勞務(wù)派遣4個經(jīng)典案例及法規(guī)解析【勞務(wù)派遣篇】勞務(wù)派遣與事實勞動關(guān)系勞務(wù)派遣公司造成的事實勞動關(guān)系勞務(wù)派遣員工的培訓協(xié)議退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制勞務(wù)派遣與事實勞動關(guān)系一、典型案例

小李經(jīng)楊浦職業(yè)介紹所五角場職介分所介紹到某大學城物業(yè)管理有限公司處任保安，2005年1月24日小李持介紹信到該公司面試上崗，雙方未簽訂書面合同。2007年1月31日該公司通知小李不用再來上班。2007年2月13日，小李向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金人民幣2200元，并確立勞動關(guān)系、補辦2005年1月至2007年1月31日的招、退工手續(xù)，支付2005年1月至2006年4月的夜班津貼人民幣457.60元，返還2006年12月季度獎人民幣230元，返還年貨人民幣130元。

該勞動爭議仲裁委員會于同年4月19日裁決某某大學城物業(yè)管理有限公司為小李補辦2005年1月24日至2007年1月31日的招、退工手續(xù)，支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金人民幣2200元，支付2005年1月至2006年4月夜班津貼人民幣457.60元。

某大學城物業(yè)管理有限公司不服，遂訴至法院，訴請不同意支付小李解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金人民幣2，200元，不同意為小李辦理招、退工手續(xù)。

在法院審理過程中，某大學城物業(yè)管理有限公司為證明其與小李無勞動關(guān)系，提供了下列證據(jù)：1、某大學城公司與某服務(wù)社簽訂的公益性勞動項目合作協(xié)議書；2、某服務(wù)社于2007年5月24日出具的證明，證明內(nèi)容主要為小李系該服務(wù)社派遣至某大學城公司處從事保安工作，由該社負責發(fā)放工資、繳納社會保險費；3、2005年2月至3月某服務(wù)社發(fā)放小李工資的工資簽收單，該工資單為打印件，上方注明“某服務(wù)社勞務(wù)費”；4、2006年由某服務(wù)社通過銀行發(fā)放小李工資的部分劃款記錄。小李表示對某服務(wù)社不清楚，與該社無關(guān)系，對工資簽收單無異議，但稱其簽收時并無“某服務(wù)社”的名稱。

法院經(jīng)審理后認為：根據(jù)庭審中調(diào)查、質(zhì)證，小李系與某服務(wù)社建立勞動關(guān)系，并由某服務(wù)社等非正規(guī)就業(yè)組織為小李繳納社會保險費。且小李曾在印有“某服務(wù)社勞務(wù)費”字樣的工資單上簽領(lǐng)工資，據(jù)此可推斷小李對其與某服務(wù)社的勞動關(guān)系是明知的，小李所述其不知曉某服務(wù)社、與該社無任何關(guān)系的辯稱，本院難以采信。綜上，某大學城物業(yè)管理有限公司與小李間無勞動關(guān)系，小李要求某大學城物業(yè)管理有限公司辦理招、退工手續(xù)及支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金無依據(jù)，不予支持。

小李不服法院判決，遂上訴至上海市二中院，二中院經(jīng)審理后駁回其上訴、維持原判。二、本案件適用法律條款《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：（1）用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議；（2）用工單位應(yīng)履行執(zhí)行國家勞動標準，為派遣員工提供勞動條件和勞動保護；（3）用工單位應(yīng)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（4）用工單位對派遣員工實行正常的工資調(diào)整機制等義務(wù)。三、案例點評爭議的焦點在于勞動者和公司的關(guān)系是不是事實勞動關(guān)系，這就涉及到勞務(wù)派遣的界定問題。本案中小李與某大學城物業(yè)管理有限公司并未簽訂勞動合同，小李雖持有楊浦職業(yè)介紹所五角場職介分所介紹信至該公司面試上崗，但其勞動報酬由某服務(wù)社發(fā)放，社會保險費亦由某服務(wù)社等非正規(guī)就業(yè)組織為其繳納，且某大學城物業(yè)管理有限公司與某服務(wù)社之間所簽訂的公益性勞動項目合作協(xié)議書，均可確定小李系由某服務(wù)社錄用后被派至某大學城物業(yè)管理有限公司處工作的，所以小李和某大學城物業(yè)管理有限公司既無法律上的勞動關(guān)系，也不構(gòu)成事實勞動關(guān)系。二者之間的關(guān)系符合勞務(wù)派遣的特征。四、操作提示法院的最終判決也支持了這一點，通過本案值得用工單位注意的是要注意保存好相關(guān)的證據(jù)，本案最終用工單位能夠勝訴的關(guān)鍵在于用工單位提供了其與勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的協(xié)議以及工資簽收單等證明材料。勞務(wù)派遣公司造成的事實勞動關(guān)系一、典型案例2007年，某勞務(wù)派遣公司將幾名勞動者派遣到某學校從事后勤工作，工資及保險費由學校交勞務(wù)派遣公司支付和繳納，同時，學校向勞務(wù)派遣公司支付每人每月50元的管理費。勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議都是兩年一簽，且期限相同。2009年2月，兩個合同均到期。在此之前，學校曾表示無法明確是否續(xù)簽及續(xù)簽多久，但仍將繼續(xù)用工一段時間，勞務(wù)派遣公司與勞動者均未提出異議。因此合同到期后，這幾名勞動者仍在該校工作。直到2009年6月，學校后勤表示將退工，并告知勞動者和勞務(wù)派遣公司，勞務(wù)公司開出了退工通知單。

于是，幾名勞動者要求支付經(jīng)濟補償金，以及3月—6月沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，并將勞務(wù)派遣公司與學校一起列為被申訴人，訴諸勞動爭議仲裁。

學校方表示愿意承擔經(jīng)濟補償金責任，但沒有簽訂勞動合同是由勞務(wù)派遣公司造成的，因此，雙倍工資應(yīng)當由派遣公司來承擔。勞務(wù)派遣公司則認為自己只是按照學校的要求來管理，沒有續(xù)簽勞動合同也是由于學校責任所導致，因此，應(yīng)當由學校來承擔全部責任。三方就責任的承擔引起了爭議。

勞動爭議仲裁委員會最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經(jīng)濟補償和雙倍工資。二、本案件適用法律條款《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，派遣單位違法，給派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。同樣，《勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。三、案例點評這是一起典型的因勞務(wù)派遣用工引起的勞動爭議案件。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當承擔用人單位的權(quán)利義務(wù)，包括與派遣員工簽訂勞動合同，沒有簽訂勞動合同的，應(yīng)當支付雙倍的工資。學校作為用工單位應(yīng)當按照《勞動合同法》的規(guī)定或勞務(wù)派遣協(xié)議的約定方式履行退工手續(xù)，需要支付經(jīng)濟補償?shù)膽?yīng)當支付。本案中，因為學校的原因?qū)е聸]能與派遣公司續(xù)訂勞務(wù)派遣協(xié)議，而派遣公司以沒有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動合同，從法律上講，學校應(yīng)當屬于違約行為，而派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應(yīng)承擔法律責任。但是，由于派遣用工的特殊性，《勞動合同法》第92條規(guī)定，派遣單位違法，給派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。同樣，《勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。因此無論是派遣單位違法，還是用工單位違法，都應(yīng)當對勞務(wù)派遣員工承擔連帶賠償責任。

通過本案可以看出，用工單位在使用勞務(wù)派遣這一用工模式時，切不可忽視對派遣員工的管理，注意合同的及時續(xù)簽，以避免與派遣員工的法律關(guān)系發(fā)生變化。否則我們不難想象這一局面的發(fā)生：用工單位以為與某員工的關(guān)系乃勞務(wù)派遣，而事實上因為沒有及時續(xù)簽派遣協(xié)議而變成了事實勞動關(guān)系。更有甚者，如若在解雇該員工時未發(fā)現(xiàn)，則用工單位將承擔高昂的解約成本。四、操作提示用人單位必須重視對派遣員工的管理，選擇專業(yè)化的勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)。在管理勞務(wù)派遣公司時出現(xiàn)失誤，勞務(wù)派遣公司未能及時履行管理者義務(wù)，派遣協(xié)議中責任的認定非常重要。具體如下：1、派遣協(xié)議中明確各項權(quán)力義務(wù)；2、完成告知的書面通知；3、定期檢查復(fù)核。勞務(wù)派遣員工的培訓協(xié)議一、典型案例被訴人彭某2005年7月6日與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到該跨國企業(yè)北京和上海的分公司；同年7月11日，也與該跨國企業(yè)簽訂培訓協(xié)議。2007年6月30日，彭某與派遣公司勞動關(guān)系終止后，不愿意再與該跨國企業(yè)簽訂勞動合同。該跨國企業(yè)于8月19日發(fā)出退工單和勞動手冊，并于8月20日發(fā)出通知，要求彭嘉支付違約金30余萬元。

9月6日，該跨國企業(yè)申請仲裁委仲裁。仲裁委認為，由于彭某是勞務(wù)派遣用工，用人單位不是該跨國企業(yè)，彭某與該跨國企業(yè)沒有勞動關(guān)系，該跨國企業(yè)不能對彭某設(shè)立違約金的資格，對其的請求不予支持。二、本案件適用法律條款根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，才能夠和其簽訂培訓協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。三、案例點評涉及的是勞務(wù)派遣中培訓協(xié)議的簽訂問題，這也是讓許多HR很頭疼的問題。與簽訂培訓協(xié)議的主體是用工單位和派遣員工，還是勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)和派遣員工呢?由于這方面法律規(guī)范的空白，導致培訓協(xié)議如何簽訂成為勞務(wù)派遣中比較棘手的問題。

從法律的角度來分析，根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，才能夠和其簽訂培訓協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。勞務(wù)派遣機構(gòu)無權(quán)與派遣員工簽訂培訓協(xié)議約定服務(wù)期。那么是不是說用工單位就有權(quán)與派遣員工簽訂培訓協(xié)議了呢？答案是否定的，因為訂立培訓協(xié)議的前提是雙方當事人之間存在勞動關(guān)系，顯然用工單位和派遣員工之間不存在勞動關(guān)系，自然無權(quán)訂立培訓協(xié)議了。本案的最終結(jié)果也證明了這一點。用工單位為了公司的利益、促進公司發(fā)展故而經(jīng)常對員工進行培訓也是理所應(yīng)當?shù)?，這里培訓的正常需求與服務(wù)期的無權(quán)約定之間的矛盾是急需化解的。比如上文中的案例，該跨國企業(yè)公司雖然與派遣員工簽訂了培訓協(xié)議，約定了服務(wù)期，但當該派遣員工反悔拒絕履行義務(wù)時，該跨國企業(yè)公司申請仲裁，卻得不到仲裁的支持。這是由于該跨國企業(yè)公司只是實際用工單位，而非法律上的用人單位，故無權(quán)與派遣員工約定服務(wù)期。

如果案例中，該跨國企業(yè)公司與勞務(wù)派遣單位在《派遣協(xié)議》中約定彭某（派遣員工）的服務(wù)期，是否可行呢？這就涉及到了合同的相對性的問題。因為協(xié)議的當事人該跨國企業(yè)公司與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司約定合同條款，卻給合同的第三人－－彭某設(shè)定了義務(wù)。根據(jù)合同的相對性原則，顯然此條款對于彭某來說是沒有任何拘束力的。四、操作提示勞務(wù)派遣一定程度上緩解了企業(yè)靈活用工的需求與我國嚴格的解雇保護制度的之間的矛盾。勞務(wù)派遣可以在企業(yè)需要用工時及時提供大量勞動力，當企業(yè)不需要時，企業(yè)也可以退回派遣企業(yè)，不必繼續(xù)雇傭，大大提高了企業(yè)的用工靈活性。那么勞務(wù)派遣到底存在哪些法律風險呢？

關(guān)于這一點可以從當前由勞務(wù)派遣引發(fā)的勞動爭議案件的類型初見端倪，第一類，是由于勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)不具有資質(zhì)而產(chǎn)生的糾紛；第二類是因執(zhí)行國家有關(guān)工資、社會保險規(guī)定發(fā)生的爭議，目前勞務(wù)派遣企業(yè)不依法支付派遣員工的工資、繳納社會保險引發(fā)的爭議具有一定的數(shù)量；第三類是因?qū)嶋H用工單位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的爭議；第四類是因勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)缺乏支付能力產(chǎn)生的爭議。1、選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時的法律風險

根據(jù)《勞動合同法》第92條的規(guī)定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任。所以，用工單位選擇勞務(wù)派遣單位的同時，也就是選擇了勞動關(guān)系風險與責任的連帶承擔盟友。但這個盟友是否可以起到積極的作用，就要看用工企業(yè)的選擇是否適當了。用工企業(yè)選擇勞務(wù)派遣單位時，如若沒有注意審查資質(zhì)、經(jīng)營能力等要件，那么一旦產(chǎn)生勞動糾紛，因為勞務(wù)派遣單位沒有能力承擔其應(yīng)負的責任，就會依據(jù)“連帶責任”的法定標準，將責任轉(zhuǎn)移到用工企業(yè)身上。這樣，用工企業(yè)非但沒有實現(xiàn)減少用工風險的目的，反而給自己帶來了更大的不可控風險，要給勞務(wù)派遣單位買單。

在實際接觸的案件中經(jīng)常會有用工單位的HR訴苦，用工單位明明按照法律的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，在實際執(zhí)行過程也及時將派遣員工的工資等支付給勞務(wù)派遣單位，可在發(fā)生勞動爭議時往往坐在被告席上，且居然會被仲裁委或法院認定為與員工存在勞動關(guān)系。明明是勞務(wù)派遣關(guān)系怎么就成了勞動關(guān)系了呢？究其根本，乃勞務(wù)派遣單位不具備用工資質(zhì)。在勞務(wù)派遣中，如果勞務(wù)派遣單位不具有用工雇主主體的資質(zhì)，會產(chǎn)生派遣員工與實際用工單位之間存在何種法律關(guān)系的爭議，但就目前司法實踐來看，在大多數(shù)的情形下，勞動仲裁委或法院會認定派遣員工與實際用工單位存在勞動關(guān)系。由此可見選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的重要性。

2、招聘員工時的法律風險

由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用工單位都不太放心讓派遣服務(wù)機構(gòu)去招聘人員。于是，在實務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由實際用工單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機構(gòu)與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。在招聘的過程中，派遣公司告知應(yīng)聘者其是根據(jù)實際用工單位的需求代替實際用工單位招聘某崗位以及招聘多少人的情形時有發(fā)生，或?qū)嶋H用工單位派人直接參與派遣公司的招聘過程，甚至不經(jīng)派遣公司直接招聘派遣人員，殊不知這些操作模式帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是勞動關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。因為招聘一般是建立勞動法律關(guān)系的前提，用工單位參與了招聘就會使勞動者產(chǎn)生錯誤認識，認為與之建立勞動關(guān)系的就是用工企業(yè)，再加之其是在用工企業(yè)工作、甚至領(lǐng)薪的，所以就更會加重其錯誤認識，而在發(fā)生勞動糾紛時直接向用工企業(yè)要求權(quán)利。

3、工資支付時的法律風險

在我們碰到的案件中，部分實際用工單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認定事實勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關(guān)系，就要承擔雇主責任。那么，實際用人單位出于避免雇主責任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費了。

工資支付中，另外一個比較大的法律風險就是，部分實際用工單位在與勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機構(gòu)向員工支付工資，以實際用工單位向勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)支付服務(wù)費用為前提。這很明顯，是勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風險的一個條款。

其實，這個條款應(yīng)該是無效條款，因為這個條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國勞動合同法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。

雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)確實無法承擔支付勞動者工資的責任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用工單位提供了勞動力服務(wù)，實際用工單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動者支付其應(yīng)得的勞動報酬。

4、勞務(wù)派遣單位不與派遣員工簽訂勞動合同的風險

在這種情況下，因為派遣員工直接在用工企業(yè)工作，所以將會被視為用工企業(yè)與勞動者成就事實勞動關(guān)系，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用工企業(yè)還將承擔支付雙倍工資以及超過一年與勞動者成就無固定期限勞動合同關(guān)系的風險。如案例二中的情形。

5、規(guī)章制度沖突的法律風險

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調(diào)整企業(yè)與員工關(guān)系之間中的作用，在企業(yè)解雇員工、對員工日常管理等方面都見到了規(guī)章制度的身影。規(guī)章制度已經(jīng)成為勞動糾紛解決的依據(jù)之一。在勞務(wù)派遣中實際用工單位要求派遣員工遵守其規(guī)章制度是其進行生產(chǎn)經(jīng)營的必須要求，但是實際用工單位與勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的規(guī)章制度不可能完全一致，總會存在或多或少的沖突。

6、出資培訓與服務(wù)期約定的風險

當用工單位需要出資培訓派遣勞動者時，往往不清楚該與誰簽訂協(xié)議。與勞務(wù)派遣單位簽訂，因涉及第三方（派遣員工）的服務(wù)期義務(wù)，所以該約定對派遣員工并不具有約束力；與派遣員工簽訂，因其并不是用工企業(yè)的雇員，所以也不符合法律上關(guān)于服務(wù)期協(xié)議主體應(yīng)當是雇主與雇員關(guān)系的前提。

退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制一、典型案例2008年4月，馮某與s律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔任法律顧問。2008年6月，馮某與w公司簽訂無固定期限勞動合同及派遣協(xié)議書，協(xié)議書中約定w公司派遣馮某至s律所上海代表處工作。2009年3月，s律所上海代表處告知馮某因受金融危機的影響、客觀情況發(fā)生重大變化，不得已減少員工以維持經(jīng)營，通知馮某聘用關(guān)系將于一個月后終止。2009年4月，s律所上海代表處告知w公司已將馮某退回，w公司遂為馮某開具退工證明，解除雙方間的勞動合同。后馮某訴至法院，要求s律所上海代表處恢復(fù)用工關(guān)系、w公司繼續(xù)履行勞動合同，要求s律所上海代表處支付自終止聘用關(guān)系次日起至恢復(fù)工作崗位期間的全額工資及賠償金并繳納該期間的社會保險，并由w公司承擔連帶責任。訴爭焦點本案的主要爭議焦點有二：其一，用工單位(s律所上海代表處)可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位(w公司)？其二，勞務(wù)派遣單位可否以用工單位的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關(guān)系？法院判決一審判決：馮某與w公司簽訂的勞動合同繼續(xù)履行至勞動合同解除或終止時止；w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資；w公司按照本市最低工資標準的相應(yīng)繳費基數(shù)為馮某繳納自2009年4月起至勞動合同解除或終止之月期間的社會保險費；駁回馮某的其余訴訟請求。二審判決：駁回上訴，維持原判。二、本案件適用法律條款對勞務(wù)派遣中用工單位的退回權(quán)和勞務(wù)派遣單位的解除權(quán)，勞動合同法第65條第二款作了規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。”三、案例點評對于本案的爭議焦點之一，即用工單位可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位這一問題，僅就第65條的字面含義來看，無法得出勞務(wù)派遣中的用工單位是否可以像標準勞動關(guān)系中的用人單位一樣以客觀情況發(fā)生重大變化(第40條第三項)或者經(jīng)濟性裁員(第41條)為理由終止對勞動者的使用。對該問題的理解存在著兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，用工單位無權(quán)以第39條和第40條第一、二項之外的理由將勞動者退回派遣單位；第二種觀點認為，用工單位退回被派遣勞動者并不受到第39條和第40條第一、二項規(guī)定的約束。本案中，一審和二審法院均持第二種觀點，即勞動者有勞動合同法第39條或第40條第一、二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照勞動合同法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同；除上述情形外，用工單位將勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位不可以與勞動者解除勞動合同。換言之，第65條中涉及的第39條和第40條第一、二項的規(guī)定是對勞務(wù)派遣單位解除勞動