2024年法律知識法治建設知識競賽-建設工程司法解釋知識筆試考試歷年高頻考點試題摘選含答案第1卷一.參考題庫(共75題)1.如果有一工程，發(fā)包人指定分包專業(yè)工程，但發(fā)包人要求該分包工程需由總包方同分包人簽訂分包合同，總包方收取一定的配合費、管理費。該分包工程的工程款和總包收取的費用均進入總包合同價款，總包承擔的責任（包括質(zhì)量缺陷、工期延誤）均進入總包合同。如果按照目前的《司法解釋》，總包人是否可以不承擔該指定分包工程質(zhì)量缺陷、工期延誤的責任？2.有一個工程，在業(yè)主沒有施工許可證的情況下，就開始施工，目前主體已施工完畢，因為施工許可證至今未辦理，使工程主體到目前不能驗收。合同約定為基礎完工支付60%工程款，主體封頂支付80%工程款，全部竣工經(jīng)審核完支付95%工程款?，F(xiàn)業(yè)主資金困難，業(yè)主并未按合同規(guī)定支付完主體工程款，并且工程從開工到目前為止，中間停工二次。請問：現(xiàn)在我方（施工單位）能否以業(yè)主沒有施工許可證為理由，以目前完成量結算，并要求解除施工合同？3.未經(jīng)驗收即強行使用，發(fā)包人可否以工程未經(jīng)驗收、存在質(zhì)量問題為由拒付工程款？4.某工程項目在招標文件中沒有條款表明發(fā)包方對材料、設備在采購中進行指定廠家和參與定價，中標后簽訂的合同是承包方包工包料，但在實際履行中發(fā)包方確實對大部分材料指定了廠家，發(fā)包方的行為是否對承包方有侵權行為，承包方如何處理？5.九八年期間已竣工驗收交付使用的工程，但是發(fā)包方至今不將工程造價送審，致使承包人工程款未能結算。請問：承包方現(xiàn)在起訴要求發(fā)包方支付工程價款，是否超過了訴訟時效？6.將聯(lián)系單、催款報告，結算報告等簽證遞交給發(fā)包人，發(fā)包人不簽回執(zhí)怎么辦？用特快專遞寄過去是否視作收到？7.總包單位將一個單位工程中的某一部分（如：打樁工程、鋁合金門窗工程）分包給有相應資質(zhì)的專業(yè)施工隊伍，這樣的分包合同是否有效？8.《合同法》實施以前工程欠款可否適用工程價款優(yōu)先受償權？9.司法解釋第10條，規(guī)定當事人對欠付工程款利息標準有約定的，按照約定處理，如果雙方?jīng)]有約定是否支付利息，法院是否會支持承包人的利息主張？10.甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司于2000年簽訂施工合同，約定質(zhì)保期：屋面工程為三年。該工程于2001年7月竣工驗收。由于甲方未付清余款，乙方于2005年8月起訴要求支付余款及保修金。甲方答辯，國務院的《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，工程保修期屋面工程不低于五年，該工程沒有達到保修期，不應支付保修金。法院支持了甲方的答辯意見。問：這樣處理合適嗎？11.工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？12.關于競價談判：A、B、C、D四家單位參與招投標，開標后，評標委員會確定A、B為中標侯選人，招標人與A、B另行進行實質(zhì)談判，重新制作標書，最終A中標。請問： （1）第二次談判排除C、D參與，C、D有權提起異議嗎？ （2）B有權就招標程序不合法提起異議，主張A中標無效嗎？ （3）A中標后，不愿以第二輪談判報價簽訂合同，應負違約責任還是締約過失責任？13.各方蓋章的會議紀要可否視為合同的補充？14.簽訂合同時無設計圖紙，是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價？15.關于司法解釋第二十四條：建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，煩請解釋“施工行為地”。16.開發(fā)商與施工單位簽訂了包工包料的施工合同，約定由施工單位墊資至地上三層，可是施工單位沒有資金，所有主材均由開發(fā)商購進。簽合同時，取費標準超過施工單位的承建資質(zhì)。在施工中，施工單位負責人以私人名義，采用非正常手段，脅迫開發(fā)商（無證據(jù)）與之簽訂了該項目的轉讓合同（一分錢未付即取得該項目所有權）。但未到有關部門辦理變更手續(xù)，不知該轉讓合同是否有效，開發(fā)商能否解除施工合同？17.工程項目經(jīng)理部對外簽定的分包合同，如何認定其效力？18.目前建設市場上的低價中標及掛靠工程雙方自愿簽訂了合同，如今后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題或幾十年后發(fā)現(xiàn)主體質(zhì)量問題，人事也變動了，承包人的法定代表應負何責任？項目經(jīng)理等其他人呢？19.未取得施工許可證對工期起算的影響？20.實際施工人起訴轉包人主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？因為實際施工人是給農(nóng)民工發(fā)工資，其一般不上稅。21.甲企業(yè)（發(fā)包方）與乙建筑公司（承包方）簽訂了一份建筑工程合同，在履約過程中，甲、乙雙方產(chǎn)生糾紛，工程未完全履行完畢即停止。乙方訴至法院要求按法律規(guī)定結算，在審理中，發(fā)現(xiàn)甲方不具有土地使用權證及建設工程規(guī)劃許可證。請問：合同是否有效？如果合同完全是由于甲方的原因導致無效，乙方的工程款結算中是否應包括合理的利潤在內(nèi)？22.發(fā)包人最好通過何種途徑能很便捷地取得總包人轉包的證據(jù)？23.依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件”的如何處理？“不予答復”又當如何理解？24.有一工程由于工期原因，需要冬天施工，施工單位編制了冬施方案，監(jiān)理工程師同意簽字蓋章，建設單位雖未反對但未書面同意，到結算時，建設單位不同意因冬施增加的費用，這時此種情況施工單位如何主張權利？25.合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？《司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用？標準是否有限制？26.施工合同的補充協(xié)議是否需要備案？27.工程因建設單位進度款不到位而中途停工多次，且最終成為爛尾工程，最后一次停工時已超過合同約定竣工日期六個月。問：施工企業(yè)能否行使優(yōu)先受償權？“如何行使”？28.某一建設工程沒有取得建設工程施工許可證，那么開工日期如何確定？29.若施工合同中約定，履約保證金于竣工驗收合格之日返還，請問：該保證金返還是否受訴訟時效限制？能否以物上請求權來抗辯不受訴訟時效限制，可隨時要求業(yè)主返還保證金？30.建設工程合同的發(fā)包方不支付工程款，承包方向法院起訴，申請財產(chǎn)保全。在法院查封發(fā)包方的商品房以后，發(fā)包方向法院僅提供了其與案外人簽訂的商品房買賣合同，沒有其他證據(jù)，案外人也未到庭提出異議，法院能否據(jù)此予以解封？31.裝修工程與裝飾工程是一回事嗎？將舊樓屋面掀掉重新建一個屋頂還是裝修工程嗎？32.司法解釋第17條規(guī)定可以對欠付工程款要求計息，除此之外是否還可以主張違約責任，該違約責任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點一）支付違約金？該主張是否突破了我國民事責任中只允許“填補損失”（不包括《消費者保護法》）的舊規(guī)？33.下面的情況，應如何理解：房屋產(chǎn)權人將房屋出租給承租人后，承租人依據(jù)約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積15000平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權人解除了租房合同，承租人未支付裝修費并人間蒸發(fā)。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權為由向房屋產(chǎn)權人主張權利？能否參照司法解釋第26條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。34.施工總承包單位主體發(fā)生變更，原施工總承包單位變更后的施工總承包單位與建設單位已簽訂三方債權債務全權轉讓協(xié)議，但未通知相關分包單位，分包單位是否可以仍向原施工單位主張債權？35.建設工程《示范合同》中關于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有提交變更價款的專項報告，但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？36.承包人以簽約時自己資質(zhì)不夠為由，主張合同無效，從而要求否定原來合同價，以現(xiàn)行市場價進行審價，并要求發(fā)包方按審價的結果支付工程款，發(fā)包人應該如何應對？37.發(fā)包人指定分包商分包，審計結算該不該算分包部分費用？這部分由誰保修？38.變更聯(lián)系單，簽證單，發(fā)送業(yè)主，但不能在規(guī)定時間內(nèi)簽復，合同規(guī)定默認，試問有什么方法什么途徑，能使法律認可？39.承包方按中標價固定方式包死的方式承包，當市場和施工環(huán)境發(fā)生較大變化，如鋼材大幅度上漲，但發(fā)包方不同意調(diào)整材料差價，承包方能否按“情勢變更原則”追加價格？40.建設工程合同糾紛約定仲裁，司法解釋是否可突破，選擇法院裁決？41.工程項目竣工驗收后，施工單位向建設單位提交了竣工結算報告，建設單位對施工單位提交的結算書審定是否有時間期限？42.現(xiàn)在有一種情況，在施工當中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？43.省、市投資的標的物，能否行使優(yōu)先權，如何行使？44.某工程經(jīng)過招標，某施工單位（在招標過程中，建設單位已壓價）中標后進場施工，在簽訂建設工程施工合同時，建設單位又強行提出二次壓價，某施工單位不予認可，所以雙方未簽訂書面的建設工程施工合同，現(xiàn)工程主體已近封頂，建設單位亦按照約定按施工單位已完工程量進行付款，因未簽訂建設工程施工合同，施工許可證未辦證，工程不能辦理竣工備案手續(xù)。此種情況下，某施工單位應該采取什么措施進行應對？需要收集的材料大致幾類？月度報量建設單位惡意壓價，拖欠進度款，則月度進度款利息如何計算？45.最高人民法院黃松有院長及很多文件都提到對農(nóng)民工工資要給特殊保護，請問，對城市工是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權利應該是一致的，對這個問題您如何理解？46.竣工結算在規(guī)定時間送達甲方但其內(nèi)容不太正確，資料不合格怎樣算起算日期？47.保修金既然是工程價款的一部分，欠工程款的利息是法定的，為什么合同中保修金利息無約定的就視為無利息呢？48.法釋（2004）14號文是自2005年1月1日起施行。那么，2004年12月31日以前的工程項目，應如何處理，是否能執(zhí)行該法釋。49.“黑白合同”的簽訂，承包方一般處于被動地位，合同備案一般是發(fā)包方到有關部門辦理，均是在“白合同”上讓承包方完善手續(xù)后交與發(fā)包方，也就是承包方根本沒有發(fā)包方蓋章的“白合同”原件，結算時如何執(zhí)行“白合同”？50.某一工程于1999年9月2日簽訂了施工合同，招標文件規(guī)定，采取議標方式，而同時招標文件中規(guī)定投標人及招標人應履行的義務和程序與招標法、江蘇省招投標的有關規(guī)定相符，是否應視為通過招標簽訂的合同？51.變更工程價款報告，由于材料規(guī)格，型號無法確定，聯(lián)系單位寫明在竣工結算時一次性調(diào)整，是否有效？52.如果合同約定鋼材價格按當期（甲方認可）的購買價結算，工程完成了，甲方也簽字認可，但建設廳的當年的調(diào)價文件中鋼材價格比當期購買價格低，請問能否要求甲方按當期價格結算？如果甲方堅持要用建委當年的調(diào)價文件怎么辦？53.司法解釋第三條第二項規(guī)定整改后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。請問： （1）這里的“工程價款”是指什么？是否僅指工程尾款？如果是尾款，那么如何確定尾款的數(shù)額？比如，因發(fā)包方未能支付進度款而由承包方墊付的款項是否也是屬于“工程價款”？ （2）如果工程完工后因為質(zhì)量問題確無實用價值，發(fā)包方已付的工程款，例如工程進度款等，發(fā)包人是否有權要求承包方退還？54.甲公司承包了某單位主體辦公樓的建設工程，后甲公司未經(jīng)發(fā)包單位同意將該工程轉包給了乙公司，現(xiàn)工程已竣工結算完畢。但由于發(fā)包單位拖欠甲公司，甲公司仍欠乙公司若干工程款（已過訴訟時效），請問：乙公司能否提起確認甲、乙公司所簽轉包合同無效，主張甲方有過錯，要求甲方賠償?shù)脑V訟請求，而實際獲得收到工程價款的效果；主張合同無效的訴訟時效如何起算？55.現(xiàn)在的施工隊伍很多都是沒有勞務作業(yè)資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照的，請問承包人與這些包工頭簽訂的勞務分包合同合法嗎？如果合法，簽訂合同應該是用包工頭個人名義還是“XX施工隊”的名義來簽訂合同？56.《司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人訴發(fā)包人，可追加轉包人或違法分包人為當事人，事實上已突破合同相對性的原則，目的在于保護農(nóng)民工權益。而實際施工人選擇起訴轉包人、違法分包人，為何不能追加發(fā)包人為當事人，這樣也同樣有利于保護農(nóng)民工權益。想聽聽你對此的理解。另外，實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌？57.包工頭憑自己的關系承接了工程然后隨意找一個有資質(zhì)的建筑公司掛靠，該建筑公司收了工程款之后，不按與包工頭之間的協(xié)議支付給包工頭。包工頭起訴到法院，法院認為此為不平等主體之間的糾紛，不予受理，對此您怎么看？58.對于工程承包范圍是勞務加輔材的合同，是否可認定為勞務分包合同？59.項目經(jīng)理部是否可以作為訴訟主體？60.甲建筑公司將自已承包的工程轉包給一個沒有資質(zhì)的乙（個人）承建，此合同無效。合同中有一條款規(guī)定，乙使用甲建筑工具應付租賃費，塔吊設備每天120元，其他工具按市場價計算，該租賃條款是否成立？是否有效？乙是否應付租賃費？61.固定價格合同履行期間，材料價格大幅上漲，是否可以調(diào)整？62.對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？63.建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)或允許他人以企業(yè)的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉包施工企業(yè)被裁承擔連帶責任后，可否向實際施工人起訴？能否得到支持？64.承包單位實施工程時未取得資質(zhì)，而完工或起訴前取得資質(zhì)，合同是否有效？65.甲方給乙方的4%風險金，在工程結算時是否可以轉為工程款抵折甲方應付乙方的工程款中的一部分？還是在工程總造價以外多支付給乙方的？66.竣工后施工單位不進行交付，工期如何計算？67.對久拖不決的結算并已過了訴訟時效的工程應如何解決？如果要起訴的話，已過了訴訟時效，法院不予受理，那么遇到這樣的情況該如何處理？68.某個外商投資項目，未經(jīng)招投標簽訂施工合同。簽訂合同前沒有得到相關的工程量清單和工程預算書，僅有單位面積造價，按照國內(nèi)設計一般水平這個價格是可以接受的。但實際使用國外設計圖紙及標準施工，造價比國內(nèi)設計超出接近1倍，施工單位虧損巨大，此合同如何處理？69.竣工結算，發(fā)包人以種種借口延緩審計，審計單位因是發(fā)包人委托而單方面聽從發(fā)包人意見，無視合同及條款等規(guī)定審計，承包人怎么辦？70.如果招標文件的約定條件與施工合同的條件不一樣時，應執(zhí)行哪個條件？如：招標文件中要求取費降低一級，中標總價一次包死。而施工合同未按招標文件的要求簽定如何處理？71.承包人在簽訂合同時應該注意哪幾個重要方面？哪些問題需要約定才對承包人有利？72.建筑企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資，農(nóng)民工起訴建筑企業(yè)，程序上是否要進行勞動仲裁前置？農(nóng)民工是否有權參加工傷保險？73.發(fā)包方不支付承包方工程款，而將工程所涉房屋抵押給其他與本工程無關的承包人，致使本工程承包人無法實現(xiàn)權利。請問：發(fā)包人與其他工程的承包人之間的抵押行為是否合法有效？74.某一機場建設工程，已完工驗收并交付使用，在交付使用過程中，原建設單位領導大部分更換，尤其是主管領導提前離任，新任領導對已完工工程的結算交由其指定的會計事務所審核結算，會計事務所認定的工程價款，建設單位予以認可，會計事務所不認定的（包括原業(yè)主、監(jiān)理已簽認的工程量），現(xiàn)建設單位則不予認可。且原訂《合同》中，并未約定工程結算由第三方進行審定后再結算。這種結算方式是否合理或合法？承包人的損失是否應由發(fā)包人認可？承包人應如何辦理該工程項目的結算？75.工程交付以后才發(fā)現(xiàn)質(zhì)量存在問題（非主體工程），施工方除了承擔保修責任外，還要為工程質(zhì)量承擔違約責任嗎？第2卷一.參考題庫(共75題)1.工程因發(fā)包方原因中途停工，發(fā)包方現(xiàn)已使用了工程，如果承包方提出索要工程款，發(fā)包方是否可以工程質(zhì)量存在缺陷提起反訴或抗辯？2.一工程由許多單項工程組成，在未竣工驗收之前，業(yè)主使用了其中一部分單項工程，那么是否可以以業(yè)主使用其中部分工程時間為整個工程竣工日期？3.固定價格合同是否可以執(zhí)行司法解釋第二十二條、第十六條和第十九條？4.雙方對工程造價進行決算后，一方讓市審計局對造價進行審計，審計后縮水很多，引起糾紛，在訴訟中法院又委托進行鑒定，這樣出現(xiàn)三個結果，該以哪個為準？5.由于發(fā)包人原因，導致工期延誤，從而造成承包人損失。承包人提交損失報告后，發(fā)包人未按合同通用條款約定的期限回復，是否可以以承包人提交的索賠報告確定的賠償數(shù)額作為最終的索賠依據(jù)？6.承發(fā)包雙方發(fā)生爭議并導致訴訟，承包方訴因發(fā)包方不按約支付進度款而要求解除合同，發(fā)包方亦訴因承包人工程質(zhì)量不合格也要求解除合同，雙方均在訴訟請求中提出解除合同。請問： 1.承發(fā)雙方是否可以對方不按約支付或工程質(zhì)量不合格為由主張解除合同？ 2.雙方都在訴訟請求中提出解除合同，此時是否達成解除合同合意，合同是否已經(jīng)解除？我認為只有在判決生效時才能判定合同是否解除，有沒有道理？7.現(xiàn)在有的建設項目實行代建制，由建設單位委托一個工程管理的咨詢公司作為代建方，在合同履行過程中，來回文件都由代建方簽收。碰到需要增加造價的簽證和索賠事項，代建方都以需要取得建設單位同意為由而不予確認，而如果去找建設單位，他們則以有代建方為理由拒絕承包方的要求。這種情況承包方該如何應對？8.總包方和分包方的合同有約定，待建設方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？9.對于業(yè)主為個人，個人是否有權簽訂建設工程合同？合同簽訂中應注意哪些事項？“合同終止”與“合同中止”法律意義有何不同？10.審價單位未經(jīng)同意、無權更改當事人雙方的約定，施工單位與建設單位在辦理結算時，審價單位認為經(jīng)施工單位與建設單位雙方確認的材料價格與實際不符，材料價格是以施工單位與建設單位的簽證為準，還是以審價單位的意見為準？11.當事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？12.某個人同時掛靠甲、乙兩家建筑公司，并以甲、乙兩公司名義承包建設單位的同一項工程的1#和2#兩個標段，分別以甲、乙兩公司法人代表的名義簽訂了兩份建設工程施工合同，現(xiàn)1#標段工程已完工并已結算完畢，但建設單位未支付結算款。2#標段的工程還在施工中，并且已支付一定工程款。請問： 1、如果建設單位不支付1#標段的工程結算款，某個人是否可以停止2#標段的施工并解除第二份合同？ 2、如果不可以，如何向建設單位主張1#標段的工程款？13.招標文件規(guī)定，按投標人報價及其中標通知書辦理竣工決算（指報價的定額和取費水平）。施工單位中標后，但簽訂施工合同時，業(yè)主要求施工單位在審計審定后竣工結算必須下浮10%，否則另選中標人。請問對此能否進行訴訟？14.我們承包人經(jīng)常碰到的問題是已經(jīng)給發(fā)包人發(fā)送了書面形式的催款函，但對方不予驗收也不予確認，那么請問：發(fā)傳真給對方是否具有法律依據(jù)？您有沒有其它更好的辦法？15.“賓館改造”工程合同約定施工內(nèi)容為“賓館外墻面及屋面改造”，屋頂部分為將原屋頂全部扒掉，重新蓋一個新屋面，并約定屋面保修期三年，該條款是否因違反屋面法定最低5年保修期的規(guī)定而無效？16.無建筑施工資質(zhì)的企業(yè)借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義而進行工程承包的，合同應為無效，在工程經(jīng)竣工驗收合格后。請問： 1.到底誰有權利向發(fā)包人主張參照合同約定結算工程款，是借用企業(yè)還是出借企業(yè)？ 2.如果承包人要求參照合同來支付工程價款，發(fā)包人是否有權要求按實結算工程款？ 3.如果承包人要求按實結算，發(fā)包人是否有權要求參照合同約定來結算工程款？17.沒有合法報建手續(xù)的爛尾樓工程，施工企業(yè)如何保障自己的權利？爛尾樓工程是否有優(yōu)先受償權？18.將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，該合同性質(zhì)上是分包合同，還是內(nèi)部承包合同？19.包工頭借用建筑公司的項目經(jīng)理的證書承擔施工任務，當工程出現(xiàn)問題時，被借用的項目經(jīng)理是否承擔責任？20.施工過程中，發(fā)包人法定代表人及工作人員拒絕在工程聯(lián)系單及相應簽證上簽字，承包人委托快遞公司快遞送來回的方式將工程聯(lián)系單及相應簽證送至發(fā)包人，如果發(fā)包人拒收的話，怎么辦？21.在沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同中，若發(fā)生安全質(zhì)量事故，或產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，該建筑施工企業(yè)應承擔什么法律責任？22.在合同履行過程中，發(fā)生重大安全事故，施工單位被建設行政主管部門降低施工資質(zhì)，降低后的施工資質(zhì)不符合此工程關于資質(zhì)等級的要求，建設單位可以據(jù)此要求解除合同嗎？23.在“286”條解釋生效后發(fā)生的驗收工程拖欠款，因不知有此解釋，錯過行使優(yōu)先權規(guī)定的時間，類似拖欠工程款能否主張優(yōu)先權？如不能主張優(yōu)先權，如何主張清欠權利？向誰主張？24.如何理解擅自使用，例如，工程已經(jīng)基本完工，業(yè)主進入建筑中，擺放床、桌椅等并且給工程造成一定的污染，是否算業(yè)主擅自使用？25.審價與評估有何區(qū)別？26.工程已經(jīng)竣工驗收合格，由于種種原因，監(jiān)理單位未收完監(jiān)理費用，而拒絕提供《工程質(zhì)量監(jiān)理評估報告》或者拒絕在《竣工資料》上簽字蓋章。造成工程無法到相關部門備案，作為施工單位，應怎樣處理？27.某一村委會與不屬于村的李某簽訂了一份《承建合同》，該合同中約定：總價款50萬元，村委會監(jiān)督管理承建建筑公司全過程，約定定金4萬元，同時某村委會答應條件成熟給予辦理三證。問題是交付時，李某發(fā)現(xiàn)了質(zhì)量問題。二、三層樓面與水平面東西相差8厘米。李某應采取什么措施來維護自己的權利。一條思路是主張合同無效，另一條思路要求重新建造。（注：承建房為別墅。土地為集體土地。）28.建設工程中為該工程墊資的借款合同可以作為該案法院確定管轄權的依據(jù)，那么為該工程服務的如設備租賃協(xié)議等是否也可作為管轄權確定的依據(jù)？29.建筑房屋消防設施不符標準，是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合同是否無效，可否解除？30.如果交付使用在先，取的竣工驗收合格文件在后。以哪一個作為竣工日期？31.專業(yè)（或勞務）分包企業(yè)授權“包工頭”（即給“包工頭”提供委托書、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證等資質(zhì)證件）進行投標和中標后的管理，分包合同有該提供資質(zhì)的企業(yè)合同專用章。以上合同履行過程中出現(xiàn)爭議時，“包工頭”承擔全部法律責任嗎？還是“包工頭”掛靠的企業(yè)承擔？32.建設單位在工程結算書上未加蓋法人章，蓋的是項目部的公章，該結算書是否生效？33.最近碰到“麥莎”臺風侵襲，工地上的機械設備受到損害，這能算不可抗力嗎？可以向建設單位提出索賠嗎？如果屬于不可抗力，承包方有哪些損失可以提出索賠？34.有一建設工程項目，施工單位向建設單位提出索賠時，建設單位對施工單位提交的簽證單不是明確的拒絕簽字，而是采取在簽證單上簽署“不同意追加”；有的設計變更導致的增加的工程項目理應加10萬元，建設單位對施工單位提交的金額為10萬元的簽證單上簽署只同意加1萬元，面對這種情況，承包方該如何應對？35.有按招投標價款簽訂的合同，但簽訂后，雙方又簽訂一個補充協(xié)議，約定承包方在工程價款中“讓利”40萬，由于雙方對質(zhì)保金的期限不明，發(fā)包方尚欠18萬元工程款，現(xiàn)起訴要求59萬元工程款。不知補充協(xié)議的讓利是否該支持（如果招投標合同沒備案，是否是白合同）？36.司法解釋第21條，白合同不是雙方的真實意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結算工程款？如依白合同結算工程款，和黑合同（雙方意思表示真實）相比，一方會獲得不當?shù)美?，法律是否不應該保護該不當?shù)美?7.甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應否承擔違約責任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責？38.工程建設過程中，項目經(jīng)理為有資質(zhì)的但是沒有與企業(yè)直接簽訂勞動合同的人員，工程承包合同的效力如何確定？39.《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》中規(guī)定政府投資項目實行“告知性備案制度”。請問：告之性備案應向什么單位告知，備案應向哪個單位備案？40.只要建筑質(zhì)量合格，合同無效按《司法解釋》1第二條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應當如何解釋？41.有一建設工程項目，總包方不欠分包人工程款，而分包人欠農(nóng)民工工資，分包合同合法有效，農(nóng)民工是否可以起訴發(fā)包人（業(yè)主）或總包，若分包人存在資質(zhì)不夠或其他缺陷，分包合同無效，農(nóng)民工是否可以起訴總包？42.由發(fā)包人指定某專業(yè)施工隊分包某專項工程，總承包人未收取任何總包管理費，在這種情況下，如發(fā)生分包工程如質(zhì)量、安全、工期等損失，總承包人是否承擔一定責任？43.有一建設工程項目采取包干價，發(fā)包人在招標文件中規(guī)定投標人在清單報價時考慮好所有可能發(fā)生的工程變更，施工后發(fā)生設計變更，工程價款不予調(diào)整，施工單位投標后中標，并且與發(fā)包人簽訂了建設工程施工合同，施工中發(fā)生了設計變更，且有發(fā)包管理人員簽字簽證文件，請問：結算時施工單位可否索要設計變更部分所增加的工程價款？或者作為索賠的依據(jù)？44.由于施工單位一直未完成施工資料，施工項目也未竣工驗收，開發(fā)商在此種情況下開始使用，作為開發(fā)商，像這種情況該如何操作？45.開發(fā)商未經(jīng)驗收而出售建筑物，若發(fā)生質(zhì)量問題，買受人是以施工單位為被告還是以開發(fā)商為被告或以開發(fā)商和施工單位為共同被告？46.在施工過程中，建設單位每月對施工單位所報的月報量都有簽收，并且進行了核量，工程完工后，建設單位推延結算，施工單位能否主張以建設單位每月核準的月報量進行累加作為最終結算值？47.招標前建設工程施工合同確定價款為1000萬元，招投標時為800萬元，招投標后簽訂補充協(xié)議，確認執(zhí)行招投標前協(xié)議價款，發(fā)生糾紛如何處理？48.《司法解釋》第十條規(guī)定：因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。請問：如發(fā)包方違約導致合同解除的，如何確定賠償?shù)姆秶?？（如：機械閑置費、停工人工費、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進退場、搬遷費等）49.如果簽證未按99示范合同文本規(guī)定時限做，直到竣工結算時才統(tǒng)一辦，是否應予計算支付？50.施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由，要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？51.依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？52.公司資質(zhì)為二級建筑總承包，正在承包某房地產(chǎn)公司的工程。承包形式為：結構裝修、水電、防雷總承包。在工程施工過程中，建設方從中把鋁門窗分項工程、土方回填分項工程、電梯大堂裝修工程分包給其它單位施工，建設方只給我總承包2%的配合費。建設方的做法是否合理？53.某房地產(chǎn)公司對其寫字樓空調(diào)工程招標，并委托某代理公司代理，投標保證金為30萬元。某施工單位中標，并按招標文件要求交納了16萬元中標服務費，招標文件要求主要設備為進口，交貨期為4個月，但中標后甲方就合同價款進行多次談判，后某房地產(chǎn)公司與另一家公司簽訂合同。請問：中標人如何保護自己的合法權益？是否可以要求招標人賠償，賠償?shù)捻椖坑心男?？（因部分進口設備已采購）54.商品房有采光權嗎？兩個不動產(chǎn)之間的距離應當怎么計算？55.在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責任承擔的重點是什么？在工程經(jīng)竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？56.建筑工程合同糾紛中，施工方訴發(fā)包方拖欠工程款，要求發(fā)包方支付工程價款，發(fā)包方訴施工方質(zhì)量問題，要求施工方承擔修復責任?，F(xiàn)雙方對工程修復問題又難達成一致，施工方要求法院委托其它有資質(zhì)的單位出具修復方案，并愿意承擔修復費；發(fā)包方要求原設計單位出具維修方案（雙方有關系）并訴請法院由施工方修復。請問： 1.施工方是否有權請求法院另行委托第三方進行鑒定并出具修復方案？如不能，該案應如何解決？ 2.質(zhì)量糾紛案件是應判施工方賠償還是應判施工方進行修復？57.工程預付款在工程進度款中的扣回比例雙方合同中未約定，實際處理中應如何確定扣回比例？發(fā)包方在處理中要求100%扣回，承包方有什么對策？58.仲裁時，被申請人以申請人延期交付，以延期交付的違約金已超過未付的工程款，但未提出反請求，審理時是否要考慮以延期交付的違約金折抵工程款？59.如果總包單位與分包單位簽訂了《勞務分包合同》、同時與承包方簽訂《委托材料采購合同》和《機械租賃合同》，是否可以認定為勞務分包，如果勞務分包單位出現(xiàn)安全事故，總包單位不承擔責任嗎？60.某工程未進行招投標，甲乙雙方簽訂建設工程施工合同，后因辦理竣工備案手續(xù)的需要，雙方補辦了招投標手續(xù)，并且根據(jù)投標文件及中標通知書的規(guī)定，簽訂了一份建設工程施工合同，條款與前一份建設工程施工合同有不同。請問：進入訴訟程序后，哪份建設工程施工合同有效？61.公司承攬了一個合資企業(yè)的工程，工程價款為總價包死。當時建設單位招標時未包含二層商場的裝修工程，我們在投標時也未將該部分的工程包含在內(nèi)，后公司以最低價中標，在簽訂建設工程施工合同時建設單位強迫公司在總價中把二層商場的裝修包含在內(nèi)，后公司無奈將此內(nèi)容寫入合同。在施工中，建設單位又將該裝修工程拿出另外發(fā)包。在結算時，非要將該部分工程從總價中拿出，雙方為此爭執(zhí)不休。請問：業(yè)主擅自將二層商場的裝修工程另外發(fā)包，是否構成違約？另外，該部分裝修造價是否應從總價中拿出？怎樣來確定這部分工程造價？62.合同中約定經(jīng)濟簽證必須有發(fā)包方的總工程師簽字方可生效，但在施工過程中，總工程師經(jīng)常不在現(xiàn)場，那么由發(fā)包方認命的駐工地代表簽字的經(jīng)濟簽證是否有效？63.如分包合同中約定“等總包合同結算完畢后再辦理分包合同結算”，如何規(guī)避風險？64.乙公司經(jīng)招標獲得了甲公司的一幢樓房的承建權，在甲乙雙方約定的施工工期期限內(nèi)，乙公司還未施工，甲公司將工程項目做了重大調(diào)整（工程建筑面積由10000平方米變?yōu)?000平方米，造價由1000萬變?yōu)?00萬），甲乙雙方所簽訂的建設工程合同只是約定甲方應向乙方賠償因甲方的違約行為給乙方所造成的損失，請問：乙公司索賠的范圍有哪些？65.建筑業(yè)企業(yè)在投標時以企業(yè)成本為基準將投標分為“盈利標”、“保本標”、“虧損標”，某施工單位長期沒有承建工程，經(jīng)測算如果不承接工程的話，則解決工人、管理人員工資、機具、料具的閑置虧損比投“虧損標”的虧損更大，所以決定投“虧損標”。請問某施工單位所投的“虧損標”是否因低于企業(yè)成本而無效？66.現(xiàn)在建設單位對承包人的工期逾期索賠很重視，公司是施工單位，有一個項目已中標并已簽訂建設工程施工合同，但建設單位就是遲遲不下令開工，原因是場地的三通一平?jīng)]有完成。這種情況工期怎么算？我方能不能自己設計一個交地聯(lián)系單，從甲方實際交地開始起算工期？67.目前，業(yè)主拖延結算審價期限很普遍，長達半年，甚至幾年之久，建設部出臺了《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》只對預、決算作了具體規(guī)定，請問：若業(yè)主未在約定期限內(nèi)提出答復或異議，承包方能否按該辦法的規(guī)定，提交結算文件確定的價款視為工程總價款？68.工程通過竣工驗收，承包人向發(fā)包人提交竣工結算報告及結算資料發(fā)包人拒收，如果以賓館發(fā)傳真方式，傳真發(fā)出多少天開始計算工程款的利息？發(fā)包人為了提前完成工程，給承包人出具一份文件，提前完成工程的給予承包人一定獎金，現(xiàn)承包人已提前完工，但發(fā)包人不同意給予工期獎，承包人怎么辦？69.施工過程中，應由發(fā)包方簽認的工程價款增加內(nèi)容，發(fā)包方拒不簽字，那么承包方的施工日志和相關會議記錄，隱蔽驗收記錄等能否作為結算證據(jù)？70.在施工過程中，發(fā)包方經(jīng)常不履行義務，進度款不付，該簽字認可的變更、現(xiàn)場簽證拒簽，最終結算款拖付等，作為承包方在不得罪建設方的前提下，如何來保護自己的權益？71.某施工單位承建的某項工程，工程竣工后施工單位將結算及時報送了建設單位，建設單位請預算員進行了全面的審核，審核后預算員未簽字認可。時間過去一年后，建設單位又委托審計單位進行審計，我方為了能順利將結算完成，積極配合審計單位審計，目前80%的結算價雙方已達成一致意見，還有20%的造價所含項目有爭議，爭議內(nèi)容施工單位已經(jīng)請示了當?shù)厥藴识~站，施工單位計算正確，審計單位也認為施工單位計算正確，但建設單位不確認，作為施工單位該采取何種辦法，可盡快解決爭議？72.有一個房地產(chǎn)開發(fā)項目經(jīng)過投標，某施工單位以5500萬中標，并且簽訂了建設工程施工合同，建設單位為了備案時少交納稅金，與施工單位重簽了一份合同并約定合同價款為2800萬作為備案合同，進行了備案。但承包人與發(fā)包人申明雙方還按中標的合同執(zhí)行，請問如果工程進入訴訟程序后，該備案合同有效嗎？73.雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？74.對照司法解釋第26條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權應為勞動債權，是否意味著勞動債權無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？75.建設工程合同規(guī)定，工程質(zhì)量應達到優(yōu)良或魯班獎，否則給予罰款，有的罰款高達800萬元。問： 1.優(yōu)良標準國家是否有規(guī)定？ 2.合同履行過程中，是否可以主張變更或撤銷？ 3.國家對此有無相關規(guī)定？ 4.出現(xiàn)此種情形，施工企業(yè)如何維護自己的合法權益？第1卷參考答案一.參考題庫1.參考答案： 在正常分包的情況下，依照我國《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任?！蓖瑫r《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！币虼耍谡７职那闆r下，總承包人應該就整個工程對發(fā)包人負責，分包人就其承包的工程與總承包人對發(fā)包人承擔連帶責任?？偝邪艘獙Ψ职こ藤|(zhì)量缺陷、工期延誤向發(fā)包人承擔責任。 在發(fā)包人指定專業(yè)分包的情況下，依照《司法解釋》第十二條的規(guī)定，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設工程質(zhì)量缺陷的，應該承擔責任，承包人有過錯的，也應承擔相應的過錯責任。因此，在發(fā)包人指定分包的情況下，總包人是否對分包工程的質(zhì)量缺陷和工期延誤承擔責任要看總承包人是否存在過錯。結合所提問題，總承認收取了一定的配合費和管理費，那么總承包人就有相應的管理義務，如果總承包人盡到了相應的管理義務，那么就可以不承擔該指定分包工程質(zhì)量缺陷、工期延誤的責任。反之，總承包人也要承擔相應的責任。2.參考答案： 這個問題的答案應該是肯定的，可以解除合同。關于建設單位沒有取得施工許可證，承包方是否可以解除合同，前面的問題已經(jīng)做了詳細的闡述，這里不再重復。關于已完成工程量工程款的結算，應該按照《合同法》第九十七條和《司法解釋》第三條和第十條規(guī)定的原則來處理?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失?！薄端痉ń忉尅返谑畻l規(guī)定：“建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失?！薄端痉ń忉尅返谌龡l規(guī)定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持； （二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 因此，承包方能否要求發(fā)包人支付已完成工程的工程款，關鍵要看已完成的工程質(zhì)量是否合格，對已完成的工程由于沒有施工許可證而無法進行竣工驗收，那么在承包人要求解除合同的同時，可以申請對工程質(zhì)量進行鑒定，并根據(jù)質(zhì)量是否合格而決定相應對策。3.參考答案： 建設工程未經(jīng)驗收即被發(fā)包人強行使用，即視為發(fā)包人已放棄對建設工程驗收的權利。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持”。 因此，發(fā)包人不能以建設工程未經(jīng)驗收為由來拒付工程款。 司法解釋第十三條同時規(guī)定，承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。若該部分質(zhì)量不合格，我認為發(fā)包人有權要求承包人進行修復，修復后仍不合格的，發(fā)包人有權拒付工程款。4.參考答案：發(fā)包方的行為已經(jīng)對承包方構成侵權，合同約定的是包工包料，并未約定發(fā)包方有選擇廠家的權利，依照《合同法》依法成立的合同有效，雙方當事人應該嚴格按照合同約定來履行自己的權利與義務，一方違反合同約定，并對相對方造成損失的應該賠償相對方的損失。承包方可以按照合同約定自主選擇廠家與建材，并可以要求發(fā)包方停止侵權行為并賠償相應的損失。5.參考答案： 這個問題是關于訴訟時效，一個案子是否起訴首先就要考慮訴訟時效。要確定是否超過了訴訟時效，關鍵是要確定結算款的應付時間既應付款時間。如果當事人約定了付款時間，那么訴訟時效就從當事人約定的付款時間的那天起算，是否超過了訴訟時效比較好確定。參考99版建設工程施工合同示范文本第33.2款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結算報告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結算價款。承包人收到竣工結算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人?！币虼耍瑧犊顣r間應該是發(fā)包人確認竣工結算報告之日。從問題所述的情況來看，發(fā)包人還沒有確認承包人提交的竣工報告，因此，承包人請求支付工程價款的訴訟請求并沒有超過訴訟時效，應該自審價報告確定工程造價之日開始起算。 通常情況下當事人對應付款時間都會有約定，如果出現(xiàn)了當事人對付款時間沒有具體約定或約定不明的特殊情況，那么應付款時間應該按照《司法解釋》來確定。《司法解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間： （一）建設工程已實際交付的，為交付之日； （二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日； （三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！睆膯栴}所述的情況來看，工程已經(jīng)實際交付，此時的應付款時間應該為建設工程實際交付之日，而工程98年就已經(jīng)竣工驗收交付使用。看起來，現(xiàn)在起訴支付工程價款好像已經(jīng)超過了兩年的訴訟時效。但是《民法通則》第一百三十七條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。”而《司法解釋》是2004年10月25日頒布，在《司法解釋》頒布之前，承包人并不能確定應付款時間為工程交付使用之日，承包人是從2004年10月25日《司法解釋》頒布之日才可能知道應付款時間為工程交付使用之日，因此，此時的訴訟時效起算期應該從2004年10月25日起開始起算。所以，即使是現(xiàn)在起訴也不會超過訴訟時效。6.參考答案：合同履行中的文件資料送達是否合法有效，首先要看合同中的約定。如果發(fā)包人對送交的文件資料不能簽收或拒絕簽收，而合同中又有約定可以郵寄送達的，則掛號信和特快專遞都應視作有效的送達方式。司法實踐中對掛號信和特快專遞送達的形式效力也是認可的，但是掛號信和特快專遞送達對方的是什么文件往往產(chǎn)生爭議，各地法院的處理也不盡相同。因此我們建議在送達一些特別重要的法律文件（例如決算書等）時，如預見可能發(fā)生爭議，可以采取公證送達的方式進行送達。7.參考答案：我認為這個合同是有效的。因為鋁合金門窗工程屬于裝修工程不屬于主體工程，那么就不存在法律上的障礙。只是需要鋁合金門窗工程施工的資質(zhì)，這是一個問題。打樁工程在實踐當中有著不同的認識，有的人認為打樁是主體工程的一個部分，有的人認為打樁不是主體工程的一個部分。我傾向于打樁是主體結構工程的一個部分。至于能否分包，這取決于總承包人有沒有基礎施工的資質(zhì)。如果沒有資質(zhì)，那么在承發(fā)包合同當中約定打樁可以分包的，這個分包也是合法的。只要建設單位同意，分包單位是有資質(zhì)的，而且合同約定這一部分是可以分包的。當然，合同當中如果沒有約定，施工單位把打樁工程分包出去，有主體工程分包的嫌疑。因為打樁工程發(fā)生問題就會引起主體結構的質(zhì)量問題。所以，單位工程的某一個分部分項工程要看具體情況，看它是否屬于主體結構工程的一個部份。比如說地下連續(xù)墻，地下連續(xù)墻的這個分包工程也需要討論的，和主體結構工程有沒有關系，法律法規(guī)現(xiàn)在沒有對這樣的問題有進一步明確的規(guī)定，這種情況在司法實踐當中最好的方式是在合同里面有明確的約定。如果發(fā)生爭議只有據(jù)理力爭，由法官自由裁量。8.參考答案：這個問題要具體分析。如果建設工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院對這類案件還沒有審結的，不應適用《合同法》第286條。如果建設工程施工于1999年10月1日之前，竣工或停工于1999年10月1日之后，承包人的工程價款是否享有優(yōu)先權，應分情況處理：在1999年10月1日之前，該工程上沒有設定抵押權的，承包人的工程價款享有優(yōu)先權；該工程上設定有抵押權的，承包人就工程價款享有的優(yōu)先權不得對抗已設定的抵押權；承包人的工程價款不能對抗在1999年10月1日之前已交納大部分或者全部購房款的購房者的請求權。如果建設工程施工于1999年10月1日之后，人民法院審理這類案件時應嚴格適用《合同法》第286條的規(guī)定。9.參考答案：這個問題的答案是肯定的，因為建設工程施工合同欠款的利息是法定的，《司法解釋》第17條后半句話已經(jīng)說明：“沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！币虼?，如果承發(fā)包雙方合同沒有約定，但承包人起訴要求追索工程款利息，法院會支持這一訴請。10.參考答案：法院這樣處理是適當?shù)??！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年”?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》是國務院頒布的，屬于行政法規(guī)，也就是說雖然當事人可以約定建設工程的保修期限，但這個期限不能違反國務院頒布的《建設工程質(zhì)量管理條例》中的強制性規(guī)定。當然，我要特別指出的是，第一，《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的是屋面防水工程的保修期不得低于5年，強調(diào)的是防水工程，而不是所有的屋面工程的保修期必須是5年或5年以上；第二，《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的是屋面防水工程的保修期不得低于5年，強調(diào)的是保修期，而不是保修金的返還期限，所以當事人可以自己約定保修金的返還期限。因此，很多當事人在建設工程施工合同里約定保修金一年后無息返還，這樣約定沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，是合法有效的。11.參考答案： 我認為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關系。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應從工程實際竣工后的合同約定完成結算期限之日起計算。 承包人的合同約定或實際竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。索要工程款訴訟時效的起算時間，應當是發(fā)包人應當支付而沒有支付工程款。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應支付的是工程結算款。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定，承包人應在通過驗收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結算，根據(jù)第33條第3款的規(guī)定，發(fā)包人應在收到承包人的結算書后的28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結算的期限，為發(fā)包人收到結算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應從發(fā)包人收到竣工結算的第29天起計算?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結算的后果，也是指“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復。12.參考答案： （1）C、D有權提起異議。我國《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！币虼耍勒铡墩袠送稑朔ā返囊?guī)定，招標人不得與中標候選人就招投標的實質(zhì)內(nèi)容進行談判。招標人的行為違反了《招標投標法》的規(guī)定，C、D有權提出異議。當然，C、D提出異議應該是基于招標人的行為違反了招標投標的法定程序，而不能基于招標人沒有邀請自己進行談判而提出異議。 （2）B有權就招標程序不合法提起異議，主張A中標無效。我國《招標投標法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”因此如果問題所述的項目是依法必須招標的項目，招標人與中標候選人在中標之前就實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，并且作為投標人之一的B如果有證據(jù)證明這種就實質(zhì)內(nèi)容談判最后影響了中標結果的，B當然有權提出異議，主張A中標無效。 值得討論的是，《招標投標法》第五十五條規(guī)定的是“依法必須進行招標的項目”出現(xiàn)了問題所述的情況，而中標無效。該條對如果不是必須招標的項目，出現(xiàn)了招標人與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響了中標結果的，中標是否無效沒有作出直接的規(guī)定。如果問題所述的工程項目不是依法必須招標的項目，出現(xiàn)了招標人與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響了中標結果的，中標是否有效呢？我的觀點，應該也是無效的。理由是：首先，《招標投標法》第四十三條已經(jīng)規(guī)定了在中標結果確定前招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。其次，在中標結果確定前，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并且這種行為足以影響中標結果的，應該視為雙方惡意串通，損害了其他投標人的利益。依照我國《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無效。 （3）正因為招標人在確定中標結果前就投標實質(zhì)性內(nèi)容與中標候選人談判，導致了中標結果無效。對于無效的中標，A當然有權不依照中標確定的報價來簽訂合同，同樣也就不存在追究其責任的前提。當然A的中標人資格也將喪失。應當重新招標。13.參考答案：建設工程施工合同示范文本通用條款第2規(guī)定：“合同履行中，發(fā)包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分?！焙贤难a充文件存在多種表達方式，各方蓋章的會議紀要，是屬于一個規(guī)范的操作方式。由于會議紀要由各方蓋章，其地位已高于一般的簽證文件，而是直接由蓋章的單位意思表示，也是各方協(xié)商一致的結果，當然可以視作合同的變更和補充。只要約定的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就會對簽字蓋章各方產(chǎn)生直接的合同約束力。當然各方對此另有約定除外。14.參考答案：這種既沒有設計圖紙，也沒有計價的設計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設程序中的基本規(guī)則的。如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應當全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實"，因為包干的標的就是設計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。15.參考答案： 關于施工行為地的概念，現(xiàn)在并沒有一個明確的界定，通常存在兩種看法： 1.認為施工行為是指承包人對于設計圖紙上的設計內(nèi)容，在指定地點，經(jīng)過承包人的工作將其變?yōu)閷嵨锏倪^程。因此，施工行為地僅應為工程所在地。 2.認為施工行為是指承包人投入人力、物力、財力（如有）的施工過程，因此，除了工程所在地外，人力、物力、財力的來源等均可作為施工行為地。如果在某個工程施工過程中存在著承包人的墊資行為，那么因墊資發(fā)生糾紛經(jīng)雙方協(xié)商不能解決，除了選擇工程所在地外，亦可選擇墊資資金來源地，即銀行所在地的人民法院管轄。 我同意第二種觀點，否則司法解釋就沒有必要作第24條規(guī)定了。16.參考答案： 這個問題涉及多方面的法律問題。 1.一方以脅迫手段簽訂的合同是否具有法律約束力？ 根據(jù)我國《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。” 第五十四條規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷： （一）因重大誤解訂立的； （二）在訂立合同時顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷?！?依據(jù)這兩條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。但根據(jù)此問題的表述，對于脅迫的事實并無證據(jù)證明，因此，在請求法院撤銷時可能存在證據(jù)不足難以得到支持的風險。 2.如果不存在脅迫情形，施工單位與開發(fā)商簽訂的項目轉讓合同是否一定有效？ 所謂房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓，是指權利人將其擁有的建設工程項目轉讓給受讓人，雙方就轉、受讓該建設項目確立權利、義務關系的民事行為。房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓需具備相應的條件，根據(jù)我國城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)項目時，應當符合下列條件：“（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件”，未滿足上述條件的房地產(chǎn)項目不得轉讓。更重要的是，施工單位無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，依法不能作為項目轉讓的受讓人。當事人沒有資質(zhì)不得從事房地產(chǎn)開發(fā)。從這一點分析，轉讓也是無效的，而如果轉讓合同無效，則開發(fā)商有權依法要求終止轉讓合同。 同時，如果該項目轉讓合同所涉的房地產(chǎn)不具備轉讓條件的話轉讓合同也是無效的。 3.未辦理變更登記的項目轉讓合同是否無效？ 根據(jù)我國法律法規(guī)及最高院的相關司法解釋，房地產(chǎn)項目轉讓合同辦理變更登記并非法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。不考慮其它因素，僅從登記來分析，未辦理變更登記不會影響合同效力。但因房地產(chǎn)項目開發(fā)涉及許多許可證制度，不辦理變更在實際履行過程中障礙重重。 4.開發(fā)商是否可以行使解除權、解除與施工單位簽訂的施工合同？ 如果該轉讓合同有效，且該轉讓也已經(jīng)施工單位同意的話，那么，開發(fā)商已經(jīng)退出了原與施工單位簽訂的施工合同，合同主體發(fā)生了變更，對于原開發(fā)商來說已經(jīng)不是施工合同的主體，不再承擔合同相應的權利與義務，當然也不享有合同解除權。但轉讓合同無效不影響原施工合同的效力。取費超標也不構成合同可以解除的法定事由。包工包料變?yōu)橹鞑募坠┲荒苁呛贤淖兏?，且開發(fā)商是同意的。所以，開發(fā)商無權因此而解除與施工單位之間的施工合同。17.參考答案：這個問題與上一個問題情況不一樣，這是以項目經(jīng)理部的名義對外簽訂的合同，因此應當首先明確項目經(jīng)理部是什么組織？工程項目經(jīng)理部系由作為承包人的施工企業(yè)委派的代表承包人履行具體工程項目承包合同的施工管理班子，其地位相當于承包人沒有取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的一個具體履行合同的直接部門。項目經(jīng)理部對外簽訂的分包合同由于發(fā)包方和承包方已在承發(fā)包合同有全權授權，也即示范文本通用條款第1.5款及第7條約定的授權范圍自然包括了簽訂分包合同，因此應當認定項目經(jīng)理部對外簽訂的分包合同有效。承包人對該經(jīng)理部已經(jīng)授權，這是由項目經(jīng)理部的地位所決定，同時項目經(jīng)理部對外是以承包人的名義實施分包行為，因此應當視為這是法人的意思表示，當然產(chǎn)生法律效力。除非雙方合同中對簽訂分包合同另有約定，則要看約定的內(nèi)容以及承包人在項目經(jīng)理部越權簽訂分包合同后是否追認。18.參考答案：首先，經(jīng)評審的最低價中標只是一個評標的方式，通過最低價中標簽訂的合同還是有效的。同樣，如果是法律沒有強制性規(guī)定必須招投標的工程，經(jīng)承、發(fā)包雙方協(xié)商一致自愿達成的合同也是有效的。掛靠行為是建筑法明令禁止的行為，所簽合同無效。若因此造成質(zhì)量問題的，根據(jù)建筑法第六十六條規(guī)定實際施工人和出借資質(zhì)的單位一起承擔連帶責任。建筑法第六十六條：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用不企業(yè)名義的單位或個人承擔連帶賠償責任”。當然協(xié)議發(fā)包或低價中標也并不必然導致工程質(zhì)量缺陷。如果該項工程竣工驗收未通過，則承包方承擔修復、工程款被扣減或無法取得工程款的責任。如果該項工程經(jīng)竣工驗收通過，則承包方只是在法律規(guī)定及合同約定的范圍內(nèi)對質(zhì)量問題承擔保修責任。如驗收通過后發(fā)生的是主體質(zhì)量問題，則要看該工程的使用年限是不是已經(jīng)超過了設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限，如果在使用年限內(nèi)，承包人應承擔相應的民事責任，這和法定代表人或項目負責人個人是無關的。通常只有在事后發(fā)現(xiàn)該工程在一開始就是“豆腐渣工程”的時候，承包人（實際施工人和出借資質(zhì)單位）的法定代表人或項目負責人才會被追究到，不過這可能要納入刑事責任范疇了。19.參考答案： 由于施工許可證制度屬于建筑法對于開工的程序規(guī)定，是否取得施工許可證與是否實際開工之間并無直接聯(lián)系。根據(jù)建筑法第64條規(guī)定：未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。也即，未取得施工許可證并不會必然導致工程停工。 如果建設單位未取施工許可證從而被主管部門責令停止施工的，施工單位可向建設單位要求工期順延及經(jīng)濟補償；如果建設單位未取施工許可證并未被主管部門責令停止施工的，該工程工期仍應從實際開工日起按合同約定工期計算。20.參考答案： 我認為實際施工人既起訴轉包人又主張對方支付工程款的請求是不準確的，其訴請也難以得到支持。在工程轉包的前提下，實際施工人只能主張直接費中的工資或事實上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了。在轉包的前提下實際施工人是不能按有效合同來結算工程款的，這可以從《司法解釋》第4條規(guī)定要沒收轉包人非法所得的處理來得出結論。 工程款組成中包括稅金，這里的稅金是指工程建設稅，應當在工程款計取中一并支付，由承包人負責繳納，也即事實上是由發(fā)包人支付的。實際施工人是沒有義務繳納這部分稅金的，至于實際施工人如果是一個企業(yè)，作為企業(yè)應繳納的營業(yè)稅則另當別論；而如果實際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點，則應繳納個人所得稅。21.參考答案： 關于判定建設工程合同的效力，在前面的問題中已經(jīng)作了具體的闡述，這里不再展開。在這里僅對建設單位未取得土地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證對合同效力的影響進行討論。 第一，建設單位未取得土地使用權證對建設工程施工合同效力的影響 按照最高院的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條①關于未取得土地使用權證的轉讓合同的確定所體現(xiàn)的精神，未取得土地使用權證，應該屬于效力待定的合同。如果自始未取得土地使用權證，建設施工合同應該無效；如果建設單位在簽訂合同后，在合同履行過程中又取得了土地使用權證（按最新司法解釋②的精神應該在一審起訴前取得），應該按照有效合同來處理。 按照我國法律的規(guī)定，土地使用權屬于不動產(chǎn)物權，取得土地使用權是擁有土地使用權的標志。如果建設單位自始未取得土地使用權證書，可以推定建設單位未取得土地使用權，那么施工合同約定的工程建設就是在他人的土地上進行，無論該土地使用權是屬于合同外的第三人還是國家，必將導致該建設工程侵害了他人或國家的權益，《土地法》第十三條規(guī)定：“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”此時如果施工單位不知道建設單位沒有土地使用權證，那么建設單位對施工單位構成欺詐；如果施工單位知道建設單位沒有土地使用權仍然與其訂立施工合同，那么構成共同串通。依照《合同法》第五十二條第一款和第二款的規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同和惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同均為無效。因此，建設單位如果自始未取得土地使用權證而簽訂的建設工程施工合同應該無效。 同時，有時當事人雖然簽訂建設工程施工合同時沒有取得土地使用權證書，是由于當時未足額交納土地出讓金等原因，在施工合同的履行過程中，建設單位足額交納了土地出讓金，此時，建設單位就取得了土地使用權證書。所以，建設單位在建設工程施工合同簽訂后取得了土地使用權證書，建設工程施工合同應該有效。 第二，建設單位未取得建設工程規(guī)劃許可證對建設工程合同效力的影響 按照最高院的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九③條關于違章建筑不予分配確定的精神，未取得建設工程規(guī)劃許可證施工合同應該按照有效合同來處理。但是，法院可能對未取得建設工程規(guī)劃許可證的工程要求支付價款的案子不予受理，當然具體如何處理有待于司法實踐來解決。 由于未取得建設規(guī)劃許可證的建筑屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進行竣工結算，會導致合同實際上無法履行。按照我國法律的規(guī)定，進行工程建設必須取得建設工程規(guī)劃許可證，我國《城市規(guī)劃法》第三十二條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其它工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證件。建設單位或者個人在取得建設工程規(guī)劃許可證件和其它有關批準文件后，方可申請辦理開工手續(xù)?！蓖瑫r第四十條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設工程規(guī)劃許可證件或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令限期改正，并處罰款?！?因此，雖然法律和最新司法解釋并沒有規(guī)定未取得建設工程規(guī)劃許可證的建設工程施工合同無效，但是，由于未取得建設工程規(guī)劃許可證的工程無法進行竣工驗收，也就無法進行竣工結算。并且，按照最新司法解釋的精神，對于違章建筑要求支付工程價款的訴訟請求，人民法院很可能不受理，這就使得這類合同實際上無法履行。 問題中所述的情況是，在審理過程中建設單位仍未取得土地使用權證書，按照最新司法解釋應該在一審起訴前取得，因此，該建設工程施工合同應該無效。 ①該條規(guī)定：“轉讓方未取得土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效?！?②本書所指的最新司法解釋均指最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。 ③該條規(guī)定：“在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴： （一）依法需要經(jīng)批準的房地產(chǎn)建設項目未經(jīng)有批準權的人民政府主管部門批準； （二）房地產(chǎn)項目未取得建設工程規(guī)劃許可證； （三）擅自變更建設工程規(guī)劃 因當事人隱瞞建設規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當事人按照過錯承擔。22.參考答案： 在很多承發(fā)包合同中都約定，如果承包人轉包工程，發(fā)包人有權單方解除合同，因此，發(fā)包人往往在合同履行過程中會關注承包人是否轉包了工程，同時會遇到的問題是難以搜集相關的證據(jù)。解決這個問題最簡捷的辦法是雙方在簽訂承發(fā)包合同時明確約定，承包人承包工程后對外簽訂的所有分包合同，包括工程分包和勞務分包均必須征得發(fā)包人的同意并將合同原件一份備案于發(fā)包人，否則即視為轉包。如是，發(fā)包人首先掌握了所有分包的原始證據(jù)，并可據(jù)此分析，承包人是否轉包了工程或者以勞務分包為名實施了工程轉包，至于這兩者的區(qū)別，我在前面也已經(jīng)分析過。 《司法解釋》在規(guī)定了實際施工人追索勞務報酬的選擇權的第26條規(guī)定的同時，也相應規(guī)定了實際施工人和轉包人、違法分包人對發(fā)包人承擔連帶責任的情形?！端痉ń忉尅返?5條規(guī)定：“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！蔽艺J為，這就是發(fā)包人要求承包人提供所有各種分包合同原件的法定理由。23.參考答案：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的?！端痉ń忉尅返?0條的立法用意是預防發(fā)包人遲遲拖延結算，為此提示雙方去約定結算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結算。這其中關鍵是“視為認可承包人提交的結算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據(jù)。關于"不予答復"的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答復。而且，如果發(fā)包人不同意結算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發(fā)包人有正當?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結算，則不能當然視為“不予答復”。同時，要注意《司法解釋》的本意是有答復，沒有說認可，如果發(fā)包人復函指出所送結算中的高估高算等要求調(diào)整，則應認為發(fā)包人已作了答復。24.參考答案：這個問題涉及到施工方案變更是否可以調(diào)整工程價款。除建設單位明確同意增加費用外，施工單位編制的冬施方案是否可以調(diào)整價款要分情況進行分析。施工單位在投標時要投商務標和技術標，其中技術標中包括施工組織設計、方案及施工進度計劃，在施工組織設計中應該包括施工措施，如果施工單位在投標的技術標中的施工組織設計中已經(jīng)編制了冬施方案，說明施工單位投標報價時已經(jīng)考慮冬施的費用，施工過程中就不會再調(diào)整。如果施工單位在投標的技術標中的施工組織設計中未編制冬施方案，施工過程中要編制冬施方案的價款是否可以調(diào)整，要看需要編制冬施方案的原因是哪一方造成的，如果是施工單位造成的，例如施工單位在投標時知道工期跨度比較大，肯定要冬天施工，則合同價款不予調(diào)整；如果建設單位造成的，例如由于建設單位未及時提供施工圖紙導致工期順延，本來在合同約定工期內(nèi)不會發(fā)生冬天施工，則價款應予以調(diào)整。但因只有監(jiān)理的簽字確認，不能直接作為價款調(diào)整的依據(jù)，還應符合合同約定的索賠程序，在約定的期限內(nèi)向建設單位提交等等，才可以以此主張自己的權利。25.參考答案： 這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關違約責任的規(guī)定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔方式。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關于標準的高低應從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言不應該有限制，只要當事人自己有約定即可。 滯納金是一種行政處罰的方式，民事主體之間的滯納金約定的效力需要討論。26.參考答案：施工合同要求備案是建設部為了整頓和規(guī)范建筑市場秩序所作出的規(guī)定，補充協(xié)議作為施工合同的組成部分，也應按照建設部