企業(yè)并購中債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的研究摘要企業(yè)并購是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，是企業(yè)資本運營和組織調(diào)整的重要方式。企業(yè)并購后的整合成為企業(yè)并購成敗的關(guān)鍵，整合工作的質(zhì)量直接影響到并購雙方的資源配置效應(yīng)和整體經(jīng)營狀況的好壞。如果企業(yè)對并購后的整合工作重視不夠，整合戰(zhàn)略選擇不當(dāng)，整合成本太高，必然會導(dǎo)致企業(yè)并購失敗。所以，面對當(dāng)前國內(nèi)外企業(yè)戰(zhàn)略性重組頻繁發(fā)生、企業(yè)并購愈演愈烈的形勢，深入研究企業(yè)并購后的整合問題是十分必要的。因此，本文就對企業(yè)并購后的整合問題展開了一系列地研究?，F(xiàn)在市場上到處都充滿了競爭，公司也時刻面臨著巨大的考驗。如今，企業(yè)并購已經(jīng)變得更加重要，這事關(guān)公司能否有強大的競爭能力，是否能夠在充滿競爭的市場當(dāng)中占有一席之地?？墒?，企業(yè)并購不能單單的說是兩個公司相互疊加在一起，而是在各個方面重新組建，能夠讓兩所公司的發(fā)展戰(zhàn)略與公司的內(nèi)在文化進行合理的融合，形成1+1>2的良好局面。就目前的狀況來說，企業(yè)并購的成功率還是比較低的，依據(jù)有關(guān)部門所給出的數(shù)據(jù)來看，大約百分之五十的并購的結(jié)果都是失敗的。之所以失敗就是因為并購之后管理不當(dāng)所致。就并購的總體進程來說，并購之后兩個公司的資源融合是非常重要的環(huán)節(jié)，只有在并購后實施有效的整合和管理，才能保障雙方戰(zhàn)略資源的成功轉(zhuǎn)移，為并購后的企業(yè)創(chuàng)造價值。隨著國際上諸多國家開始相互合作，已經(jīng)確定了現(xiàn)今的市場經(jīng)濟相關(guān)準(zhǔn)則，企業(yè)并購顯然是公司在進行擴展讓自己更具競爭能力的關(guān)鍵渠道。在世界范圍內(nèi)，企業(yè)并購已經(jīng)明顯增多。探究中國的公司并購情況，對于國內(nèi)的諸多公司未來的發(fā)展和與國際的接軌都十分的關(guān)鍵。因此，對我國企業(yè)的并購整合進行研究，對未來我國企業(yè)的發(fā)展與參與國際競爭具有重要的意義。關(guān)鍵詞：企業(yè)；并購；整合 TheresearchonthedebtenterprisemergerandacquisitiontransferAbstractEnterprisemergerisaninevitablerequirementofthedevelopmentofmarketeconomy,isanimportantwayofenterprisecapitaloperationandorganizationadjustment.IntegrationaftermergerbecomethekeytothesuccessofM&Aintegration,qualitydirectlyaffectstheeffectofresourcesallocationandtheoveralloperatingconditionsofboththequalityofthe.IftheenterprisesdonotpayenoughattentiontotheintegrationafterM&Aintegrationstrategy,improperselection,integrationcostsaretoohigh,willinevitablyleadtothefailureofM&aenterprise.So,inthefaceofthestrategicrestructuringofenterprisesathomeandabroadfrequently,M&agrowingsituationin-depthstudy,integrationafterM&Aisverynecessary.Therefore,thispapercarriedoutaseriesofstudiesontheintegrationafterM&aprocess.Nowthemarketisfullofcompetition,companiesarefacingahugetest.Now,M&Ahasbecomemoreandmoreimportant,thiscompanycanhavepowerfulcompetitionability,canoccupyaspaceforonepersonisinacompetitivemarket.However,M&Acannotonlysaidthatthetwocompaniesaresuperimposedoneachothertogether,butreestablishedinallaspects,canlettheintrinsicculturaldevelopmentstrategyandcompanytwocompanycarriesonthereasonableintegration,theformationofagoodsituationof21+1>.Onthecurrentsituation,thesuccessrateofM&Aisstillrelativelylow,accordingtotherelevantdepartmentsofthegivendata,aboutfiftypercentofM&Aaretheresultsoffailure.Thefailureisbecauseafterthemergerduetomismanagement.Theoverallprocessofmergersandacquisitions,mergersandacquisitionsafterthetwocompany'sresourcesintegrationisaveryimportantlink,theintegrationandmanagementoftheimplementationofeffectiveonlyafterthemerger,inordertoguaranteethesuccessfultransferofstrategicresources,createvalueforthemergerofenterprises.Asmanycountriesbegantocooperatewitheachother,havedeterminedthemarketeconomystandardstoday,M&Aisobviouslyintheextendedtokeychannelmorecompetitive.Intheworld,M&Ahasincreased.ResearchChinacompanyacquisitions,thekeyformanycompanieswithdomesticandinternationaldevelopmentinthefutureisvery.Therefore,conductstheresearchtoourcountryenterpriseM&Aintegration,hasimportantimplicationsforthefuturedevelopmentofChina'senterprisestoparticipateininternationalcompetition.Keywords:enterprisemergerandacquisition;integration;目錄摘要 2引言 1第一章企業(yè)并購行為的界定 2第一節(jié)企業(yè)并購行為的概念 2一、企業(yè)并購定義 2二、并購主要內(nèi)容 3第二節(jié) 企業(yè)并購行為的類型 5一、按并購方式 5二、按并購標(biāo)的 5三、按業(yè)務(wù)模式 6四、按兼并策略 8五、意圖 8第二章 企業(yè)并購帶來的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移 9第一節(jié) 商事債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移與民事債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的區(qū)別 9一、公司債債權(quán)讓與的民法原理 9二、公司債債務(wù)承擔(dān)的民法原理 10第二節(jié)企業(yè)并購帶來債務(wù)轉(zhuǎn)移的相關(guān)法律規(guī)定 10一、債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)問題的國內(nèi)外立法理論 10二、我國的相關(guān)規(guī)定 11三、構(gòu)建我國商事債權(quán)債務(wù)承擔(dān)制度設(shè)想 12第三節(jié) 企業(yè)并購中債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的承擔(dān)方式 13一、后者承擔(dān) 13二、前者承擔(dān) 16三、按約定承擔(dān) 17四、法律約束 18第三章 實踐操作中的風(fēng)險防范與應(yīng)對 19第一節(jié) 目標(biāo)企業(yè)債務(wù)的風(fēng)險 19一、目標(biāo)企業(yè)價值評估風(fēng)險 19二、流動性風(fēng)險 19三、融資風(fēng)險 20第二節(jié) 目標(biāo)企業(yè)債務(wù)的應(yīng)對 20一、盡職調(diào)查 20二、陳述與保證 23三、共管賬戶預(yù)留資金 24四、保險 24第四章絲綢公司訴安和公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓案 26第一節(jié)案件介紹 26第二節(jié)案件經(jīng)過 26一、一審判決 28二、二審判決 28三、再審判決 29第三節(jié)爭議焦點 29一、絲綢公司承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)界定質(zhì)疑 29二、《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》與《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》的效力之爭 30三、債權(quán)轉(zhuǎn)讓中后手的權(quán)利是否不得大于前手 31第四節(jié)責(zé)任界定 31結(jié)論 34參考文獻 35致謝 38引言由于企業(yè)在經(jīng)營過程中業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營領(lǐng)域拓展的戰(zhàn)略性需要，越來越多的企業(yè)將觸角向外延伸，日益頻繁的并購活動給企業(yè)的經(jīng)營帶來了無限的活力和生機。從經(jīng)營角度上看，企業(yè)并購重組是企業(yè)重要的資本經(jīng)營方式，是企業(yè)資本運作和企業(yè)快速發(fā)展成長的重要策略和方式，企業(yè)可以通過并購進行戰(zhàn)略重組、實現(xiàn)多元化經(jīng)營戰(zhàn)略或發(fā)揮經(jīng)濟、財務(wù)的協(xié)同效應(yīng)，快速擴大資本規(guī)模和提升企業(yè)核心競爭力，從而獲得跳躍式發(fā)展和取得更大的競爭優(yōu)勢。由于并購重組中涉及到大量的法律關(guān)系，其中之一便是債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移。筆者將從商事債權(quán)債務(wù)與民事債權(quán)債務(wù)的區(qū)別、國內(nèi)與國外相關(guān)規(guī)定的不同之處、債務(wù)轉(zhuǎn)移后的承擔(dān)方式等角度來梳理這一法律關(guān)系。另外，在企業(yè)并購中如果對債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移處理不當(dāng)，將會給企業(yè)帶來的后患無窮，所以越來越多的企業(yè)開始重視在該過程中的法律風(fēng)險的防范，筆者亦將在下文中就對并購中目標(biāo)企業(yè)債務(wù)帶來的風(fēng)險及相應(yīng)的應(yīng)對策略作探討。第一章企業(yè)并購行為的界定第一節(jié)企業(yè)并購行為的概念一、企業(yè)并購定義并購是兼并和收購的簡稱。我國《公司法》規(guī)定，合并是指兩個以上的企業(yè)依據(jù)法定程序變?yōu)橐粋€企業(yè)的法律行為。根據(jù)合并方式不同，合并分為兩類：吸收合并和新設(shè)合并。前者是兩個或者更多的公司相互合并，而且有一個公司吸納了其余的公司繼續(xù)運轉(zhuǎn)下去，而被融合的公司則會解散或者是注銷，債權(quán)債務(wù)則要讓并購的公司來承擔(dān)。其實這種合并就是通常所說的兼并。收購是指一家企業(yè)購買另一家企業(yè)的資產(chǎn)、營業(yè)部門或股票，從而獲得此公司在進行控制權(quán)方面的交易時，被吸收的公司法人還是依舊存在的。收購包括股權(quán)收購和資產(chǎn)收購兩種形式。在進行資產(chǎn)收購的時候，買房則可購買賣方公司的一些資產(chǎn)，或者是總資產(chǎn)，股權(quán)收購時買方企業(yè)直接或間接購買賣方企業(yè)的部分或全部股票并根據(jù)持股比例與其他股東共同承擔(dān)賣方企業(yè)所有權(quán)與義務(wù)。《公司法》第173條規(guī)定公司合并可以采取吸收合并或者新設(shè)合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定：外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。外國投資者自行或通過其在中國境內(nèi)依法設(shè)立的投資性公司或外商投資企業(yè)，購買境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)股東持有的股權(quán)或者認(rèn)購境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)的增資，或者購買境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)，從而成為目標(biāo)企業(yè)的股東或接管目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的投資行為。因公司的資產(chǎn)及法律人格是相對獨立的，因此股權(quán)的收購只是一種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，收購方承繼賣方的權(quán)利和義務(wù)。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，雖不必然導(dǎo)致公司歸于消滅，但很多情況下目標(biāo)公司會因出售了全部資產(chǎn)而停止經(jīng)營活動，并最終清算解散。在企業(yè)并購中，合理確定融資結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險控制放在首位，然后考慮成本最小化。因為一旦融資失敗，將會導(dǎo)致企業(yè)并購的財務(wù)危機，這樣成本最小化也就失去了意義。并購融資結(jié)構(gòu)中的自有資本、債務(wù)資本和權(quán)益資本要保持適當(dāng)?shù)谋壤谶x擇融資方式時要考慮擇優(yōu)順序。具體而言：第一，測算企業(yè)可利用自有資金的數(shù)量和時間。準(zhǔn)確預(yù)測企業(yè)可以利用的自有資金的數(shù)量和時間，對于合理使用自有資金，優(yōu)化企業(yè)并購融資結(jié)構(gòu)至關(guān)重要。第二，推算企業(yè)償債的能力和負(fù)債融資的風(fēng)險臨界規(guī)模。準(zhǔn)確測算企業(yè)的償債能力，并根據(jù)償債能力確定融資的風(fēng)險臨界規(guī)模，對于合理確定負(fù)債融資規(guī)模和避免財務(wù)風(fēng)險具有重要作用。第三，確定并購的股權(quán)融資規(guī)模。杠桿收購的特征決定了償還債務(wù)的主要來源是整合后目標(biāo)企業(yè)未來的現(xiàn)金流量。首先，目標(biāo)企業(yè)必須是經(jīng)營風(fēng)險小，產(chǎn)品有較為穩(wěn)固的需求和市場，發(fā)展前景較好，才能保證收購以后有穩(wěn)定的現(xiàn)金流來源。其次，收購前并購企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)的長期債務(wù)都不宜過多，這樣才能保證預(yù)期較穩(wěn)定的現(xiàn)金流量能夠支付經(jīng)常性的利息支出。最后，并購企業(yè)最好在日常經(jīng)營中能提取一定的現(xiàn)金作為償債基金以應(yīng)付債務(wù)高峰的現(xiàn)金需要，避免出現(xiàn)技術(shù)性破產(chǎn)而導(dǎo)致杠桿收購的失敗。并購是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)擴張的一個重要工具。對大多數(shù)企業(yè)來說，并購比內(nèi)部擴張更能有效地促進企業(yè)成長。在并購中，企業(yè)財務(wù)管理是整個并購過程中重要且關(guān)鍵的一環(huán)。在并購中，企業(yè)應(yīng)該重視財務(wù)管理環(huán)節(jié)，要意識到財務(wù)風(fēng)險，并采取相應(yīng)措施來盡量減少風(fēng)險。這樣，才能為成功的并購打下良好的基礎(chǔ)。同時，政府與企業(yè)都應(yīng)樹立憂患意識，通過促進優(yōu)勢企業(yè)并購快速提高我國的整體競爭能力，并在未來開放的市場中占有一席之地。二、并購主要內(nèi)容（一）戰(zhàn)略整合并購企業(yè)都無法回避企業(yè)戰(zhàn)略整合問題。由于并購雙方一般在發(fā)展戰(zhàn)略上存在巨大的差異，并購后成為一個企業(yè)整體就必然要經(jīng)歷發(fā)展戰(zhàn)略的同創(chuàng)，或者是將并購企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略自然延伸到被并購的企業(yè)，使被并購企業(yè)執(zhí)行并購企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略。整合的戰(zhàn)略充分考慮了并購后企業(yè)發(fā)展的目標(biāo)和發(fā)展條件，能夠重新調(diào)整雙方企業(yè)的人力資源，實現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部各組織機構(gòu)之間的分工與協(xié)作，優(yōu)化企業(yè)資源結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)資源配置的優(yōu)化和利益的最大化。（二）管理整合從管理職能角度而言，管理過程內(nèi)容是非常復(fù)雜的，而且千頭萬緒，那么線條明快地劃分出管理整合的具體內(nèi)容則是成功整合的關(guān)鍵。首先，管理整合體現(xiàn)在管理制度的整合。管理制度的整合就是要求雙方在各職能管理制度上實現(xiàn)統(tǒng)一化、規(guī)范化、系統(tǒng)化，從而實現(xiàn)優(yōu)勢互補，發(fā)揮管理協(xié)同效應(yīng)。其次，管理整合體現(xiàn)在管理能力的整合。對并購來說，管理者選擇至關(guān)重要，因為他們是最有動力進行合并，并學(xué)會如何與新的母公司成功合作的人。這既有利于穩(wěn)定被收購公司的人心，更重要的是他們熟悉業(yè)務(wù)，可以降低人員更換的轉(zhuǎn)換成本和風(fēng)險。再次，具體到管理系統(tǒng)整合時，還要對管理制度和管理能力的有效性進行識別，以選擇最終采取的方式，如營銷、服務(wù)和銷售理念等。這種識別不是隨意進行的，并購方會視被并購方企業(yè)的具體情況來決定是否移植自己的管理制度或管理思想。（三）人力資源整合從整體角度而言，在并購發(fā)生后，企業(yè)員工會經(jīng)歷這么幾個心理變化：角色模糊感增加、信任水平下降、自我保護意識增強。這些心理變化會耗費大量人力資本。因此需要加強人力資源的整合。人力資源整合的內(nèi)容包括：高層管理人員的選擇、人才的安排、一般員工的安排。在高層管理人員的選擇上，一般采用由并購方企業(yè)選派或目標(biāo)企業(yè)留用兩種方式。在一般員工的安排上，應(yīng)本著為社會負(fù)責(zé)的態(tài)度，盡可能減少淘汰率。（四）企業(yè)文化整合一般來說，并購雙方的企業(yè)在文化上同質(zhì)的部分往往不多，常常表現(xiàn)的是文化上的巨大差異性。這種差異性不僅僅是一種內(nèi)部事務(wù)，它還影響到同供應(yīng)商、銷售商和顧客的關(guān)系。從表現(xiàn)上看，這些外部人似乎只與企業(yè)的系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)打交道，但系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)是由人組成的，如果企業(yè)文化的差異所導(dǎo)致的沖突使并購雙方企業(yè)內(nèi)部的人員難以忍受，那么就會影響到企業(yè)系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)的有效運行，進而影響與這些外部人的聯(lián)結(jié)與協(xié)調(diào)，最終影響到并購后企業(yè)的經(jīng)營績效。因此，這就需要進行并購企業(yè)間的文化整合，即將不同的文化質(zhì)，經(jīng)過合并、分拆、增強、削弱等方式，形成共同的價值觀念體系、經(jīng)營理念、行為準(zhǔn)則和工作風(fēng)格，從而增強并購企業(yè)雙方的文化強度，改善并購雙方組織文化的親和力。第二節(jié) 企業(yè)并購行為的類型一、按并購方式（一）要約收購也稱“標(biāo)購”或“公開收購”，是指一家企業(yè)繞過目標(biāo)企業(yè)的董事會，以高于市場的報價直接向股東招標(biāo)的收購行為。標(biāo)購是直接在市場外收集股權(quán)，事先不需要征求對方同意，因而也被認(rèn)為是敵意收購。標(biāo)購可以通過三種方式進行。第一種是現(xiàn)金標(biāo)購，即用現(xiàn)金來購買目標(biāo)企業(yè)的股票。第二種是股票交換標(biāo)購，即用股票或其他證券來交換目標(biāo)企業(yè)的股票。第三種是混合交換標(biāo)購，即現(xiàn)金股票并用來交換目標(biāo)企業(yè)的股票?！绹P(guān)于要約收購的特殊規(guī)定。收購企業(yè)直接向目標(biāo)企業(yè)全體股東發(fā)出要約，承諾以某一特定的價格購買一定比例或數(shù)量的目標(biāo)企業(yè)的股份。要約期滿后，要約人持有的股票[低于]該公司發(fā)行在外股票數(shù)量的50%，則要約失敗，但該要約人一般已經(jīng)取得控制權(quán)。要約期滿后，要約人持有的股票[高于]該公司發(fā)行在外股票數(shù)量的50%，則要約成功，目標(biāo)企業(yè)成為要約人的子公司。要約期滿后，要約人持有的股票不僅高于該公司發(fā)行在外股票數(shù)量的50%，且剩余股份數(shù)或未接受要約股東人數(shù)低于交易所的上市標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致該公司退市。要約期滿后，要約人持有的股票不僅高于該公司發(fā)行在外股票數(shù)量的50%，且剩余股份數(shù)或未接受要約股東人數(shù)低于法律標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致該公司非股份化。（二）協(xié)議收購并購企業(yè)不通過證券交易所，直接與目標(biāo)企業(yè)取得聯(lián)系，通過談判、協(xié)商達成協(xié)議，據(jù)以實現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)移的收購方式。一般屬于善意收購。二、按并購標(biāo)的（一）現(xiàn)金購買資產(chǎn)式并購并購企業(yè)使用現(xiàn)金購買目標(biāo)企業(yè)全部或大部分資產(chǎn)以實現(xiàn)對目標(biāo)企業(yè)的控制。（二）現(xiàn)金購買股票式并購并購企業(yè)使用現(xiàn)金購買目標(biāo)企業(yè)以部分股票，以實現(xiàn)控制后者資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)的目標(biāo)。出資購買股票即可以在一級市場進行，也可以在二級市場進行。被收購主體：適用于股份制結(jié)構(gòu)的企業(yè)收購標(biāo)的：股東對目標(biāo)公司所享有的股權(quán)。被收購主體：適用于股份制結(jié)構(gòu)的有限責(zé)任公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、未經(jīng)改制的國有企業(yè)和集體企業(yè)等，收購標(biāo)的：目標(biāo)公司的資產(chǎn)，多表現(xiàn)為一種物權(quán)（三）股票換取資產(chǎn)式并購收購企業(yè)向目標(biāo)企業(yè)發(fā)行自己的股票以交換目標(biāo)公司的大部分資產(chǎn)。（四）股票互換式并購收購企業(yè)直接向目標(biāo)企業(yè)股東發(fā)行收購企業(yè)的股票，以交換目標(biāo)企業(yè)的大部分股票。三、按業(yè)務(wù)模式（一）橫向并購所謂橫向并購，是指同一部門生產(chǎn)或經(jīng)營同一產(chǎn)品的企業(yè)間的并購。并購的目的是為了迅速擴大生產(chǎn)規(guī)模，提高規(guī)模效益和市場占有率。橫向并購有兩個明顯的效果：實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和提高行業(yè)集中程度。橫向并購對市場權(quán)力的影響主要是通過行業(yè)的集中來進行的，通過行業(yè)集中，企業(yè)市場權(quán)力得到擴大，橫向并購對行業(yè)結(jié)構(gòu)的影響主要有以下三個方面。其一，減少競爭者的數(shù)量，改善行業(yè)結(jié)構(gòu)。其二，解決了行業(yè)整體生產(chǎn)能力擴大速度和市場擴大速度不一致的矛盾。其三，并購降低了行業(yè)的退出障礙。橫向并購?fù)ㄟ^改善行業(yè)結(jié)構(gòu)，使并購后的企業(yè)增強了對市場的控制力，并在很多情況下形成了壟斷，從而降低了整個社會經(jīng)濟的運行效率。因此對橫向并購的管制一直是各種反托拉斯法的重點。（二）縱向并購所謂縱向并購則指在生產(chǎn)工藝或經(jīng)銷上有前后關(guān)聯(lián)關(guān)系、買賣關(guān)系的企業(yè)間的并購。并購的目的主要是為了提高經(jīng)濟協(xié)作效益。縱向并購是企業(yè)將關(guān)鍵性的投入——產(chǎn)出關(guān)系納入企業(yè)控制范圍，以行政手段而不是市場手段處理一些業(yè)務(wù)，以達到提高企業(yè)對市場的控制能力的一種方法。它主要通過對原料和銷售渠道及用戶的控制來實現(xiàn)這一目的?？v向并購使企業(yè)明顯地提高了同供應(yīng)商和買主的討價還價能力。企業(yè)主要通過迫使供應(yīng)商降低價格來同供應(yīng)商進行競爭，通過迫使買主接受較高的價格來同買主進行競爭。這種討價還價的能力主要是由買賣雙方的行業(yè)結(jié)構(gòu)，以及它們之間的相對重要性決定的。企業(yè)通過縱向并購降低了供應(yīng)商和買主的重要性，特別是當(dāng)縱向并購?fù)袠I(yè)集中趨勢相結(jié)合時，能極大地提高企業(yè)的討價還價能力。縱向并購?fù)鶎?dǎo)致“連鎖”效應(yīng)。一個控制了大量關(guān)鍵原料或銷售渠道的企業(yè)，可從通過對原料和銷售渠道的控制，有力地控制競爭對手的活動。因此，即使縱向一體化不存在明顯的經(jīng)濟效益，企業(yè)為防止被競爭對手所控制，當(dāng)一家企業(yè)率先實行縱向并購時，其余企業(yè)出于防衛(wèi)的目的必須考慮實行縱向一體化。（三）混合并購所謂混合并購，是指分屬不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，即無工藝上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，產(chǎn)品也完全不相同的企業(yè)間的并購。并購的目的通常是為了擴大經(jīng)營范圍，進行多角化經(jīng)營，以增強企業(yè)的應(yīng)變能力?；旌喜①弻κ袌稣加新实挠绊?，多數(shù)是以隱蔽的方式來實現(xiàn)的。在大多數(shù)情況下，企業(yè)通過混合并購進入的往往是同他們原有產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)的經(jīng)營領(lǐng)域。在這些領(lǐng)域中，他們使用同主要產(chǎn)品一致的原料、技術(shù)、管理規(guī)律或銷售渠道規(guī)模的擴大，使企業(yè)對原有供應(yīng)商和銷售渠道的控制加強了，從而提高他們對主要產(chǎn)品市場的控制。另一種更為隱蔽的方式是：企業(yè)通過混合并購增加了企業(yè)的絕對規(guī)模，使企業(yè)擁有相對充足的財力，同原市場或新市場的競爭者進行價格戰(zhàn)，采用低于成本的訂價方法迫使競爭者退出某一領(lǐng)域，達到獨占或壟斷某一領(lǐng)域的目的。由于巨型混合一體化涉及很多領(lǐng)域，從而對其他相關(guān)領(lǐng)域中的企業(yè)形成了強大的競爭威脅，使一般的企業(yè)不敢對他的主要產(chǎn)品市場進行挑戰(zhàn)以免引起他的報復(fù)，結(jié)果造成這些行業(yè)競爭強度的降低。雖然以上三種形式的并購都可以增加企業(yè)對市場的控制能力，但比較而言，橫向并購的效果最為明顯，縱向并購次之，而混合并購的影響主要是間接的。企業(yè)市場權(quán)力擴大有可能引起壟斷，因此，各國反托拉斯法對出于壟斷目的的并購活動都加以嚴(yán)格的管制，但問題是有時很難確切地說企業(yè)通過并購就是為了壟斷的目的，并購的各種后果往往是混合在一體的。四、按兼并策略（一）委托書收購收購企業(yè)通過征求委托書，在股東大會上獲得表決權(quán)而控制目標(biāo)企業(yè)董事會，從而獲得對企業(yè)的控制權(quán)。委托書是指上市公司的股東，委托代理人行使股東大會表決權(quán)而給代理人的證明文件。（二）杠桿收購收購企業(yè)利用目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)的經(jīng)營收入，來支付并購價款或作為此種支付的擔(dān)保。換言之，收購企業(yè)不必?fù)碛芯揞~資金，只需要少量現(xiàn)金就可以完成收購行為。五、意圖（一）善意并購又稱友好收購。目標(biāo)企業(yè)同意收購企業(yè)的收購條件并承諾給予協(xié)助，雙方高層通過協(xié)商來決定并購的具體安排。（二）敵意并購又稱強迫接管兼并。收購企業(yè)在目標(biāo)企業(yè)管理層對其收購意圖并不知曉或持反對態(tài)度的情況下，對目標(biāo)企業(yè)強行進行收購的行為。第二章 企業(yè)并購帶來的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移第一節(jié) 商事債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移與民事債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的區(qū)別一、公司債債權(quán)讓與的民法原理債權(quán)讓與是指債的內(nèi)容不變，而原債權(quán)人以契約將債權(quán)移轉(zhuǎn)于新債權(quán)人，脫離債的關(guān)系。債權(quán)讓與是債法上的處分行為，此種處分行為具有無因性，即其法律效力與其基礎(chǔ)行為分離。例如債權(quán)可以因買賣契約、贈與、代物清償而讓與。公司債首先是通過發(fā)行市場債券首次承購(債之發(fā)生原因為契約)，承購人與發(fā)行單位問發(fā)生債的關(guān)系。在次級市場公司債券經(jīng)前手轉(zhuǎn)讓后手，使原承購人與發(fā)行單位之間債的關(guān)系，轉(zhuǎn)移為新買主與發(fā)行單位之間債的關(guān)系。此種變動屬于債權(quán)讓與，即債的內(nèi)容不變，而原債權(quán)人(讓與人)將債權(quán)轉(zhuǎn)移于新債權(quán)人(受讓人)，債權(quán)人更換，使得舊債權(quán)人得以脫離債之關(guān)系。公司債的債權(quán)讓與當(dāng)然適用民法關(guān)于債的讓與基本原理。鋤公司債的債權(quán)讓與的法律效力分為內(nèi)部效力和外部效力。其中內(nèi)部效力有：(1)原債權(quán)人脫離合同關(guān)系，受讓人進入合同關(guān)系成為當(dāng)事人，成為新的債權(quán)人。(2)從權(quán)利也轉(zhuǎn)讓給受讓人。例如債權(quán)的擔(dān)保(保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán))及其他權(quán)利，如違約金、損害賠償請求權(quán)等辦隨同移轉(zhuǎn)。(3)債權(quán)瑕疵及時效隨同移轉(zhuǎn)。(4)文件交付及情況告知。讓與人應(yīng)將證明債權(quán)的文件，交付受讓人，并應(yīng)告之關(guān)于主張該債權(quán)所必要的一切情形。所謂證明債權(quán)的文件，如債權(quán)證書、契約、帳薄等。關(guān)于主張該債權(quán)所必要的一切情形，如清償期、履行地等。公司債的債權(quán)讓與的對外效力有：(1)債權(quán)讓與通知的效力。債權(quán)讓與，因債權(quán)的讓與人與受讓人之間的債權(quán)讓與合同而成立生效，其如何對債務(wù)人發(fā)生效力，各國及地區(qū)的立法例并不相同，有的規(guī)定其合同僅在當(dāng)事人間生效，對債務(wù)人必經(jīng)通知始生效力；有的規(guī)定其讓與合同已生讓與效力，但不得對抗善意第三人。我國以通知為對債務(wù)人生效的要件。我國《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓不對債務(wù)人發(fā)生效力。”債權(quán)讓與，雖須經(jīng)讓與人或受讓人通知債務(wù)人，但不需要債務(wù)人的承諾。對公司債的債權(quán)讓與通知來說，就是將受讓人的姓名住所記載于發(fā)行公司債存根薄。(2)債務(wù)人可援用對讓與人的抗辯權(quán)對抗受讓人?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！?3)債務(wù)人可援用對讓與人的法定抵銷權(quán)對抗受讓人?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵消?！倍?、公司債債務(wù)承擔(dān)的民法原理債務(wù)承擔(dān)是將原債務(wù)人的債務(wù)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)至第三人。債務(wù)之承擔(dān)，債務(wù)人雖有變更，而其債務(wù)仍為同一之債務(wù)，并非成立新債務(wù)。債務(wù)承擔(dān)的效力有：(1)承擔(dān)人作為新債務(wù)人加入到債權(quán)債務(wù)關(guān)系中；(2)從債務(wù)也一并轉(zhuǎn)移：(3)承擔(dān)人可以原債務(wù)人對債權(quán)人就此債務(wù)所有之抗辯對抗債權(quán)人。但承擔(dān)人不得以屬于債務(wù)人的債權(quán)，對債權(quán)人主張抵消，因為承擔(dān)人對于債務(wù)人的財產(chǎn)并無處分權(quán)，自不得抵消。(4)從權(quán)利繼續(xù)存在。從屬于債權(quán)的權(quán)利，不因債務(wù)的承擔(dān)而妨礙其存在。但債務(wù)承擔(dān)的生效與債權(quán)讓與最大不同是，債務(wù)承擔(dān)必須經(jīng)債權(quán)人同意而生效。我國《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”這是因為，債法原理中將人的更換納入債之關(guān)系的基本思想，乃是“不得任意選擇債權(quán)人，但可選擇債務(wù)人。”換言之，債權(quán)原則上可以不經(jīng)債務(wù)人的同意而移轉(zhuǎn)，每一債務(wù)人必須預(yù)期，有朝一開可能面對一位新的債權(quán)人；而在債務(wù)承擔(dān)情形則不同，任何形態(tài)之債務(wù)承擔(dān)，必須債權(quán)人的同意，否則原債務(wù)人無法脫離債的關(guān)系，新的債務(wù)人無法被納入。對于債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)作不同待遇的理由在于，就債務(wù)人而言，原則上債權(quán)人的個人性質(zhì)并不重要，債務(wù)人不能要求其債權(quán)人特別為別人設(shè)想而且溫和謙恭。反之，就債權(quán)人而言，債務(wù)人的個人性質(zhì)極為重要，一個債務(wù)人是否有信用、愿意支付，給人以好印象，可靠、仔細地執(zhí)行其業(yè)務(wù)，對債權(quán)人而言，于債權(quán)成立及繼續(xù)，常有決定性的影響。①對債權(quán)人而言，債務(wù)人之支付能力與人格特質(zhì)極其重要。第二節(jié)企業(yè)并購帶來債務(wù)轉(zhuǎn)移的相關(guān)法律規(guī)定 一、債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)問題的國內(nèi)外立法理論營業(yè)主體在轉(zhuǎn)讓企業(yè)時，其對第三人享有的債權(quán)和承擔(dān)的義務(wù)是否一并轉(zhuǎn)讓，有三種不同立法例：其一，自由協(xié)商說。法國為主要代表。營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，除非當(dāng)事人有明確約定，企業(yè)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)并不必然隨營業(yè)轉(zhuǎn)讓。債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓必須由買賣雙方作出約定，若未約定，則視其不隨營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓。從中可以看出，自由協(xié)商說更強調(diào)企業(yè)中內(nèi)部要素的獨立性，而營業(yè)轉(zhuǎn)讓客體的整體性是由相互獨立的要素組成的。其二，商號使用決定說。也有絕對轉(zhuǎn)讓主義之說。以德國、日本、韓國為代表。由企業(yè)商號是否被繼續(xù)使用來決定債權(quán)債務(wù)是否移轉(zhuǎn)給受讓人。如果受讓人繼續(xù)使用該商號，對原所有人在營業(yè)中設(shè)定的一切債務(wù)負(fù)責(zé)，如另有約定，則必須公告或告知第三人才發(fā)生約定之效力；如果受讓人不繼續(xù)使用原企業(yè)商號，則必須通過公示才承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)。?其三，概括轉(zhuǎn)移說。以意大利和我國澳門地區(qū)為代表。企業(yè)的債權(quán)債務(wù)屬于商事企業(yè)的構(gòu)成要素，企業(yè)的轉(zhuǎn)讓必然包括其構(gòu)成要素的轉(zhuǎn)讓，在沒有特別聲明的情況下，債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給受讓人。《澳門商法典》第112、113條同時對營業(yè)轉(zhuǎn)讓時引起的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更作了規(guī)定。對于企業(yè)在轉(zhuǎn)讓前因經(jīng)營而發(fā)生的債務(wù)，企業(yè)受讓人在載于必備賬簿內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，但債權(quán)人明示同意免除其責(zé)任的除外。企業(yè)受讓人在承擔(dān)了債務(wù)后對轉(zhuǎn)讓人有求償權(quán)，因此最終承擔(dān)債務(wù)的仍是轉(zhuǎn)讓人(若雙方?jīng)]有特別約定)。對于被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的債權(quán)自動讓與受讓人，而無須通知債務(wù)人。如債務(wù)人在不知情的情況下向轉(zhuǎn)讓人做出償付，則可以免責(zé)。《意大利民法典》第2559、2560條也有類似規(guī)定。二、我國的相關(guān)規(guī)定債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移應(yīng)適用《合同法》第79條有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，對于該條所規(guī)定的不得進行轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，例如根據(jù)合同的性質(zhì)不得進行轉(zhuǎn)讓的、按照合同當(dāng)事人約定不得進行轉(zhuǎn)讓的、依照法律的規(guī)定不得進行轉(zhuǎn)讓的債權(quán)等，不得進行債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移。《合同法》，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，不發(fā)生效力。債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！豆痉ā罚?74條，公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！逗贤ā返?1條和第86條規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移的“從隨主”原則，概括轉(zhuǎn)讓亦受其約束。債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的，應(yīng)適用《合同法》第82條有關(guān)債權(quán)人對債務(wù)受讓人的抗辯權(quán)的規(guī)定，即債權(quán)人對債務(wù)受讓人可以對原債務(wù)人的一切抗辯事由對抗之?！逗贤ā返?3條有關(guān)債務(wù)人對債權(quán)轉(zhuǎn)讓人的抵銷權(quán)的規(guī)定，進行債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移時同樣有效，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知到達債務(wù)人時，債務(wù)人得以即時所有的到期債權(quán)主張對原債權(quán)人進行抵銷?！逗贤ā返?5條規(guī)定的債務(wù)受讓人抗辯權(quán)規(guī)定，對于債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的，也同樣適用。債務(wù)的受讓人因取得原合同當(dāng)事人一切在合同中的權(quán)利義務(wù)，所以債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓人的一切權(quán)利也一并轉(zhuǎn)移于受讓人，轉(zhuǎn)讓人的抗辯權(quán)自然也轉(zhuǎn)移于受讓人。我國現(xiàn)行法律對此沒有明確規(guī)定，只是《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓人與受讓人應(yīng)當(dāng)以合同形式確定在營業(yè)轉(zhuǎn)讓前轉(zhuǎn)讓人所負(fù)債務(wù)：的承擔(dān)方式，如果未約定的，受讓人未使用商號但公告承擔(dān)此債務(wù)的，債權(quán)人可以向其請求。但債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓生效或公告一年內(nèi)提出請求。《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》的規(guī)定是接近商號使用決定說的。《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定：“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，原有企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務(wù)，應(yīng)由新注冊的企業(yè)法人承擔(dān)。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可的除外?！憋@然，這一規(guī)定更接近概括轉(zhuǎn)移說?？梢?，我國關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)債務(wù)的規(guī)定是不一致的，在實踐中必然產(chǎn)生歧義或者糾紛。三、構(gòu)建我國商事債權(quán)債務(wù)承擔(dān)制度設(shè)想上述立法模式的介紹，發(fā)現(xiàn)自由協(xié)商說充分尊重了雙方當(dāng)事人意見，但是不能能忽視轉(zhuǎn)讓企業(yè)原債權(quán)人利益。商號使用決定說，商號的繼續(xù)使用與否不能決定債的關(guān)系變更，而且也存在忽視了債權(quán)人的利益?？梢姼爬ㄞD(zhuǎn)移主義的立法模式比較合理。首先，營業(yè)受讓人繼受合同債權(quán)債務(wù)有利于提高經(jīng)濟效益。受讓人受讓營業(yè)的目的是進行經(jīng)營活動，而有關(guān)合同債權(quán)債務(wù)的繼受，有利于其經(jīng)營活動的繼續(xù)；其次，營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，這些合同因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而對轉(zhuǎn)讓人變得不再有意義，甚至由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓他有可能無法履行合同而必須承擔(dān)違約責(zé)任。由受讓人繼受合同債權(quán)債務(wù)，轉(zhuǎn)讓方可避免面對違約責(zé)任的承擔(dān)。最后，營業(yè)受讓人繼受合同債權(quán)債務(wù)有利：相對人權(quán)利的保護。營業(yè)轉(zhuǎn)讓人因營業(yè)部分或全部轉(zhuǎn)讓而喪失或降低了合同履行的能力，由取得營業(yè)的受讓人繼受該合同，更利于合同相對人其合同權(quán)利的實現(xiàn)。總之，概括轉(zhuǎn)移主義的立法模式可以較好的保護營業(yè)轉(zhuǎn)讓人、受讓人和相對人三方的各自利益。故此，我國夫于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)債務(wù)承擔(dān)的立法應(yīng)采取概括轉(zhuǎn)移主義的立法模式，同時借鑒國外立法經(jīng)驗，對其中具體問題作出明確統(tǒng)一的規(guī)定第三節(jié) 企業(yè)并購中債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的承擔(dān)方式一、后者承擔(dān)《公司法》第175條規(guī)定：“公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。”公司合并后，合并的各方公司的股東，取得經(jīng)合并而存續(xù)或另立的公司的股東資格。最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》作了進一步的細化。具體規(guī)定，企業(yè)吸收合并后，被兼并企業(yè)的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由兼并方承擔(dān)。企業(yè)進行吸收合并時，參照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企業(yè)吸收合并后，債人就被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人(出資人)隱瞞或者遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴兼并方的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該筆債權(quán)，兼并方在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再行向被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人(出資人)追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該筆債權(quán)，則兼并方不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人(出資人)。企業(yè)新設(shè)合并后，被兼并企業(yè)的債務(wù)由新設(shè)合并后的企業(yè)法人承擔(dān)。企業(yè)吸收合并或新設(shè)合并后，被兼并企業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理而未辦理工商注銷登記，債券人起訴被兼并企業(yè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)兼并后的具體情況，告知債權(quán)人追加責(zé)任主體，并判令責(zé)任主體承擔(dān)民事責(zé)任。一收購方式實現(xiàn)對企業(yè)控股的，被控股企業(yè)的債務(wù)，仍由其自行承擔(dān)。但因控股企業(yè)抽逃資金、逃避債務(wù)，致被控股企業(yè)無力償還債務(wù)的，被控股企業(yè)的債務(wù)則由控股企業(yè)承擔(dān)。第一，企業(yè)改制后，面對原有債務(wù)，我們首先要確定的便是債務(wù)承擔(dān)的主體.正確確定債務(wù)的承擔(dān)主體，是處理企業(yè)改制后原有債務(wù)承擔(dān)問題的關(guān)鍵，根據(jù)法律、法規(guī)和當(dāng)前企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的客現(xiàn)實際，除當(dāng)事人另有約定外，被改制企業(yè)改制前的債務(wù)原則上應(yīng)由改制后接受被改制企業(yè)資產(chǎn)的企業(yè)法人承擔(dān)。不論企業(yè)改制采取何種形式，從法律上看，無非是企業(yè)法人的終止、變更和重新設(shè)立，原企業(yè)的資產(chǎn)包括債權(quán)債務(wù)總有新的承繼者。如企業(yè)實行公司制、股份合作制改造后，其資產(chǎn)被改制后的有限責(zé)任公司、股份有限公司或股份合作制企業(yè)接受;承擔(dān)債務(wù)式企業(yè)兼并，兼并企業(yè)以承擔(dān)被兼并企業(yè)債務(wù)為條件接受財產(chǎn);購買式企業(yè)兼并中，被兼并企業(yè)的債務(wù)已列入購買的價格之中隨被兼并企業(yè)的財產(chǎn)整體歸屬于兼并企業(yè);吸收方式企業(yè)兼并，被兼并企業(yè)所有人將財產(chǎn)(包括債權(quán))減去債務(wù)的價值，作為股金投入兼并企業(yè)，而成為兼并企業(yè)的一個股東，被兼并企業(yè)的財產(chǎn)也歸入兼并企業(yè);控股式兼并，兼并企業(yè)僅取得被兼并企業(yè)出讓的部分股權(quán)，被兼并企業(yè)作為經(jīng)濟實體仍然存在，實際上是改造成股份制企業(yè)，原有資產(chǎn)仍為被兼并企業(yè)擁有。企業(yè)法人擁有獨立的財產(chǎn)是其具有法律人格的基礎(chǔ)和前提條件，是企業(yè)法人獨立享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)：法人以其全部財產(chǎn)作為從事民事活動的一般擔(dān)保，并以具體財產(chǎn)償還債務(wù)。由接受被改制企業(yè)資產(chǎn)的企業(yè)法人承擔(dān)被改制企業(yè)的債務(wù)，是法人獨立財產(chǎn)制度的客觀要求，有利于維護市場交易信用和最大限度地保護債權(quán)人的合法權(quán)益。同時。在改制實踐中，無論是實行企業(yè)兼并、出售，還是股份制改造，一般都是在對包括債權(quán)債務(wù)在內(nèi)的企業(yè)凈資產(chǎn)進行評估的基礎(chǔ)上，通過作價、折股、轉(zhuǎn)股方式實行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的。凡納入企業(yè)資產(chǎn)的原企業(yè)債務(wù)由改制后的企業(yè)承擔(dān)，不違反該企業(yè)及其投資者的意愿，更不存在損害該企業(yè)其他股東利益的問題。因此，各地政府在有關(guān)改制的規(guī)范性文件以及具體操作過程中，一般都明確規(guī)定或約定企業(yè)改制后，原企業(yè)債權(quán)債務(wù)全部由改制后的企業(yè)承擔(dān)。由改制后的企業(yè)承擔(dān)改制企業(yè)的債務(wù)，是具有法律或法理依據(jù)的。承擔(dān)債務(wù)式、購買式和吸收股權(quán)式企業(yè)兼并實際上就是企業(yè)合并中的吸收合并，脫殼經(jīng)營等形式的企業(yè)分立改制，符合企業(yè)分立的特征。企業(yè)法人的合并與分立是企業(yè)變更的一種特殊形式。關(guān)于企業(yè)合并與分立后債務(wù)的承擔(dān)，《民法通則》第44條第2款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。”公司法規(guī)定得更為明確，即公司分立前的債務(wù)按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān);公司合并的，由存續(xù)公司或新設(shè)立公司承繼原合并各方的債權(quán)債務(wù)。采用增量吸股、存量轉(zhuǎn)股、先轉(zhuǎn)后還等吸股方式。使企業(yè)由單一的全民或集體投資改組為混合所有制的股份制企業(yè)、有限責(zé)任公司改組為股份有限公司，只是企業(yè)法人組織形式或投資主體發(fā)生了變更，并不中斷法人人格的同一性。變更后的企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其變更前的債務(wù);控股式企業(yè)兼并的法律后果是將被兼并企業(yè)改組為股份制企業(yè)，企業(yè)作為發(fā)起人或股東之一，與其他企業(yè)組建有限責(zé)任公司或股份有限公司實質(zhì)上是企業(yè)的新設(shè)合并和股份制改造。托管經(jīng)營是效益較好的企業(yè)受行政委派或與虧困企業(yè)商定，利用自身的技術(shù)和資金優(yōu)勢，在一定時間內(nèi)代為經(jīng)營虧因企業(yè)的一種經(jīng)營方式。托管經(jīng)營與承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營(公有民營)一樣，嚴(yán)格地說只是企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)變，不涉及企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，企業(yè)法入主體沒有發(fā)生變化，因而故托管企業(yè)在托管前的債務(wù)應(yīng)繼續(xù)由被托管企業(yè)承擔(dān)。小型國有、集體企業(yè)通過協(xié)商定價、招標(biāo)投標(biāo)等形式，將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他法人或其地自然人，由購買者按個體工商戶或獨資、合伙形式的私營企業(yè)經(jīng)營的。企業(yè)法人實體不再存續(xù);購買者經(jīng)營的個體經(jīng)濟組織和私營企業(yè)，不具備法人資格，與原企業(yè)存在法律人格上的根本區(qū)別。不能成為原企業(yè)權(quán)利、義務(wù)的承繼者。原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由主管部門負(fù)責(zé)清償。這是上述原則的例外。至于企業(yè)出售后實行兼并或改組為股份制企業(yè)(即先售后股)的，企業(yè)出售只是改制的一個環(huán)節(jié)，其法律后果應(yīng)與購買或企業(yè)兼并或股份制改造相同。需要指出的是，工商注冊登記是企業(yè)法人設(shè)立、變更、終止的程序要件。有無經(jīng)過工商注冊登記應(yīng)作為企業(yè)改制是否最終完成的重要標(biāo)志。在審理破改制企業(yè)改制前的債務(wù)案件過程中，凡企業(yè)改制后已進行工商變更、設(shè)立登記的，應(yīng)以新企業(yè)為訴訟主體，判令其以所有財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任;凡企業(yè)改制后尚未進行工商變更、注銷、設(shè)立登記的，仍應(yīng)以原依法核準(zhǔn)登記的改制企業(yè)為訴訟主體，并以原有資產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，其中該企業(yè)的財產(chǎn)占有權(quán)實際已發(fā)生轉(zhuǎn)移的，應(yīng)將取得該企業(yè)財產(chǎn)的企業(yè)、單位或自然人作為共同被告，以其所取得的企業(yè)財產(chǎn)為限共同承擔(dān)責(zé)任。第二，債務(wù)承擔(dān)約定效力的認(rèn)定根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司決定分立的，對于分立前的債務(wù)清償責(zé)任，一般應(yīng)當(dāng)由分立后存續(xù)的兩個或兩個以上的企業(yè)（公司）承擔(dān)連帶責(zé)任，此時該債務(wù)屬于連帶之債；如果企業(yè)（公司）分立前與債權(quán)人達成債務(wù)分擔(dān)協(xié)議約定按比例承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的，此時該債務(wù)屬于按份之債。而當(dāng)企業(yè)兼并時，是指兩個或者兩個以上企業(yè)合并為一個企業(yè)。兼并方式包括吸收合并、新設(shè)合并以及控股子公司三種。（1）吸收合并中被兼并企業(yè)的債權(quán)債務(wù)糾紛訴訟主體的確定。吸收合并時指吸收方與被吸收方合并為一個企業(yè)或公司，而被吸收方喪失獨立的法人資格并被注銷，成為吸收方的一部分的兼并方式。吸收合并的結(jié)果是被吸收合并的企業(yè)喪失民事法律主體資格，成為吸收合并方財產(chǎn)的一部分。因此在該類訴訟中，企業(yè)吸收合并后，被兼并企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由兼并方承擔(dān)。（2）新設(shè)合并中被合并企業(yè)各方債權(quán)債務(wù)糾紛訴訟主體的確定。新設(shè)合并即被合并的企業(yè)或公司都喪失獨立的法人資格，而成為新設(shè)立的公司或企業(yè)的一部分的兼并方式。在新設(shè)合并中，兩個或兩個以上的被合并方都喪失獨立的法人資格。因此在此類訴訟中，企業(yè)新設(shè)合并后，被兼并企業(yè)的債務(wù)由新設(shè)合并后的企業(yè)法人承擔(dān)。（3）控股子公司債務(wù)糾紛訴訟主體的確定。股份公司通過控股的方式兼并其他公司，使其成為它的子公司的，該子公司被控股之前與第三人所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在其被控股后，引發(fā)的債權(quán)債務(wù)糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，以收購方式實現(xiàn)對企業(yè)控股的，被控股企業(yè)的債務(wù)，仍由其自行承擔(dān)；但因控股企業(yè)抽逃資金，逃避債務(wù)，致使被控股企業(yè)無力償還債務(wù)的，被控股企業(yè)的債務(wù)則由控股企業(yè)承擔(dān)?！豆痉ā返?75條，公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。后者承擔(dān)，潛在的隱性的債務(wù)會帶來較大的風(fēng)險。二、前者承擔(dān)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)起原有的債權(quán)和債務(wù)。雖然法律規(guī)定是前者承擔(dān)，但是在目標(biāo)企業(yè)于注銷后發(fā)生的潛在債務(wù)，如環(huán)境污染。吸收合并后，如果被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人故意隱瞞或者遺漏被兼并企業(yè)債務(wù)引發(fā)糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛那件若干問題的規(guī)定》，企業(yè)進行吸收合并時，參照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該筆債權(quán)，在企業(yè)吸收合并后，債權(quán)人就被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或者遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴兼并方的，兼并方在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再行向被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）追償；如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該筆債權(quán)，則兼并方不承擔(dān)民事責(zé)任，人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）。三、按約定承擔(dān)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，各方可以對目標(biāo)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)進行約定處理，無論是股權(quán)并購還是資產(chǎn)并購，外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人都可以對被并購境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處置另行達成協(xié)議，但該協(xié)議不得損害第三人利益和社會公共利益。對被改制企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)，應(yīng)允許當(dāng)事人通過約定來解決。1989年國家體改委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》第9條規(guī)定：“確定底盤價格前，要對被出售企業(yè)原有債權(quán)債務(wù)進行清理，隨企業(yè)出售轉(zhuǎn)移給購買的單位和個人，并由有關(guān)方面簽訂合同予以確認(rèn)?！睂嵺`中關(guān)于改制企業(yè)債務(wù)承擔(dān)的約定，主要有債務(wù)的轉(zhuǎn)讓和債務(wù)的分擔(dān)兩類。債務(wù)的轉(zhuǎn)讓是債務(wù)承擔(dān)主體的變更。債務(wù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意是民法的基本原理。對此，《民法通則》第91條有明確的規(guī)定，即：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的;應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利?！薄逗贤ā芬沧龀隽讼鄳?yīng)的新規(guī)定。債務(wù)的分擔(dān)約定多出現(xiàn)于企業(yè)分立協(xié)議中。對分立后的企業(yè)對原企業(yè)債務(wù)的分擔(dān)應(yīng)否經(jīng)債權(quán)人同意，我國僅有公司法和部分關(guān)于股份合作制企業(yè)的行政規(guī)章中有規(guī)定。《公司法》規(guī)定，公司分立時應(yīng)事先對公司債務(wù)的承擔(dān)作出決定，并以書面形式或公告三次的方式通知各債權(quán)人，簽訂清償債務(wù)的協(xié)議，債權(quán)人提出異議的，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保，不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔(dān)保的，公司不得分立。公司分立前的債務(wù)按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。1994年勞動部、國家體改委、國家稅務(wù)總局、國家國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《勞動就業(yè)服務(wù)企業(yè)實行股份合作制規(guī)定》第43條與公司法上述規(guī)定的基本精神是一致的。盡管上述法律、行政規(guī)章調(diào)整的是股份制企業(yè)，但是，所體現(xiàn)的債權(quán)人的債權(quán)不因企業(yè)分立而失去保障的精神，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定企業(yè)改制行為是否合法、規(guī)范的依據(jù)之一。四、法律約束1．合同自由仍是現(xiàn)代合同法的基本原則，但合同自由要受到一定的限制，不能簡單的以合同自由為由肯定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓特約的效力。2．基于債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓所具有的多種功能，從鼓勵交易原則出發(fā)，應(yīng)允許債權(quán)作為交易客體進行自由轉(zhuǎn)讓，并盡量減少對債權(quán)轉(zhuǎn)讓所施加的限制。對于當(dāng)事人間所達成的禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓特約的效力應(yīng)進行合理、適度的限制。3．對禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓特約效力的限制應(yīng)采取《國際商事合同通則(2004)》第9.1.9條的做法，通過承認(rèn)特約的內(nèi)部效力否定其外部效力的方式實現(xiàn)有關(guān)當(dāng)事方之間權(quán)利義務(wù)的合理配置。4．基于統(tǒng)一國際貿(mào)易法的需要，并由《通則》的示范法功能所決定，《通則》第9.1.9條的規(guī)定必將對各國合同法產(chǎn)生深遠影響。我國合同法也應(yīng)參照《通則》第9.1.9條的規(guī)定做相應(yīng)修改。第三章 實踐操作中的風(fēng)險防范與應(yīng)對第一節(jié) 目標(biāo)企業(yè)債務(wù)的風(fēng)險一、目標(biāo)企業(yè)價值評估風(fēng)險所謂目標(biāo)企業(yè)價值評估風(fēng)險是指在并購過程中，由于對目標(biāo)企業(yè)價值的評估而導(dǎo)致并購企業(yè)財務(wù)狀況出現(xiàn)損失的可能性。目標(biāo)企業(yè)的價值評估是并購交易的精髓，目標(biāo)企業(yè)的估價取決于并購企業(yè)對目標(biāo)企業(yè)未來收益的大小和時間預(yù)期。導(dǎo)致目標(biāo)企業(yè)價值評估風(fēng)險的因素主要包括：財務(wù)報表風(fēng)險；利潤預(yù)測風(fēng)險；貼現(xiàn)系數(shù)風(fēng)險。第一我國并沒有為并購這一行為提供良好的法律環(huán)境在資產(chǎn)的審查方法和并購后的后續(xù)工作等方面缺乏相應(yīng)的法律支持，這也給我國企業(yè)并購設(shè)置了許多障礙。并購方企業(yè)對目標(biāo)企業(yè)價值評估存在一定風(fēng)險、目標(biāo)企業(yè)在確定以后將持續(xù)經(jīng)營作為企業(yè)經(jīng)營的前提合理地對目標(biāo)企業(yè)的價值進行估算并以此作為雙方成交的底價、但是我國企業(yè)現(xiàn)有的財務(wù)報表還不能全面地反映企業(yè)所有的經(jīng)濟價值也無法準(zhǔn)確地計量企業(yè)未來可能存在的資產(chǎn)風(fēng)險或企業(yè)負(fù)債、另外一些企業(yè)采用資產(chǎn)證券化等手段進行表外融資、其目的就是為了避免融資行為而引起的財務(wù)狀況惡化會在報表中反映出來、這將會直接干擾企業(yè)的價值評估并購方企業(yè)沒有明確認(rèn)識目標(biāo)企業(yè)的價值評估目的、常會將目標(biāo)企業(yè)價值評估與企業(yè)的資產(chǎn)價值混同、有些企業(yè)甚至直接采用資產(chǎn)負(fù)債表中的凈資產(chǎn)價值、并將其作為交易價格、這直接造成目標(biāo)企業(yè)價值評估存在嚴(yán)重的風(fēng)險二、流動性風(fēng)險并購占用并購企業(yè)大量的流動性資源，將導(dǎo)致并購企業(yè)資產(chǎn)的流動性降低。并購后，并購企業(yè)可能由于債務(wù)負(fù)擔(dān)過重，缺乏短期融資，導(dǎo)致出現(xiàn)支付困難。當(dāng)并購企業(yè)采取現(xiàn)金收購時，首先考慮的是資產(chǎn)的流動性。流動資產(chǎn)和速動資產(chǎn)的質(zhì)量越高，變現(xiàn)能力越強，并購企業(yè)越能順利、迅速地獲取收購資金。這同時也說明，并購活動占用了企業(yè)大量的流動性資源，從而降低了并購企業(yè)對外部環(huán)境變化的快速反應(yīng)和調(diào)節(jié)能力，增加了企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。三、融資風(fēng)險并購的融資風(fēng)險主要是指能否按時足額地籌集到資金，保證并購的順利進行，如何利用企業(yè)內(nèi)部和外部的資金渠道在短期內(nèi)籌集到所需的資金是關(guān)系到并購活動能否成功的關(guān)鍵。并購對資金的需要決定了企業(yè)必須綜合考慮各種融資渠道。如果企業(yè)進行并購只是暫時持有，待適當(dāng)改造后重新出售，這就需要投入相當(dāng)數(shù)量的短期資金才能達到此目的。這時可以選擇資本成本相對較低的短期借款方式，但還本付息的負(fù)擔(dān)較重，可能會陷入財務(wù)危機。如果買方是為了長期持有目標(biāo)公司，就要根據(jù)目標(biāo)企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)及其持續(xù)經(jīng)營的資金需求，來確定收購資金的具體籌集方式。并購企業(yè)應(yīng)針對目標(biāo)企業(yè)負(fù)債償還期限的長短，維持正常的營運資金，使投資回收期與借款種類相配合，合理安排資本結(jié)構(gòu)。融資工具匱乏加大了融資支付風(fēng)險。融資支付風(fēng)險指的是能否按時籌集到足夠的交易所需資金。資金的數(shù)額量、籌措方式與并購方的支付方式有關(guān)并購企業(yè)支付方式由融資能力決定、正確的融資方式有助于并購企業(yè)的并購行為。由于我國市場經(jīng)濟起步較晚、所使用的金融工具也較落后、限制了國企并購重組行為的發(fā)展、并且造成融資支付方式單一的不良后果。從外源融資方式來看、國家機關(guān)層層審批是我國采用的核準(zhǔn)制股票發(fā)行機制、即使是企業(yè)已經(jīng)上市、但在增資擴股中仍要受到法律的約束。另外我國法律規(guī)定、發(fā)行債券的主體只能是重點國有企業(yè)和上市公司、而有資格發(fā)行債券的國企只能是一些關(guān)系國計民生的較大企業(yè)和基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)企業(yè)。在這樣的情形之下、企業(yè)單憑一己之力是難以將問題從根本上解決的。第二節(jié) 目標(biāo)企業(yè)債務(wù)的應(yīng)對一、盡職調(diào)查（一）對目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)報表進行審查目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)報表是并購過程中首要信息來源與重要價值評估依據(jù)。其數(shù)據(jù)的真實性對評估結(jié)果有著重要作用。因此，為了防范價值評估風(fēng)險，首先就要對目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)報表審查。對目標(biāo)企業(yè)的各項資產(chǎn)、負(fù)債進行清理。評價目標(biāo)企業(yè)的會計計量和確認(rèn)及會計處理方法是否符合相關(guān)準(zhǔn)則和規(guī)定，財務(wù)狀況、財務(wù)比率是否恰當(dāng)，是否有人為操縱利潤的情況。并購企業(yè)在選擇目標(biāo)企業(yè)時,對目標(biāo)企業(yè)未進行盡職調(diào)查,或由于盡職調(diào)查工作的局限性等原因,使并購企業(yè)未能充分對目標(biāo)企業(yè)及其行業(yè)的深入了解,沒有發(fā)現(xiàn)目。標(biāo)企業(yè)存在的經(jīng)營、資產(chǎn)、債務(wù)、法律訴訟、對外擔(dān)保等問題,將會導(dǎo)致并購企業(yè)對目標(biāo)企業(yè)價值判斷錯誤。因此,并購前進行盡職調(diào)查是掌握信息的重要途徑,是企業(yè)并購業(yè)務(wù)中最重要環(huán)節(jié)之一,是企業(yè)并購中最基本的風(fēng)險預(yù)防手段,關(guān)系到整個企業(yè)并購的成敗。只有充分掌握信息,才能將并購風(fēng)險化解在風(fēng)險發(fā)生之前。（二）采用恰當(dāng)?shù)墓纼r方法合理確定目標(biāo)企業(yè)的價值目標(biāo)企業(yè)的估值定價是非常復(fù)雜的，一般需要各種估價方法進行綜合運用，采用不同的價值評估方法對同一目標(biāo)企業(yè)進行評估，可能會得到不同的并購價格。并購企業(yè)可根據(jù)并購動機、并購后目標(biāo)企業(yè)掌握資料信息的充分與否等因素來決定采用合適的評估方法。常用的方法有清算價值法、市場價值法、現(xiàn)金流量法?？傊?，對目標(biāo)企業(yè)的價值評估應(yīng)當(dāng)根據(jù)并購的特點，選擇較為恰當(dāng)?shù)牟①徆纼r模型。一般而言，企業(yè)并購的債務(wù)風(fēng)險包括對資產(chǎn)的評估失實、被兼并方隱瞞和遺漏債務(wù)等。作為并購的基本的程序之一，資產(chǎn)的評估和債務(wù)的統(tǒng)計實際上也是避免債務(wù)風(fēng)險的主要手段。對債務(wù)的統(tǒng)計主要依據(jù)是被并購企業(yè)的會計帳簿等資料，但準(zhǔn)確評估被兼并方資產(chǎn)價值和債務(wù)的前提是會計資料的準(zhǔn)確性。如被兼并方提供虛假的財務(wù)會計資料，給兼并方造成損失的，兼并方可向并購協(xié)議的另一方當(dāng)事人要求索賠;或者行使撤銷權(quán)，撤銷有關(guān)并購協(xié)議。企業(yè)并購的另一必要程序是公告。因企業(yè)的并購必然涉及被兼并方資產(chǎn)的處理，不可避免的對債權(quán)人的實質(zhì)性造成影響。因此債權(quán)人應(yīng)有知情權(quán)?！豆痉ā芳匆?guī)定，公司合并的，應(yīng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公告程序一定程度上可以防范被兼并方隱瞞或遺漏債務(wù)，使債務(wù)相對更確定化。債務(wù)清理不應(yīng)僅限于既有財務(wù)資料，而是要進行綜合的評價。一方面要考慮到資產(chǎn)在并購過程中可能減損、貶值的情形，對資產(chǎn)交換價值與其現(xiàn)值、可能盈利進行全盤考慮;另一方面還要考慮隱性債務(wù)存在。之所以稱之為隱性債務(wù)，原因在于一方面其不會像應(yīng)付賬款等債務(wù)一樣直接在會計賬簿中體現(xiàn)，甚至在并購過程中根本不會表現(xiàn)出來;另一方面其只是有發(fā)生的可能，并非確定會發(fā)生。但在債務(wù)的清理的過程中，對此應(yīng)予充分考慮。綜上所述，企業(yè)并購是一個包含了商業(yè)策略、經(jīng)濟核算和法律論證等各方面內(nèi)容的綜合性過程。為了防范相應(yīng)的風(fēng)險，在并購的過程中，應(yīng)由會計、法律等方面專業(yè)人員的參與，綜合論證、防范風(fēng)險。文件審查與現(xiàn)場訪談相結(jié)合，以發(fā)現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)債務(wù)帶來的風(fēng)險、評估目標(biāo)企業(yè)的償債能力（資產(chǎn)并購）。（三）資產(chǎn)評估方法1、必須與評估對象相一致資產(chǎn)評估過程中，任何一種評估方法的選擇，都有其相對應(yīng)的評估對象。評估對象所有的資產(chǎn)的不同，他所要求的評估方法也有區(qū)別。站在評估對象的角度，成本法、收益法和市場法都能使用，這種分析問題的方法，就是依據(jù)參照物的可求性來得到的。從評估對象上來選用評估方法，來估算資產(chǎn)價值，和估價的標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)。由于各種的方法有著實現(xiàn)不同要求的功能，所以，就必須要找到此評估方法需要的基本的要素。在這幾種方法中，要找到主觀與客觀，先進性與合理性的關(guān)系，來選擇自己認(rèn)為最合理的評估方法。2、要嚴(yán)格與評估標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)評估標(biāo)準(zhǔn)決定了評估的價值與類型，每一種的評估方法都有著相應(yīng)的數(shù)據(jù)來源，有著特定的價格影響因素，所以，在對資產(chǎn)進行評估中，數(shù)據(jù)，資料的獲取，處理以及反洗等，都有著不同的和一定的要求，并采取與其相對應(yīng)的評估方法。3、要受客觀現(xiàn)實條件,特別是數(shù)據(jù)和信息資料的制約因為在進行評估操作中，必然會涉及到采用的各種的方法，但在各種方法在被執(zhí)行過程中，都要滿足其一定的條件。也都要依據(jù)一些資料，數(shù)據(jù)進行分析，處理，無論采用那種方法進行評估，都要這些數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，以及自己能夠搜集到的各種資料，綜合各種分析后，決定要采取的評估方法。4、把資產(chǎn)納入不同評估途徑中統(tǒng)籌考慮對于一項資產(chǎn)的評估我們可以采用多種的方法，也可以從優(yōu)選擇。而且采用不同的方法的評估結(jié)果，也需要其他的方法進行驗證。一方面，我們?nèi)〉玫馁Y料，數(shù)據(jù)的適用性，另一方面，也決定于被評估資產(chǎn)本身的性質(zhì)。就如有一個活躍的市場，還要有一個適當(dāng)?shù)膮⒄瘴镆粯?，但由于現(xiàn)行價格的差異，以及參照物在時間，地域上或者功能上的不同，所以，采用現(xiàn)行市價的方法，很容易被人接受。對于一些難于獲得參照物的資產(chǎn)，我們一般來說會采用重置成本法，依據(jù)現(xiàn)有的條件，分別采取重置核算以及物價指數(shù)的核算，這樣經(jīng)過多方取證，多方參考得出的數(shù)據(jù)，才會是資產(chǎn)的最具合理的估算價值。綜上所述，我們看到無論使用任何的評估方法，都必須有著相應(yīng)的資料作為基礎(chǔ)，有著特定的環(huán)節(jié)，以及操作過程。但同時，由于各自的局限性的原因，使得整個評估過程以及結(jié)果都存在著很大的不確定性，所以，我們在實踐中，一定多方取證，多方研究，多種方法配合使用，達到令投資者滿意的結(jié)果。二、陳述與保證通過盡職調(diào)查并對債務(wù)進行分析,找出金額大、欠期長且容易出現(xiàn)訴訟的債權(quán)人,在簽訂正式并購合同前與這些債權(quán)人簽訂分批還款協(xié)議,特別是債務(wù)中近一半是欠母公司的,若母公司不接受分期還款的條件,投入力達公司的資金大部分將用來償還債務(wù),這將會面臨資金短缺,群達公司也只好放棄。另外,對于政府部門如:工商、稅務(wù)、國土、環(huán)保等,盡職調(diào)查時也作了詳細的調(diào)查,信息已經(jīng)掌握,將風(fēng)險降到可控范圍內(nèi)。并購活動前,公司沒有應(yīng)當(dāng)建立并購的內(nèi)控制度、建立相應(yīng)的監(jiān)督、檢查、考核與獎罰制度。成立專門的職能部門:并購活動前,公司成立專門的職能部門或?qū)Ｈ素?fù)責(zé)對并購目標(biāo)企業(yè)的信息收集、法律政策研究等工作。實施監(jiān)控制度:并購協(xié)議是規(guī)定企業(yè)并購各方權(quán)利和義務(wù)的最重要的法律憑證,因此,參與并購的各方都應(yīng)當(dāng)加強合同管理,監(jiān)控合同的實施程度和效果,并及時糾正可能即將出現(xiàn)的執(zhí)行偏差,釆取有效的措施防止可能出現(xiàn)的任何經(jīng)濟利益損失。假.如對方企業(yè)出現(xiàn)無法履約的現(xiàn)象,本方就應(yīng)該及時糾正和收集有利證據(jù),并通過法律渠道來維護自身利益。戰(zhàn)略制定是整個并購業(yè)務(wù)決策的開始,也是整個并購業(yè)務(wù)的指導(dǎo)方向。在并購實踐中,有些企業(yè)沒有制定并購戰(zhàn)略,并購業(yè)務(wù)是受某種環(huán)境或某種動因的影響而進行,并購后雙方戰(zhàn)略不匹配,難于形成協(xié)同效應(yīng),給企業(yè)帶來損失。因此。并購企業(yè)在決定并購之前一定要對自身并購動因有一個清楚的認(rèn)識,并且這種認(rèn)識是基于了解企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的基礎(chǔ)之上,這樣才能做到有的放矢。尤其是國有企業(yè)普遍存在產(chǎn)權(quán)界定不清,財產(chǎn)主體不明的現(xiàn)象。在這種情況下,產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由誰來決定,轉(zhuǎn)讓收益歸誰所有等問題都沒有明確。因此,對國有企業(yè)的并購,首要任務(wù)是產(chǎn)權(quán)界定,確定履行主辦企業(yè)職責(zé)的企業(yè)是誰,并購協(xié)議的簽訂者必須是具有主體資格的人,具有主體資格的人未必是目標(biāo)企業(yè)的直接投資者。否則,若存在權(quán)屬爭議或?qū)λ素敭a(chǎn)的侵犯,將給并購業(yè)務(wù)帶來意想不到的損失。雖然是對內(nèi)的約定，但仍然可以成為追究違約責(zé)任的鋪墊三、共管賬戶預(yù)留資金首先，最常用的債務(wù)解決方案，是將債務(wù)與資產(chǎn)同時剝離或置換，即將債務(wù)與相關(guān)資產(chǎn)捆綁，同時與另一方進行置換。這是實踐中比較有效的方式，尤其是對于那些原業(yè)務(wù)經(jīng)營難有發(fā)展前景的企業(yè)。從理論上來說，債務(wù)與資產(chǎn)同時剝離或置換在實際操作上是一種較為簡便的解決方案。整體置換以后，新進入企業(yè)的資產(chǎn)和公司債務(wù)問題將會得到徹底的解決，公司將會成為一個全新的業(yè)務(wù)主體，財務(wù)質(zhì)量、財務(wù)狀況也會發(fā)生根本性的改變。部分置換的操作過程更為簡易，但是往往只能短期改善公司的賬面財務(wù)狀況和表面資產(chǎn)質(zhì)量，很難從本質(zhì)上改變公司狀況。所以，要結(jié)合具體情形采取相應(yīng)措施以應(yīng)對。其次，實行債轉(zhuǎn)股。所謂債轉(zhuǎn)股，就是使債權(quán)人也參與企業(yè)，把債權(quán)人對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷ζ髽I(yè)的資本注入。通過債轉(zhuǎn)股，一方面減輕企業(yè)的償債負(fù)擔(dān)，另一方面也使投資人的不良資產(chǎn)有望轉(zhuǎn)為良性資產(chǎn)10%。近幾年，一些銀行與國有大中型企業(yè)間采用債轉(zhuǎn)股的方式，解決了許多企業(yè)長期飽受困擾其經(jīng)營活動的債務(wù)問題。實踐表明，采取債轉(zhuǎn)股的形式可以有效解決，企業(yè)并購中的債務(wù)重組問題。四、保險為解決上述問題，需要結(jié)合我國的國情采取一系列措施。第一，針對國有企業(yè)并購重組中涉及的嚴(yán)重財務(wù)風(fēng)險問題，應(yīng)采取防范措施重新定位國企并購行為中政府的職能。政府應(yīng)尊重現(xiàn)代企業(yè)的管理模式和規(guī)律，進行行政性協(xié)調(diào)和政策性指導(dǎo)，并為企業(yè)并購重組創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。2011年我國頒布了一系列相關(guān)的法律法規(guī)，中國證監(jiān)會也發(fā)布了上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法’，嚴(yán)禁利用職務(wù)便利進行股票內(nèi)幕交易，明確了(防范和懲治內(nèi)幕交易)的立法意圖。中國銀監(jiān)會的并購貸款管理條例規(guī)定，支持企業(yè)通過貸款的方式并購國內(nèi)外企業(yè)。筆者認(rèn)為，在此基礎(chǔ)上還應(yīng)制定出臺公司并購法，指導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)的并購重組行為。第二，實行債務(wù)豁免。在債務(wù)重組實踐中，資金豐厚的關(guān)聯(lián)企業(yè)或債務(wù)重組行動的發(fā)起方，可先將債權(quán)人對負(fù)債企業(yè)的債權(quán)買進，然后予以豁免比如鄭百文重組方案中的一項重要內(nèi)容，就是由三聯(lián)集團公司購買信達資產(chǎn)管理公司對鄭百文的部分債權(quán)，并在購買后對其債權(quán)全部豁免。與此同時，由于法律對債權(quán)人的利益給予優(yōu)先保護，在資產(chǎn)重組的實際操作過程中，為了提高企業(yè)債務(wù)重組的成功率，重組企業(yè)必須就債務(wù)的處置問題履行通知義務(wù)和償還義務(wù)。并購重組越來越成為我國國有企業(yè)改革的重要手段，成為企業(yè)做活做強的重要途徑。債務(wù)重組，不僅能明晰并購企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，還能提高并購企業(yè)的資產(chǎn)有效利用率，進一步增強企業(yè)的發(fā)展實力。黨的十五大就提出，國有資本要實行戰(zhàn)略性退出，引進外資、民資參與國有企業(yè)改革重組，發(fā)揮市場力量推動國企改革步伐國有企業(yè)將迎來新一輪并購重組的高潮為解決企業(yè)并購中的債務(wù)重組問題，應(yīng)盡快出臺公司并購法，使我國國有企業(yè)的并購重組能夠在法制化的軌道上更加順利地走下去。第四章絲綢公司訴安和公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓案第一節(jié)案件介紹2010年2月23日，最高人民法院以再審的方式審查了絲綢公司訴安和公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，給這個持續(xù)了七年的糾紛畫上了句號。該案關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的保證責(zé)任免除方式及效力成為了各法院審判的焦點所在，其中所涉及的在實踐中債權(quán)轉(zhuǎn)讓意思表示以及保證責(zé)任免除方式效力等諸多問題也值得我們在理論上做深入探討。申請再審人(一審、二審原告)：廣西壯族自治區(qū)絲綢進出口公司(以下簡稱絲綢公司)被申請人(一審、二審被告)：橫縣桂華繭絲綢有限責(zé)任公司(以下簡稱桂華公司)被申請人(一審、二審被告)：南寧大步廣告有限公司(以下簡稱大步公司)被申請人(一審、二審被告)：廣西安和投資置業(yè)有限公司(以下簡稱安和公司)第二節(jié)案件經(jīng)過2000年6月5日、7月4日、7月18日，中國銀行廣西分行(以下簡稱中國銀行)與廣西捷達實業(yè)進出口公司(以下簡稱捷達公司)約定捷達公司向中國銀行借款三筆，金額共計900萬元，并分別簽訂了三份借款合同。同時，中國銀行與廣西壯族自治區(qū)絲綢進出口公司(以下簡稱絲綢公司)分別簽訂相對應(yīng)的三份保證合同，約定絲綢公司為上述三筆借款提供連帶保證。然而在捷達公司借款期限屆滿后，捷達公司未能按照約定償還本金及相應(yīng)的利息，絲綢公司也未履行其在上述三份合同中的保證義務(wù)。經(jīng)催告后，捷達公司與絲綢公司均未如約履行，中國銀行遂訴至南寧市中級人民法院。2003年8月5日，南寧市中級人民法院判決捷達公司向中國銀行清償上述借款本金900萬元、利息及相應(yīng)的罰息，并由絲綢公司對捷達公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。絲綢公司在上訴期內(nèi)針對該判決提出上訴。2003年12月24日，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院以(2003)桂民二終字第139號民事判決：駁回上訴，維持原判。上述判決生效后，因債務(wù)人仍不履行相應(yīng)的義務(wù)，中國銀行向南寧市中級人民法院申請強制執(zhí)行，絲綢公司在償還中國銀行10萬元人民幣后，案件被中止執(zhí)行。2004年6月25日，中國銀行將其對捷達公司、絲綢公司享有的多筆債權(quán)連同對其他單位的債權(quán)以整體債權(quán)包方式轉(zhuǎn)讓給中國信達資產(chǎn)管理公司南寧辦事處(以下簡稱信達公司)。隨后，信達公司向南寧市中級人民法院申請變更訴訟主體。2006年8月23日，南寧市中級人民法院受理捷達公司申請破產(chǎn)一案。2007年5月23日，通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，核實信達公司的債權(quán)額為29760569．38元，并按清償比例受償約34萬元債權(quán)。2007年7月5日，南寧市中級人民法院作出裁定，宣告終結(jié)捷達公司破產(chǎn)還債程序，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償，捷達公司經(jīng)破產(chǎn)清算后于2007年7月20日被注銷。2007年10月9日，信達公司(甲方)將其受讓的上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給安和公司，雙方在簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》第十六條特別約定：“鑒于本標(biāo)的債權(quán)中捷達公司項目的保證人絲綢公司是委托人信達公司的主債務(wù)人，乙方(安和公司)承諾放棄追究捷達公司項目的保證人絲綢公司的保證責(zé)任和其他相關(guān)法律責(zé)任；乙方承諾在其與后手簽署的協(xié)議中要求后手也放棄該等權(quán)利，并不以任何方式向絲綢公司追究保證責(zé)任和其他相關(guān)法律責(zé)任?！?008年1月21同，信達公司與安和公司在《法治快報》刊登了債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告，公告稱信達公司將捷達公司的債權(quán)連同其他單位的債權(quán)以整體債權(quán)包的方式轉(zhuǎn)讓給安和公司，要求借款和相應(yīng)擔(dān)保人或借款人、擔(dān)保人的繼承人向安和公司履行還款義務(wù)，并未注明有特別約定。2008年3月l7同，根據(jù)安和公司的申請，南寧市中級人民法院裁定變更其為申請執(zhí)行人，并于2008年3月31日向絲綢公司送達恢復(fù)執(zhí)行和變更申請執(zhí)行人的裁定。2008年4月l同，安和公司將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓大步公司，但合同中沒有載明承諾放棄絲綢公司的保證責(zé)任和其他相關(guān)法律責(zé)任；同同，大步公司將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給桂華公司，該轉(zhuǎn)讓合同也沒有上述承諾放棄權(quán)利的內(nèi)容。以上二次債權(quán)轉(zhuǎn)讓均以公證郵寄送達《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》的方式通知絲綢公司。2008年4月7同，南寧市中級人民法院作出變更桂華公司為申請執(zhí)行人的民事裁定，并對絲綢公司的部分財產(chǎn)進行了處置。2008年7月17日，絲綢公司以桂華公司、大步公司、安和公司為被告，以信達公司為第三人，向南寧市中級人民法院提起訴訟，請求：1．確認(rèn)2007年10月9日信達公司與安和公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》有效；2．判決絲綢公司對安和公司及其后手大步公司，桂華公司不承擔(dān)連帶保證責(zé)任。另外，絲綢公司是國有企業(yè)。2008年5月5日，安和公司在《我司已嚴(yán)格履行合同義務(wù)的復(fù)函》聲明：在債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，考慮到該司在受讓該債權(quán)時對貴辦作出的關(guān)于放棄追究捷達公司保證人絲綢公司的保證責(zé)任和其他法律責(zé)任的承諾。因此，與大步公司簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的附件二對此特別聲明：該司已向貴辦承諾放棄追究捷達公司保證人絲綢公司的保證責(zé)任和其他法律責(zé)任，同時為了避免這些問題引起不必要的爭議，該司還特別要求大步公司向其做出承諾。二審中，絲綢公司表示，該司是在2008年4月份正式得到安和公司關(guān)于第十“絲綢公司訴安和公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓案”評析六條特別約定的內(nèi)容的通知。同時，信達公司提供了大步公司在2008年4月1日向安和公司作出的承諾書復(fù)印件，內(nèi)容主要是大步公司承諾理解特別約定的風(fēng)險，并自愿承擔(dān)由此造成的損失。一、一審判決南寧市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：安和公司在合同第十六條的特別約定符合當(dāng)事人意思自治原則且不違反法律禁止性規(guī)定，故該特別約定為合同有效條款。信達公司與安和公司刊登的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》沒有對特別約定進行披露，大步公司及桂華公司完全有理由相信安和公司受讓的債權(quán)當(dāng)然包括絲綢公司連帶清償責(zé)任在內(nèi)。安和公司與信達公司沒有履行承諾處分上述債權(quán)，在轉(zhuǎn)讓中沒有告知受讓后手有特別約定內(nèi)容，是安和公司對信達公司的違約行為，應(yīng)由安和公司承擔(dān)違約責(zé)任，由信達公司依據(jù)事實和法律另行解決。故確認(rèn)《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中關(guān)于絲綢公司的條款為有效條款；駁回絲綢公司的其他訴訟請求。二、二審判決廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：安和公司與信達公司簽訂了《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，并承諾其及其后手放棄追究絲綢公司的保證責(zé)任，這屬于債權(quán)人之間就債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題內(nèi)部達成的意思自治，在一系列債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，債權(quán)人之間并沒有就第十六條特別約定的有關(guān)內(nèi)容通知或者告知過絲綢公司，那么該特別約定就僅屬于債權(quán)人之間的內(nèi)部意思表示，對債務(wù)人絲綢公司不產(chǎn)生免責(zé)的法律效力。遂駁回絲綢公司的訴訟請求。三、再審判決最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，絲綢公司的連帶保證責(zé)任系由已生效的廣西壯族自治區(qū)高級人民法院判決確定為合同之債。信達公司與安和公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》第十六條作出了特別約定，該特別約定是信達公司與安和公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中對權(quán)利義務(wù)進行的變更?！秱鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同》的簽訂，在信達公司與安和公司之間設(shè)立了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，排除了安和公司的本案權(quán)利也排除了絲綢公司的債務(wù)。受讓人安和公司再轉(zhuǎn)讓時，后手受讓人大步公司、桂華公司不能取得大于前手安和公司的合同權(quán)利?！秱鶛?quán)轉(zhuǎn)讓公告》并非合同，所以并未使信達公司與安和公司之間設(shè)立的有別于《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》亦不同于物權(quán)登記，不產(chǎn)生類似于物權(quán)登記的公示效力。當(dāng)《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》登載的內(nèi)容與《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》不一致時，尤其是債權(quán)轉(zhuǎn)讓人信達公司并未申明放棄或者變更《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中的上述條款，則應(yīng)當(dāng)以《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定為準(zhǔn)?！秱鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同》第十六條約定的有關(guān)內(nèi)容，對絲綢公司產(chǎn)生免責(zé)的法律效力。因此，安和公司、大步公司、桂華公司均不能依據(jù)《債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》向