下了所有權(quán)，理由就在于

此時雙方并無有關(guān)所有權(quán)變動的合意。

第二種情形，舉例來講：甲、乙是同班同學(xué)。某日，甲、乙訂立一買

賣合同，約定甲將自己所有的籃球賣與乙，具體交貨時間未定。此時,

買賣合同已生效力，甲負有移轉(zhuǎn)籃球所有權(quán)給乙的債務(wù)。設(shè)想一景：

是日下午，甲、乙等同班同學(xué)一同去打籃球，球場上甲將球傳于乙，

對乙喊道，“投籃！”；又設(shè)想一景：打完球后，甲將球扔于乙，并說,

“給你了，以后我打球倒要向你借了二在情景一，甲雖將球移轉(zhuǎn)給乙

占有，顯然，但并未移轉(zhuǎn)所有權(quán)。在情景二，則移轉(zhuǎn)了球的所有權(quán)。

為什么呢？原因就在于，情景二比情景一甲多表達了一點意思——那

就是，情景二中含有甲移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，并移轉(zhuǎn)了占有，乙同意之,

故成立物權(quán)合同，完成物權(quán)變動。而在情景一，盡管乙多次獲得對該

球的實際管領(lǐng)即占有，但是甲顯然沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思（更談不上

物權(quán)合意了），因為甲將球給乙的目的不是要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，而是讓其投

籃。也就是說，即使已有債權(quán)關(guān)系在先，甲已負移轉(zhuǎn)所有權(quán)之義務(wù)，

但由于尚未發(fā)生物權(quán)行為，物權(quán)也不得移轉(zhuǎn)。

第三種情形，正是出賣人訂立買賣合同后違約的情形，違約的原因可

能是主觀上不愿，也可能是客觀上不能(如，物已滅失，物已轉(zhuǎn)賣或

者物根本就不存在)，但都表現(xiàn)為物之所有權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)。在此，我

們可以明顯地看出，買賣合同的效力并不及于所有權(quán)變動，買賣合同

有效，不意味著買方就能獲得所有權(quán)。反過來說，所有權(quán)不移轉(zhuǎn)，不

影響買賣合同效力，也只有這樣，買方才能根據(jù)生效的買賣合同追究

賣方的違約責(zé)任。

2、意義

物權(quán)行為理論之分離原則，或稱為區(qū)分原則，亦即物權(quán)行為獨立性的

意義，在理論上表現(xiàn)為邏輯清晰嚴(yán)謹?shù)膬r值以及對生活現(xiàn)實具有極強

的解釋力：

(1)分離的模式增加了經(jīng)濟交易活動中的當(dāng)事人在法律上的形成可

能性，因為他們可以對物權(quán)行為和作為基礎(chǔ)關(guān)系之債權(quán)行為附加不同

的條件。如所有權(quán)保留買賣。(有關(guān)所有權(quán)保留買賣，由于該制度設(shè)計

關(guān)乎當(dāng)事人自治空間的問題，故放到價值論中進行論述)

(2)分離原則對種類物買賣、將來物買賣的法律關(guān)系有極強的解釋

力，為其提供了合理的法學(xué)解釋和法律關(guān)系構(gòu)造。在債之關(guān)系的客體

——標(biāo)的物還不明確的情況下，對負擔(dān)性的債之給付行為之即時履行

就必然無法成功完成，因為，總要到履行、給付明確地指向某物時，

雙方同意就該物（而不是他物）移轉(zhuǎn)所有權(quán)才得以可能。所以，在種

類物和將來物買賣的情形中，物權(quán)移轉(zhuǎn)必然難以與債務(wù)行為同時進行,

此時，“物權(quán)行為縱不想獨立也非如此不可，個案中何時作成物權(quán)移轉(zhuǎn)

合意通常不難探求認定，故采分離原則全無窒礙?！盵25]這些情形下,

買賣合同生效時，標(biāo)的物卻不存在，也就是說，標(biāo)的物存在與否，對

買賣合同的效力不生影響；另一方面，僅僅訂立買賣合同尚不足以使

所有權(quán)發(fā)生直接移轉(zhuǎn)之物權(quán)法效果，要達到此效果，尚需另一獨立之

行為——作為法律行為的物權(quán)行為。對物的所有權(quán)進行變動而需要從

事的另一行為，顯然與買賣合同這個債權(quán)行為相分離。對此，梅迪庫

斯論述道，[26]“在債務(wù)客體還沒有具體加以確定，或者它不在債務(wù)

人那里的情況下，對負擔(dān)行為的自動履行就必然會落空。”在種類之債

和金錢之債，“債務(wù)人并不是針對特定的客體負有義務(wù)，因此，也無法

徑直對特定客體的權(quán)利內(nèi)容進行變更（如移轉(zhuǎn)所有權(quán)）”；在將來的購

備之債，“債務(wù)人雖然可以特定的客體承擔(dān)義務(wù)，但是在該客體屬于債

務(wù)之前，債務(wù)人和債權(quán)人不得以訂立合同的形式，在沒有權(quán)利人參與

的情況下侵奪該權(quán)利人的權(quán)利“……所以，德國民法典采納需訂立

獨立的處分合同的主張，即采納分離原則，至少是站得住腳的，或許

還是應(yīng)優(yōu)先加以選擇的。”

分離原則在實際的效果上，有以下兩點積極意義：[27]

(1)關(guān)于物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即買賣合同，必須按照該債權(quán)行為

的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)變動是否成就為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。未

發(fā)生物權(quán)變動，可能是由于履行不能，也可能是不愿履行的原因，但

作為基礎(chǔ)關(guān)系而已的這個買賣合同的效力不應(yīng)予以否認。否則，將無

從追究賣方的違約責(zé)任，買方無法得到救濟。因為，違約救濟的適用

是以合同有效為前提的。

例如，在“一物二賣”中，對未能取得所有權(quán)的那一個買受人而言，

他可以依據(jù)買賣合同對出賣人請求損害賠償，以獲得救濟，“一物多賣”

的情形亦同。又如，無權(quán)處分，買賣合同的效力不應(yīng)否認，即使買受

人非善意，他也應(yīng)該有權(quán)對出賣人請求違約救濟。[28]

(2)關(guān)于物權(quán)變動，以物權(quán)行為的自身要件予以判斷。買賣合同有

效，不意味著所有權(quán)移轉(zhuǎn)，要實現(xiàn)移轉(zhuǎn)，尚需物權(quán)行為。是否存在物

權(quán)行為，主要是去考察是否有變動物權(quán)的合意，是否已進行物權(quán)變動

的公示，且以物權(quán)公示的完成作為物權(quán)變動的成就時點——公示完成，

物權(quán)移轉(zhuǎn)。以公示作為移轉(zhuǎn)物權(quán)的外部特征，有利于確定物權(quán)之所屬，

并有利于保護第三人。

例如，前一房屋買賣合同雖成立，但未進行產(chǎn)權(quán)變更登記，所有權(quán)不

發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人仍然是所有權(quán)人，若他再把房屋買與第三人并進行

了登記，則所有權(quán)人將變更為該第三人。因為所有權(quán)在進行登記的時

候發(fā)生了移轉(zhuǎn)。前一買賣合同中的買房者，將無法成為房屋所有權(quán)人。

但他可以依買賣合同向出賣人請求違約損害賠償。又如，房屋抵押未

辦登記，所有權(quán)人將房屋賣于第三人，第三人將不承受該抵押負擔(dān)，

因為抵押未生效。

三、物權(quán)行為理論之抽象原則

1、概念

物權(quán)行為理論之抽象原則，亦即物權(quán)行為無因性問題，是指物權(quán)行為

在其效力上不依賴其基礎(chǔ)（原因）行為，不以基礎(chǔ)（原因）行為有效

為前提。即基礎(chǔ)（原因）行為的被宣告無效、被撤銷不能導(dǎo)致變動物

權(quán)的履行行為當(dāng)然無效。也就是說，關(guān)于物權(quán)變動的履行行為的效力

從作為基礎(chǔ)（原因）行為的債權(quán)關(guān)系中被“抽離”出來，物權(quán)變動的

效力不受牽連于債權(quán)行為。簡言之，物權(quán)行為的效力不為其原因行為

（作為基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)行為）所左右，債權(quán)行為雖不成立、不生效力、

被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動的法律效

果。

因此，即使作為基礎(chǔ)（原因）行為的債權(quán)關(guān)系被宣告無效或被撤銷,

與出賣人達成物權(quán)契約并獲得出賣物的買受人，也能獲得所有權(quán)。因

為，獲得所有權(quán)的原因正是物權(quán)行為，而該物權(quán)行為不因買賣合同無

效而無效。

抽象原則是分離原則的進一步延伸。正是由于已將作為基礎(chǔ)（原因）

行為的債權(quán)關(guān)系與物權(quán)行為相分離，才可能進一步賦予物權(quán)行為不依

賴債權(quán)關(guān)系的獨立效力。無分離原則，則無抽象原則。但是，肯定分

離原則，不必然導(dǎo)致肯定抽象原則。［29］分離原則和抽象原則是邏輯

上的層次遞進關(guān)系，而不是邏輯上的必然推導(dǎo)，是可以分別存在的。

若不承認抽象原則，只承認分離原則，正如瑞士立法例一樣，即把債

權(quán)關(guān)系有效作為物權(quán)變動有效的前提，也是可行的。

抽象原則是在分離原則基礎(chǔ)上的邏輯遞進，對此，我們可以從物權(quán)行

為理論淵源上來加以理解。［30］

“'抽象物權(quán)契約'理論最初是從19世紀(jì)普通法法學(xué)發(fā)展而來

的。......。抽象原則起源于薩維尼，而且毫無疑義是他的最重要最

富成效的首創(chuàng)理論之一。19世紀(jì)初他就在其講學(xué)中創(chuàng)造了這一思想：

以履行買賣合同或其他以所有權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的合同的交付，并不僅僅

是一個純粹的事實行為，而是一個特別的導(dǎo)致所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物的契約。

在其<當(dāng)代羅馬法制度>中他寫道：”私法契約是最復(fù)雜最常見

的。在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，…。首先是在債法中，它

們是債產(chǎn)生的最基本的淵源，人們稱這些契約為債務(wù)契約。此外在物

權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因為它具

有契約概念的全部特征：它包含著雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)移轉(zhuǎn)

的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的，因

此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，……。比如一幢

房屋買賣，人們在習(xí)慣上想到它是債法買賣，這當(dāng)然是對的；人們卻

忘記了，隨后的交付也是一個契約，而且是一個與任何買賣完全不同

的契約，的確，只有通過它才能成交。'薩維尼由此又向前走了一大步

（著重號為筆者所加），他強調(diào)，物權(quán)契約在其法律效力和法律結(jié)果上

必須與其原因行為的有效性相分離，并從中‘抽象’出來。即使一物

因一方當(dāng)事人履行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈與而

取得，雙方當(dāng)事人的錯誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性,

也不能否認因此而生的所有權(quán)移交:“一個源于錯誤的交付也是完全有

效的交付'，然而，因交付失去所有權(quán)的出讓人可以提起不當(dāng)?shù)美埱?/p>

權(quán)要求返還其物?！盵31]

抽象原則是德國法的特色。盡管德國民法學(xué)界對此理論的法律政策價

值及與之相應(yīng)的法律規(guī)范設(shè)置始終存在爭論，但他作為德國民法的一

個重要的、有代表性的制度卻無可否認。[32]德國民法典的編纂者們

以及后來的支持者們，從法學(xué)學(xué)理、法律體系及法律實踐的角度都對

抽象物權(quán)行為予以很高評價，他們認為，憑借抽象原則，可以使物權(quán)

行為（處分行為）不受其據(jù)以產(chǎn)生的基礎(chǔ)（原因）行為是否有效的影

響，從而保護交易安全并提高交易效率，而交易安全是私法領(lǐng)域最基

本的價值之一（詳細的論述請參見本文價值論部分）。按照物權(quán)行為理

論之抽象原則，后位取得人（后手）在從前位取得人（前手）那里取

得物時，無需關(guān)心該前位取得人（前手）取得交易之標(biāo)的物所基于的

債權(quán)合同是否仍然有效，只要該前手對該物所有權(quán)的取得是以一個有

效的物權(quán)行為為根據(jù)（而這種認識常?？梢酝ㄟ^作為物權(quán)外觀的公示

而獲得，公示的外觀具有權(quán)利正確性的推定效力，這也就是公示公信

原則的內(nèi)容，其目的正在于通過賦予公示以絕對的信賴保護力來保證

交易能安全、順利地進行。公示公信與物權(quán)行為互相支撐，相輔相成,

它們之間的關(guān)系在體系論中論述。簡言之，因為物權(quán)行為需要公示，

所以可以推定公示下的物權(quán)人是真正的物權(quán)人，處于公示現(xiàn)狀下的物

權(quán)值得世人（第三人、后手）信賴，亦即，后手完全可以相信處于公

示狀態(tài)下的物權(quán)人，即前手，合法享有該物權(quán)），那么就足以滿足后手

合法取得所有權(quán)的要求?？傊?，抽象原則為后手省卻了核實前一交易

有效性的調(diào)查過程，使前手取得所有權(quán)所依據(jù)的基礎(chǔ)行為的無效對其

處分行為不發(fā)生影響?？梢姡橄笤瓌t能夠?qū)ξ餀?quán)交易中的第三人，

即后位取得人（后手）的利益進行有效的保護，以此來使交易安全得

到充分保障[33],而法律交易的效率自然也會因此提高。

我們可以看出，這種法律思考的長處在于體系的清晰性、嚴(yán)謹性以及

對交易安全的徹底保護上一一切斷了結(jié)果行為與基礎(chǔ)行為的效力關(guān)

聯(lián)。當(dāng)然，任何事物都是一分為二的，有其長處就有其短處，抽象原

則也不是沒有問題。

K.茨威格特、H.克茨曾指出，"抽象物權(quán)契約'理論及圍繞它而出

現(xiàn)的意見分歧說明，德意志法系法學(xué)教條在用抽象方法從活生生的法

律現(xiàn)實生活提取法律體系和法律概念，并使它們與當(dāng)事人的事實觀念

和常識完全脫離的傾向是多么厲害。把買賣合同——通過它某人只是

為取得所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)，與履行該買賣合同以通過它義務(wù)得以履行和

所有權(quán)得以移轉(zhuǎn)這兩者作觀念上的區(qū)分當(dāng)然是有事實根據(jù)的。這種區(qū)

分的意義，表現(xiàn)在現(xiàn)實中合同締結(jié)與合同履行中間存在時間間隔。在

承擔(dān)義務(wù)與履行之間作出的區(qū)分雖符合事實本質(zhì)，但如果再進兩步（著

重號為筆者所加），即把履行作為物權(quán)契約這個特別的法律行為的內(nèi)

容，而把它與債的合同分割開來，即把物權(quán)契約抽象化（著重號為筆

者所加）,使其原則上不建立在債權(quán)行為的有效性上，這也是有問題的。

在現(xiàn)實生活中不存在接受這種理論的基礎(chǔ)，所以它是疏于生活的；如

果要說，該理論在任何情況下都能導(dǎo)致正確的結(jié)論，恐怕大家都會頭

痛的?！盵34]

K.茨威格特、H.克茨并指出，“用抽象方法創(chuàng)造出來的思辨性的概念,

雖然不那么顯而易見也不那么接近生活，但借助它可以把龐大復(fù)雜的

現(xiàn)實生活關(guān)系依法律技術(shù)歸納調(diào)整，從而建立起層次清晰的可以控制

的法律體系”,[35]不過這種法律思想方法具有長處的同時也有其明顯

的短處。

王利明指出，“我們認為我國現(xiàn)行立法不宜采納物權(quán)行為理論，其主

要根據(jù)在于：第一，物權(quán)行為理論認為移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的行為可以

脫離債權(quán)行為而獨立存在，這種看法是不妥當(dāng)?shù)?。因為物?quán)行為和原

因行為是不可能截然分開的，否則根本就不能解釋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因。

物權(quán)行為以債權(quán)行為的有效成立為前提，同時也必須符合債權(quán)行為的

規(guī)定，如果交付行為不符合債權(quán)合同的規(guī)定，不僅不能發(fā)生物權(quán)變動

的法律效果，而不可能導(dǎo)致使一方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的后果；第二,

根據(jù)物權(quán)行為無因性的理論，如果債權(quán)行為無效和被撤銷，買受人仍

可以取得所有權(quán)，并有權(quán)將該財產(chǎn)出讓給第三人，而第三人不論基于

善意或惡意均可以取得財產(chǎn)所有權(quán)，這顯然不符合民法的宗旨，而且

有可能縱容原買受人非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，或與第三人惡意通謀損害原出賣

人的利益。尤其應(yīng)當(dāng)看到，這一規(guī)則也極不利于對原出賣人利益的保

護，因為原出賣人在此情況下只能根據(jù)不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)而不能根據(jù)

物權(quán)的請求權(quán)要求買受人返還財產(chǎn)。由于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的行使要受

到利益是否存在的制約，同時行使請求權(quán)也不能使得其獲得原物，因

此是不利于對出賣人的保護的；第三，物權(quán)行為理論所具有的保護交

易安全的作用，可以用善意取得制度來取代。因為在規(guī)定了善意取得

制度的情形下，第三人取得財產(chǎn)出于善意，可依法取得所有權(quán)。這就

不必要求物權(quán)行為的無因性。尤其是因為善意取得制度僅允許在善意

的情況下方能取得所有權(quán)，相對于不區(qū)分善意和惡意的物權(quán)行為的無

因性理論更為優(yōu)越。第四，物權(quán)行為理論將買賣行為分為三種行為，

不僅過于復(fù)雜化，而且人為雕鑿痕跡極深，不能使一般人理解，尤其

是對于那些即時買賣等行為，也應(yīng)區(qū)分三種行為，十分牽強附會?？?/p>

之，我們認為正在制定的物權(quán)法應(yīng)繼續(xù)沿用我國現(xiàn)行民法的規(guī)定，而

不宜采用物權(quán)行為理論”[36]

暫且不論王利明教授所指出的這些問題是否都成立，以及體系化之民

法能否解決這些問題。不過得承認，問題是存在的。因此，要肯定無

因性，就得設(shè)計出相應(yīng)的制度來消除因其優(yōu)點而帶來的缺點。而在體

系化之德國民法上，是有相關(guān)制度加以解決的。例如，針對第三人惡

意仍能取得所有權(quán)對出賣人不公平的問題，德國法上有第三人侵害債

權(quán)制度，即出賣人可援引《德國民法典.》第826條“以違反善良風(fēng)俗

的方法對他人故意加以損害的人，對受害人負有損害賠償?shù)牧x務(wù)”之

規(guī)定，對第三人提起債權(quán)侵害之訴。至于適用不當(dāng)?shù)美贫葘Τ鲑u人

是否真的不公平以及善意取得能否取代物權(quán)行為無因性的問題，則有

待進一步討論。就肯定物權(quán)行為抽象原則的學(xué)者而言，他們經(jīng)過詳細

論證，對這個問題均作出了否定回答。[37]因此，物權(quán)行為抽象原則

并不是物權(quán)行為理論的必要構(gòu)成部分，無因性是在獨立性上的強化和

發(fā)展，但不是必然的推衍。如前所述，不承認抽象原則，只承認分離

原則，正如瑞士立法例一樣，即把債權(quán)關(guān)系有效作為物權(quán)變動有效的

前提，也是可行的。同時，對于無因性的問題，正如謝懷秋先生指出

的，無因行為必須由法律作出規(guī)定，法律可以規(guī)定某些物權(quán)行為是無

因的，甚至也可以規(guī)定某些債權(quán)行為是無因的，”物權(quán)行為是無因行為”

的說法是不夠確切。[38]

2、意義

在僅承認分離原則的情況下，物權(quán)行為有效須以債權(quán)行為有效為前

提，即債權(quán)行為有效是物權(quán)行為的特別生效要件。于是，作為基礎(chǔ)關(guān)

系的債權(quán)行為與作為結(jié)果的物權(quán)行為的效力組合呈現(xiàn)如下狀態(tài)：（1）

債權(quán)行為有效，物權(quán)行為有效；（2）債權(quán)行為有效，物權(quán)行為無效;

（3）債權(quán)行為無效，物權(quán)行為無效。

物權(quán)行為有效以債權(quán)行為有效為必要條件，即物權(quán)行為有效一定能推

出債權(quán)行為有效。但債權(quán)行為不是物權(quán)行為的充分條件，即債權(quán)行為

有效推不出物權(quán)行為有效。

若進而承認抽象原則，即意味著物權(quán)行為有效不以債權(quán)行為有效為前

提，物權(quán)行為從基礎(chǔ)關(guān)系中抽象出來，與債權(quán)行為斷絕關(guān)聯(lián)，效力互

不牽連。則可能的效力組合可能的情形就體現(xiàn)為：（1）債權(quán)行為有效,

物權(quán)行為有效；（2）債權(quán)行為有效，物權(quán)行為無效；（3）債權(quán)行為無

效，物權(quán)行為無效；（4）債權(quán)行為無效，物權(quán)行為有效。

舉例而言：情形（1）,買賣合同得到完全履行。正常實現(xiàn)了當(dāng)事人交

易目的。皆大歡喜。情形（2）,由于物已轉(zhuǎn)賣導(dǎo)致買賣合同履行不能

（一物二賣），或者，物已滅失，同樣無從發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)；又如，買賣

合同訂立后履行前出賣人喪失行為能力，而出賣人仍為履行，則此履

行行為效力待定，若未獲得其法定代理人追認，則無效；又如，出賣

他人之物，買賣合同因雙方當(dāng)事人意思表示一致而生效，但出賣人對

該物系無權(quán)處分，不符合物權(quán)行為處分權(quán)之要件，故物權(quán)行為無效(無

權(quán)處分)。情形(3),買賣合同因欺詐而被撤銷，若履行行為中也存在

欺詐，也可被撤銷；又如，買賣標(biāo)的物違法導(dǎo)致買賣無效，標(biāo)的物還

未進行占有移轉(zhuǎn)而物權(quán)行為不生效。情形(4),買賣合同因脅迫而被

撤銷，但已為履行，且履行過程無瑕疵。

論文指導(dǎo)老師：龍衛(wèi)球教授

注釋

[1]「德」拉侖茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年第1版，第

318頁。

[2]田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變

動的比較為中心》，中國政法大學(xué)出版社2002年第1版，第8頁。

[3]田士永：同上揭，第17頁。

[4]德國《立法理由書》第1卷，第126頁，即「德」穆格丹編：《德

國民法典資料總匯》1899年\1900年，第1卷，第421頁。轉(zhuǎn)引自「德」

梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2004年版，第142頁。我國

學(xué)者，如胡長清、梅仲協(xié)、王伯琦、洪遜欣、史尚寬、鄭玉波、王澤

鑒、佟柔、楊振山、梁慧星，對法律行為的定義，雖措辭不同，意義

卻大同小異。參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社

2000年10月修訂第三版，第220頁。

[5]物權(quán)行為直接使物權(quán)發(fā)生、變更、移轉(zhuǎn)或消滅，無殘留的法律關(guān)

系，參見曾世雄:《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001

年第1版，第163頁。

[6]張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年10

月修訂第三版，第257頁。

[7]在謝懷秋的一文章中，稱為“與一定的債權(quán)行為有關(guān)系的物權(quán)行

為"。該文寫道：“所謂與一定的債權(quán)行為有關(guān)系的物權(quán)行為，是指，

這一類物權(quán)行為雖然與債權(quán)行為有關(guān)即發(fā)生在一個大的交易系統(tǒng)中，

但關(guān)系不是那么密切，有債權(quán)行為并不必然產(chǎn)生物權(quán)行為。如設(shè)定抵

押權(quán)的行為、承攬合同中承攬人享有的留置權(quán)等均屬之。這類物權(quán)行

為所設(shè)立、變更或消滅的物權(quán)首先是各種擔(dān)保物權(quán)。”謝懷秋、程嘯:

“物權(quán)行為理論辨析”，載《法學(xué)研究》2002年第4期

[8]在物權(quán)行為單獨存在形態(tài)或擔(dān)保物權(quán)之設(shè)定之物權(quán)行為情形下,

物權(quán)行為獨立性明顯，難以否認，故爭論不大。而這兩種情形均不發(fā)

生無因性的問題。故爭論的焦點自然放在了買賣等交易中的物權(quán)行為

上。例如，反對物權(quán)行為理論的代表學(xué)者之一梁慧星說：“（物權(quán)行為

——筆者注）這一概念的創(chuàng)立，亦解決了民法上尤其是物權(quán)法領(lǐng)域某

些以物權(quán)變動為直接目的的法律行為，如地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)之

設(shè)定、以及所有權(quán)的拋棄等行為的性質(zhì)問題?！绷夯坌牵骸吨袊餀?quán)法

研究》上冊，法律出版社1998年版，第144頁。另一反對者王利明說:

“這些合同具有不同于一般債權(quán)合同的特點，表現(xiàn)在這些合同均以設(shè)

立、變更、終止物權(quán)為目的，且具有特定的形式要件的要求。……可

以將債權(quán)合同不能包括的抵押合同、質(zhì)押合同等在學(xué)理上統(tǒng)稱為物權(quán)

合同，它們與債權(quán)合同一樣都屬于合同的范疇?！蓖趵?《物權(quán)法論》,

中國政法大學(xué)出版社1998年版，第65頁。

[9]物權(quán)行為無因性是如此的引人注目、引人爭議，以至于我國有的

學(xué)者把物權(quán)行為無因性問題誤當(dāng)成物權(quán)行為理論的全部，以否定和批

判物權(quán)行為無因性問題來否定物權(quán)行為理論的全部價值。當(dāng)然，這也

有這些學(xué)者認識不清的問題，他們沒有注意到物權(quán)行為理論的豐富內(nèi)

容，或者認為物權(quán)行為無因性是物權(quán)行為理論的必然組成部分。從上

面的討論可以看到，物權(quán)行為獨立性（分離原則）、無因性（抽象原則）

只有放在買賣這些債法關(guān)系和物法關(guān)系聯(lián)系緊密的法律關(guān)系中才有實

質(zhì)上的意義，而其他情形中，分離原則、抽象原則或者明顯存在以致

無法反駁，或者存在價值不大因而不必為其費力辯護。

[10]我們經(jīng)常引用的德國著名法學(xué)家薩維尼關(guān)于物權(quán)行為的論述，

正是針對買賣這一具體交易行為而提出的。這段論述請參見注47.

[11]劉家安分別稱這三種立法模式為“無因主義”、“意思主義”、“要

因主義”。參見劉家安：《買賣的法律結(jié)構(gòu)——以所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題為中

心》，中國政法大學(xué)出版社2003年第1版。田士永從三個方面入手，

解析不同的模式，即：合意原則或公示原則、一體原則或分離原則、

要因原則或抽象原則。參見田士永：前注9揭。王茵則稱德國和法國

這兩種立法模式分別為“形式要件主義”、“意思對抗主義”。參見王茵：

《不動產(chǎn)無權(quán)變動和交易安全——日德法三國物權(quán)變動模式的比較研

究》，商務(wù)印書館2004年第1版。

[12]對我國國情而言，是否應(yīng)以德國法為移植對象，涉及到各種模

式歷史源流、體系協(xié)調(diào)、制度互動的問題，是個很難徹底弄清楚的難

題，學(xué)者亦多有爭論。但限于筆者學(xué)識，這個問題不是本文討論重點。

本文著重檢討、梳理物權(quán)行為理論的概念，以訓(xùn)練體系化觀念和思維

為中心。有關(guān)對物權(quán)變動作比較的論述，可參見田士永：前注2揭書;

王茵：前注11揭書；劉家安：前注11揭書；另參見王軼：《物權(quán)變動

論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版；肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法

律出版社2002年版。

[13]有關(guān)任何一項制度均以體系化、規(guī)范群的方式發(fā)揮作用論述，

劉家安說，“大陸法系國家民法在許多制度上都表現(xiàn)出較大的差異，初

看起來，有些立法例下的法律規(guī)則在科學(xué)性上似乎有明顯優(yōu)于另外一

些，但是，當(dāng)我們仔細觀察學(xué)說和判例對法典的解釋和補充發(fā)展后，

我們就會發(fā)現(xiàn)每種規(guī)則體系都能很好的運轉(zhuǎn)。法律規(guī)則終究應(yīng)該是價

值判斷的產(chǎn)物，法律的技術(shù)不同不意味著價值判斷上的大的差異。另

外，法律規(guī)范往往并非以個別的形式單獨發(fā)揮作用，相反，它常常以

規(guī)范群的方式起作用，一些個別的法律條款的合理性是建立在相關(guān)規(guī)

則存在的基礎(chǔ)上的。對于法律移植或借鑒工作來說，規(guī)則體系的完整

性往往是一個極大的難點：人們常常斷章取義，只截取一個規(guī)范群眾

的一部分，而忽略其他密不可分的輔助部分，甚至有時還從一個母本

中選擇一部分，而從另一母本中選擇另一部分，然后將二者不加調(diào)和

的放在一起。比較法上的深入研究，在展示不同立法例之間的共性和

差異的同時，還著重強調(diào)各規(guī)則體系的完整性，避免因為知識的片面

性可能導(dǎo)致的法律借鑒上的錯誤參見劉家安：前注11揭，第7頁。

[14]德國法物權(quán)行為分離原則、抽象原則的制度構(gòu)造，離不開該國

嚴(yán)格的登記等公示制度的支撐。參見渠濤：“不動產(chǎn)物權(quán)變動制度研究

與中國的選擇”，載《法學(xué)研究》1999年第5期；另參見王茵：前注

11揭。

[15]如上所述，論述分離原則、抽象原則在買賣等交易中才有意義。

因此，下文的相關(guān)論述以買賣等交易為例進行分析。

[16]臺灣民法：第758條，“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、

喪失及變更者，非經(jīng)登記不生效力?！钡?61條，“動產(chǎn)物權(quán)之讓與，

非將動產(chǎn)交付不生效力。但受讓人占有動產(chǎn)者，于讓與合意是，即生

效力?！币酝鯘设b：《民法物權(quán)1——通則。所有權(quán)》，中國政法大學(xué)

出版社2001年10月第1版。臺灣民法也可從臺灣地區(qū)“法務(wù)部”的

“全國法規(guī)資料庫入口網(wǎng)站”進入查詢，網(wǎng)址：

http:〃law.moj.gov.tw\.德國民法：第三編，第二章、第三章第二節(jié)

及第三節(jié)。第873條，”「根據(jù)協(xié)議和登記取得」（1）轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、

對土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需

有權(quán)利人與相對人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記

簿中登記注冊，但法律另有規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當(dāng)事人

僅在對意思表示進行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞

意思表示時，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可

證交付于相對人時，始受協(xié)議約束?！钡?91條，“「法律上的推定」

第929條，”「合意與交付」轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于

受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，

僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可?！币裕骸兜聡穹ǖ洹罚ㄐ抻啽荆?，鄭沖、

賈紅梅譯，法律出版社2001年4月第2版。

[17]何謂原因，這個問題就不容易回答。在不同的語境中，對“原

因”的解釋是不同的。在德國的抽象物權(quán)行為理論背景下，原因至少

應(yīng)作這樣的的區(qū)分：一個原因，是指能導(dǎo)致物權(quán)變動的因果關(guān)系意義

上的原因，這個原因被理解為包含了當(dāng)事人物權(quán)變動意思表示和公示

的物權(quán)行為本身，它將決定物權(quán)的法律上的變動；另一個原因，是指

在真是交易關(guān)系這個意義上講的原因，即為物權(quán)變動提供基礎(chǔ)關(guān)系的

諸如買賣合同這些關(guān)系，如果缺乏一個為物權(quán)變動提供正當(dāng)性的這種

真實交易原因，那么物權(quán)取得人所取得的物權(quán)并不能終局意義上享有

該物權(quán)，因為他負有不當(dāng)?shù)美颠€的義務(wù)。而在瑞士的僅承認分離原

則而不承認抽象原則的情況下，是沒有像德國法這樣作兩種原因的區(qū)

分，因為，瑞士法認為，如果缺乏真實交易關(guān)系的原因，物權(quán)變動就

喪失了根據(jù)，物權(quán)變動當(dāng)然不能發(fā)生，物權(quán)變動的原因與真實交易關(guān)

系的原因是一致的。并且，劉家安博士運用歷史研究的方法，通過對

歷史發(fā)展過程中原因的分析，認為，“在羅馬法上，通過對原因的要求

來控制交付的效力，根據(jù)其法律淵源本身對交付原因的定位和分析，

交付的性質(zhì)原則上應(yīng)該是要因的。由于對羅馬法上的清償原因缺乏充

分的了解，中世紀(jì)的法學(xué)提出了誤信原因的原因理論，從而使在要因

交付的框架下孕育出抽象的無因理論成為了可能?！笨梢?，在這個歷史

發(fā)展的過程中，原因的含義和界定經(jīng)歷了變化，不具有一致的內(nèi)涵。

相關(guān)論述，可參見劉家安：前注11揭；另參見劉家安：“交付的法律

性質(zhì)——兼談原因理論的發(fā)展”，載《法學(xué)研究》2004年第1期。

[18]王澤鑒:“物權(quán)行為無因性理論之檢討”，《民法學(xué)說與判例研究》

第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年第1版，第262頁。另參見梁慧

星：《我國民法是否承認物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

[19]「德」雅科布斯：“物權(quán)合同存在嗎？"，《十九世紀(jì)德國民法科

學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年第1版，第165T66頁。

[20]雅科布斯:前注19揭，第174-184頁。

[21]王澤鑒：前注18揭，第263頁。

[22]田士永：前注2揭，第68頁。

[23]雅科布斯：前注19揭，第219頁

[24]即時清結(jié)的買賣中，物權(quán)行為制度的法律結(jié)構(gòu)設(shè)計之優(yōu)越性體

現(xiàn)不明顯，故不加討論，但其法理是一致的。因為，能適應(yīng)高度復(fù)雜

交易所需的制度，一定也能處理簡單的交易。反之則不行。

[25]蘇永欽：“物權(quán)行為的獨立性與無因性”，《私法自治中的經(jīng)濟理

性》，中國人民大學(xué)出版社2004年第1版，第128-129頁。該文中，

蘇永欽舉了五種情況，可以幫助我們更好的理解物權(quán)行為：①遠期交

易或遠距離交易②種類物、未來物交易③整批交易，如國際貿(mào)易中，

常見一筆訂單分船裝運或分批交貨，買受人依其各種可能的安排取得

物權(quán)④代理交易，如，本人僅透過代理人訂立買賣契約，而刻意保留

物權(quán)行為自為之，或另外授權(quán)他人為之⑤附所有權(quán)保留。

[26]「德」梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵