本科必修課

憲法（學）第六章憲法的保障憲法憲法秩序憲法秩序可能受到侵犯侵犯的方式：抵觸、違反（不排除刻意破壞）需要“憲法保障”主要內(nèi)容一、憲法保障之概述【追加內(nèi)容】二、憲法審查（教材總論第七節(jié)pp..54-72）一、憲法保障之概述

（一）含義

憲法雖然被確定為具有最高效力的法，但在現(xiàn)實中可能會因為法律等下位法規(guī)范的違反或者違憲性質(zhì)的權(quán)力行使，而受到威脅、扭曲或形同虛設。為此需要采取各種措施維護憲法秩序。此即憲法保障。（二）保障措施措施的制度化：憲法保障制度分類：

1、憲法本身所確立（規(guī)定）的制度；2、憲法本身所沒有規(guī)定、但基于超憲法性質(zhì)的根據(jù)，而被肯定的制度（抵抗權(quán)的保障等）。憲法本身所確立的保障制度以中國憲法來說明：（1）憲法之最高法規(guī)范（序13、第5條第3款）（2）維護遵守憲法之義務（序13、第5第4、5款）（3）憲法修改的剛性程序制度（第64條第1款）（4）憲法實施監(jiān)督制度（第62條、第67條之中）憲法實施監(jiān)督制度簡稱“憲法監(jiān)督制度”，原指全國人大及其常委會均有權(quán)監(jiān)督憲法的實施、其中，全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)、決定、命令以及地方性法規(guī)和決議（第67條第7、8項），全國人大則有權(quán)改變或者撤銷常委會的不適當?shù)臎Q定（第62條第11項）。在寬泛的意義上，也被稱為“違憲審查制度”。非法定的制度——抵抗權(quán)含義：國家權(quán)力實行了重大不法行為，且其他合法救濟手段已不可能，國民為了保護自身的尊嚴及基本權(quán)利，拒絕實定法上的義務。發(fā)展：①自古即有，至近代西方市民革命與“自然權(quán)”思想結(jié)合，發(fā)展出“抵抗暴政”的觀念；②其后，隨著憲法保障制度的完善，長期淡出；③現(xiàn)代有所復活，但片段化。片段化的原因：其本質(zhì)是非合法性，為此本身不適合于被制度化，難以在法治成熟的國家或時代得到充分正當化。二、最重要的憲法保障制度：

違憲審查（一）概述（二）現(xiàn)代違憲審查體制（各國制度）（三）我國的違憲審查制（一）憲法審查概述1、違憲審查到底是一種怎樣的制度？2、違憲審查起源于哪個國家？3、違憲審查有什么作用（功能）？1、違憲與違憲審查違憲：違反憲法。

那么，究竟指違反了憲法的什么？教材：憲法的規(guī)定、原則和精神。就憲法文本而言，包括違反了序言、正文和附則。實際上：指違反了被解釋了的憲法某條或某些規(guī)定、原則或精神，即憲法規(guī)范。違反（抵觸）憲法的原則或精神是可能的。

西安2008年3月其他

長沙街頭違憲與違法的區(qū)別（1）性質(zhì)不同。（2）主體不同。（3）審查機關(guān)不同。（4）制裁（強制性后果）不同。

——教材第54頁違憲的主體理論上，任何主體（公權(quán)力機關(guān)、政治組織、社會團體、公民等）實際上，主要有：（1）國家機關(guān)；（2）行使公共權(quán)力的政治組織或社會團體；（3）特殊情形下，可包括強大的私團體（如大型企業(yè)）【人權(quán)總論部分】違憲的分類教材p.58但主要有：立法違憲（故“違憲審查”＝“違憲立法審查”）“具體行為違憲”：①執(zhí)行某個立法的，但主要追究立法的責任；②無立法依據(jù)的＝事實行為違憲（如：日本首相參拜靖國神社）違憲審查該用語的來源：日本英語國家：（constitutional）judicialreview＝憲法上的司法復核憲法審查：constitutionalreview含義：特定的國家機關(guān)依據(jù)一定的程序和特定的方式對憲法行為是否符合憲法進行判斷并作出處理的制度或活動。內(nèi)涵的具體分析教材pp.55-56（1）審查主體（2）審查的程序與方式（3）審查的對象（憲法行為）（4）判斷：違憲或合憲的判斷（5）處理。重點：審查的對象（1）立法（法律及其他下位的法規(guī)范）（2）具體行為：①執(zhí)行立法的行為＝追究審查立法②執(zhí)行政策的行為或單純的事實行為◆說明：（1）一般以審查立法為主。（2）但在法治未成熟的國家，（2）的比重較大。相近用語之比較違憲審查與憲法保障違憲審查與憲法監(jiān)督違憲審查與司法審查違憲審查與憲法訴訟

教材pp..56-57.2、違憲審查的起源三種說法：起源于英國起源于法國起源于美國（多數(shù)說）教材pp..62-64.馬伯里訴麥迪遜案（1803）案情1801年3月2日，即將卸任的總統(tǒng)亞當斯，任命威廉·馬伯里(William

Marbury)為哥倫比亞特區(qū)治安法官(Justice

of

Peace)，但來不及送達任命狀，續(xù)任的杰弗遜總統(tǒng)于1801年3月4日上任后亦不送達。

其中，馬伯里與另外三個同樣情形的人便以1789年的《司法法》第13條的規(guī)定為依據(jù)，直接訴至最高法院，請求對國務卿麥迪遜發(fā)出職務執(zhí)行命令書(writ

of

mandamus)，強制其交付那些任命狀?！端痉ǚā返?3條規(guī)定聯(lián)邦最高法院在法律的一般原則和慣例所認可的情形下，有權(quán)對在合眾國的權(quán)限下所設置的法院或公職人員發(fā)布職務執(zhí)行令書。

背景敘述1800年11月，自美利堅合眾國成立以降一直處于執(zhí)政地位的聯(lián)邦黨(federalist)，在總統(tǒng)和議會的兩大選舉中連遭挫敗。于是，按規(guī)定將于翌年3月3日下野的該黨領(lǐng)袖亞當斯(Adams)總統(tǒng)和國務卿馬歇爾(John

Marshall)，便力圖在司法機關(guān)中調(diào)整有利于本黨的人事安排，以期盡量挽回兩大選舉中的敗局，并同時維護現(xiàn)行憲法秩序的運作。

續(xù)同年12月，亞當斯任命尚在任中的國務卿馬歇爾聯(lián)邦最高法院首席大法官（第四任）。1801年3月3日晚上連夜任命該區(qū)之內(nèi)共42名的治安法官，但其中17人的任免狀來不及送達，包括本案原告馬伯里。續(xù)1801年3月4日，共和黨領(lǐng)袖杰弗遜(Jefferson)正式出任美國第3任總統(tǒng)。當他得知有17份治安法官的任命狀仍滯留在國務院的抽屜時，便授意他的國務卿麥迪遜(Madison)不要發(fā)送這些已經(jīng)簽署并經(jīng)封印的任命狀，而將其“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。本案被告：麥迪遜判決第一，馬伯里是否有權(quán)利得到他所要求的任命狀？（肯定）第二，如果他有這個權(quán)利且這一權(quán)利受到了侵犯，那么美國的法律能否為他提供法律上的救濟？（肯定）第三，如果法律確實應當為申請人提供救濟，那么是否應由聯(lián)邦最高法院發(fā)出職務執(zhí)行命令書？（否定）

否定第三點的理由《司法法》第13條確實賦予聯(lián)邦最高法院對類似本案這樣的糾紛的第一審管轄權(quán)，然而，該條卻與聯(lián)邦憲法第3條第2款第2項的規(guī)定相抵觸，違憲無效。說明：憲法第3條第2款規(guī)定，聯(lián)邦最高法院僅僅對“涉及大使、公使、領(lǐng)事以及一州為當事人的案件＂才具有第一審的管轄權(quán)。

關(guān)聯(lián)論點：第1點：違憲的法律自當無效；第2點：法院必然有權(quán)對法律是否違憲進行司法審查。

本案的歷史意義3、違憲審查的基本功能“立憲法治國的拱頂石”（德國賓丁）功能＝作用＝建立原因教材pp..60－62.（1）保證憲法的根本法地位。（2）保證統(tǒng)一的（憲）法秩序。（3）保障公民的基本權(quán)利和自由?！簦?）、（2）可合并，（3）最重要。思考or討論違憲審查主要是審查立法是否違憲，但是，法律是民意機關(guān)制定的，民意機關(guān)是否會制定出侵犯人權(quán)從而違憲的法律呢？參考答案從理論上說：

（1）現(xiàn)代民意機關(guān)只是由人民的代表組成的，不是全體人民組成的，人民也不可能完全約束人民代表。

（2）人民代表的產(chǎn)生以及法律的表決，均采用多數(shù)決，為此法律一般體現(xiàn)多數(shù)人的意志，有可能過度限制（或侵犯）以個體為主體（少數(shù)者）的基本權(quán)利。從現(xiàn)實上看：

即使在民主化程度較高的國家，也曾存在侵犯了人權(quán)從而違憲的法律。（二）現(xiàn)代違憲審查體制各國的制度（教材pp.62-69.）依審查主體和審查方式，有四種：1、最高代表機關(guān)審查制；2、司法審查制3、憲法法院審查制4、憲法委員會審查制1、最高代表機關(guān)審查制審查主體：最高立法機關(guān)特點：（1）低度典型性。主要見諸社會主義國家；此外，近代早期以及現(xiàn)代的極少數(shù)歐洲國家。（2）一般不審查自己制定的法律，而主要審查法律以下的法規(guī)范。2、司法審查制審查主體：普通司法機關(guān)（下級到上級）審查方式：具體審查、附隨審查

（憲法訴訟不是獨立的訴訟形態(tài)，附隨于其他訴訟形態(tài)）代表性國家：美國（據(jù)說目前共有81個國家）美國聯(lián)邦最高法院

第一次開庭（1790）美國聯(lián)邦最高法院

大法官（9位）日本最高法院

（大法庭）日本15位大法官3、憲法法院（審查）制審查主體：憲法法院（特設機關(guān)）審查方式：抽象審查＋憲法訴愿代表性國家：德國（最早源于1920年奧地利憲法，目前共有58個國家）德國聯(lián)邦憲法法院4、憲法委員會（審查）制審查主體：憲法委員會（特設機關(guān)）

（9+N位，三三分別任命制）審查方式：事前性的抽象審查代表性國家：法國，目前共有12個國家（三）我國的違憲審查制1、沿革54年憲法規(guī)定了全國人大及其常委會的憲法實施監(jiān)督制度；75年憲法：未規(guī)定；78年及82年憲法：恢復2、現(xiàn)行制度的基本內(nèi)容規(guī)范依據(jù)：憲法、全國人大組織法、立法法、全國人大議事規(guī)則、全國人大常委會議事規(guī)則等基本內(nèi)容：pp..69-72.制度的概況（1）兩種審查的目標（價值目標、功能）：

可從以下條款得到理解①“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”（第5條第2款）②“國家尊重和保障人權(quán)”（第33條第3款）（2）兩個審查機關(guān)①全國人大（第62條）②全國人大常委會（第67條）

但主要是②輔助機構(gòu)：全國人大各專門委員會全國人大常委會法制工作委員會（下設“法規(guī)審查備案室”）（3）兩種審查方式①主動審查

主要是全國人大及其常委會交付各專門委員會審議并提出報告、備案②受動審查

《立法法》第90條所規(guī)定

《立法法》90條有權(quán)提出審查要求的主體：國務院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、各省級人大常委會有權(quán)提出審查建議的主體：其他國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)組織以及公民目前的可審查對象全國人大常委會的法律（《立法法》第88條）行政法規(guī)地方性法規(guī)自治條例、單行條例經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)（兩高的）司法解釋兩種非可審查對象全國人大制定的法律（基本法律）規(guī)章（部門規(guī)章、地方政府規(guī)章）◆《立法法》另行規(guī)定：

國務院有權(quán)改變或撤銷規(guī)章

地方人大常委會有權(quán)改變或撤銷本級政府的規(guī)章、

省級政府有權(quán)改變或撤銷下級政府的規(guī)章制度的運行實態(tài)怠滯狀態(tài)：從無引人注目的績效可推定只在內(nèi)部運作（《備案審查工作程序》曾長期未公開）孫志剛事件（2003）大學畢業(yè)生孫志剛（右：生前自畫像）在深圳被收容，并在收容所里被毆致死。提請審查的建議＝“上書”事件發(fā)生后，舉國