復(fù)旦大學(xué)高等教育自學(xué)考試（本科）畢業(yè)論文題目：論銀行保密制度準(zhǔn)考證號：專業(yè)：行政管理作者：小臭豬指導(dǎo)老師：胡金星完成日期：二○一○年五月摘要 在銀行法中，銀行保密制度是銀行和用戶關(guān)系中一個很關(guān)鍵法律問題，它對于用戶金融隱私權(quán)保護含相關(guān)鍵作用，英美法系和大陸法系對此全部有明確要求。但伴隨社會發(fā)展，銀行保密制度也逐步暴露出部分弊端。所以，法律又創(chuàng)設(shè)了銀行保密制度例外規(guī)則，即在特定情形下，銀行有義務(wù)對用戶相關(guān)信息進行披露。銀行保密制度弊端引發(fā)了一系列法律問題，并招致越來越多爭議。尤其是在信用征信、打擊洗錢犯罪、開展稅務(wù)調(diào)查和金融監(jiān)管等方面，嚴(yán)格銀行保密制度全部為信息獲取造成了極大法律障礙。從理論上看，這些問題實際上是銀行保密和信息披露之間、個人隱私權(quán)利和社會公共利益之間矛盾造成。而不一樣國家對銀行保密制度確定寬嚴(yán)程度不一，加之管轄權(quán)域外擴張，又使得這種沖突在國際交往中頻繁發(fā)生。表面上看這是各國立法存在分歧所致，但造成份歧根本原因則在于各國立法選擇背后利益趨動。比如，美國為配合其中國打擊恐怖主義及金融犯罪需要加大了信息披露力度，而瑞士為維持其金融業(yè)繁榮則固守嚴(yán)格銀行保密制度。處理銀行保密制度帶來多種法律問題，既要以社會公共利益為本位，又要重視保障公民金融隱私權(quán)不受非法侵害；既要改革完善中國立法，又要加強和國際社會合作；既要符合本國社會需要，又要重視國際社會整體利益協(xié)調(diào)。中國法律對銀行保密義務(wù)缺乏系統(tǒng)要求，在實踐中也往往忽略對金融隱私權(quán)保護。不管從立法體例還是制度內(nèi)容來看，全部存在很多缺點，所以，中國亟需加緊銀行保密立法步伐，制訂專門銀行保密法律，完善銀行保密具體內(nèi)容，規(guī)范信息披露范圍和程序，從而建立起一套適應(yīng)該代社會發(fā)展需要銀行保密制度體系。關(guān)鍵詞：銀行保密；信息披露；金融隱私；公共利益目錄第1章緒論........................................51.1選題背景和意義..................................51.2中國外文件綜述..................................51.3本文研究方法及基礎(chǔ)思緒.........................71.3.1研究方法....................................71.3.2基礎(chǔ)思緒....................................7第2章銀行保密制度產(chǎn)生及理論基礎(chǔ).................72.1銀行保密制度概念..............................82.2銀行保密制度歷史淵源.........................82.3銀行保密制度產(chǎn)生經(jīng)濟政治背景....................92.3.1銀行保密制度產(chǎn)生經(jīng)濟背景.......................92.3.2銀行保密制度產(chǎn)生政治背景........................92.4銀行保密制度理論基礎(chǔ)........................102.4.1“默示條款”理論.................................102.4.2“附隨義務(wù)”理論.............................112.4.3隱私權(quán)理論......................................112.4.4對銀行保密制度理論依據(jù)評析.......................12第3章銀行保密制度范圍和例外.....................133.1銀行保密制度范圍...............................133.1.1銀行保密義務(wù)主體...............................133.1.2銀行保密義務(wù)對象..............................133.1.3銀行保密義務(wù)客體..............................143.1.4銀行保密義務(wù)內(nèi)容...........................153.2銀行保密制度例外..............................153.2.1法律強制披露................................163.2.2為公共利益而披露..............................163.2.3銀行為本身利益而披露............................173.2.4經(jīng)用戶同意而披露.................................173.2.5銀行保密信息披露程序...........................18結(jié)論............................................19參考文件...........................................21第1章緒論1.1選題背景和意義銀行對用戶賬戶及和賬戶相關(guān)資料負有保密義務(wù)，是長久以來形成通例，這被認(rèn)為是維護用戶隱私權(quán)、促進銀行和用戶之間信賴關(guān)系、增強銀行競爭力關(guān)鍵手段。然而在最近幾十年里，銀行保密義務(wù)總是和部分嚴(yán)重社會問題聯(lián)絡(luò)在一起，如逃稅、洗錢、販毒、貪污受賄等。同時，銀行保密制度也妨礙了各國經(jīng)濟信息交流，成為跨國金融監(jiān)管障礙。于是，各國立法開始對銀行保密制度做出種種例外要求，在特定情況下，銀行有義務(wù)根據(jù)一定程序?qū)τ脩粜畔⑦M行披露。中國社會現(xiàn)在對銀行保密制度尚缺乏足夠認(rèn)識，盡管公民對加強隱私權(quán)保護呼聲越來越高，不過極少有些人意識到銀行保密法律制度對于個人財產(chǎn)隱私保護關(guān)鍵性，立法中對銀行保密要求也沒有形成一個完備法律體系。伴隨中國金融業(yè)對外開放，越來越多外國銀行及其它金融機構(gòu)將進入中國市場，不管是從規(guī)范金融市場還是從規(guī)范金融機構(gòu)監(jiān)管角度出發(fā)，銀行保密法律制度完善無疑是至關(guān)關(guān)鍵。現(xiàn)在中國對銀行保密制度研究大多停留在對制度概略性表述上。本文試圖對銀行保密制度做一較為全方面系統(tǒng)研究，結(jié)合中國現(xiàn)實情況并吸收借鑒其它國家立法實踐，提出完善中國銀行保密制度立法提議，努力爭取使銀行保密制度引發(fā)種種法律問題得到有效控制和處理，在維護社會公共利益和保護用戶隱私權(quán)之間尋求平衡。1.2中國外文件綜述銀行為用戶保密是銀行業(yè)一項歷史悠久做法，并被各國視為一個法定義務(wù)。不過對于這一法定義務(wù)在英美法系和大陸法系有著不一樣理論依據(jù)。在英美兩國分別最早確立銀行保密義務(wù)Tournierv.NationalProvincialandUnionBankofEngland和Petersonv.IdahoFirstNationalBank著名判例中，百科名片：“銀行為用戶保密是指銀行推行對用戶全部事宜保持緘默一項義務(wù)?！狈ü偃坷昧恕澳緱l款”理論判決銀行負擔(dān)保密義務(wù)，這一理論被認(rèn)為是英美法理論巨大發(fā)展。（李勇）在大陸法系，銀行負擔(dān)保密義務(wù)則是以“附隨義務(wù)”為理論依據(jù)。依據(jù)民法理論中誠信標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)y行保密義務(wù)解釋為附加于銀行和用戶協(xié)議之上“附隨義務(wù)”。（阮品嘉1998）除以上兩種理論之外，岳彩申（）在美國銀行保密法理論和實踐中還提出過“代理關(guān)系”和“當(dāng)事人合理期待”等見解。英美銀行法律制度在認(rèn)可銀行負有金融隱私保護義務(wù)同時，又確立了銀行保密例外規(guī)則，即信息披露規(guī)則。伴隨社會發(fā)展，銀行保密制度被越來越多地被牽涉到一些嚴(yán)重危害社會問題中。談李榮在《金融隱私權(quán)和信息披露沖突和制衡》一文中分析了當(dāng)包含毒品及洗錢等可疑交易而需要披露用戶信息時，銀行保密義務(wù)就和反洗錢產(chǎn)生了沖突。同時，因為毒品交易和洗錢等犯罪往往含有跨國性，當(dāng)一國就這些犯罪對域外銀行進行調(diào)查取證時，將會引發(fā)和外國主權(quán)沖突問題。楊建鋒在《稅務(wù)調(diào)查中銀行保密法律障礙研究》一文中則著重分析了稅務(wù)調(diào)查和銀行保密制度沖突。這種情況不僅會發(fā)生在一國中國，也會發(fā)生在銀行保密法要求不一樣國家之間。部分人因其母國嚴(yán)格納稅申報制度，而將財產(chǎn)、收入轉(zhuǎn)移至實施嚴(yán)格銀行保密制度國家和地域，從而逃避對母國納稅義務(wù)，而那些實施嚴(yán)格銀行保密制度國家往往會被指責(zé)為避稅天堂，招致其它國家不滿和訓(xùn)斥，造成國家間矛盾。王銳等人《完善中國個人信用征信體系法學(xué)思索》一文從信用征信和金融隱私矛盾出發(fā)，敘述了征信中敏感信息在非授權(quán)第三方之間傳輸侵害個人隱私權(quán)問題。處理這些法律問題根本出發(fā)點在于怎樣在社會公共利益和個人隱私權(quán)利之間尋求平衡。首先，立法應(yīng)該維護社會公共利益需要，法律目標(biāo)不是為了最大程度自我維護，而是為了最大程度地滿足社會需要（陳云生1994）；其次，也要確保銀行和用戶之間在信息保密和公開上權(quán)利和義務(wù)分配公平和公正，和在公開程序上正義（黎四奇）。即使現(xiàn)有研究和探討還極少提出對中國銀行保密立法全方面構(gòu)想，但最少為借鑒國外銀行保密法和完善中國銀行保密法律體系提供了十分有益參考。2“信用機構(gòu)、信用機構(gòu)合作機構(gòu)、相關(guān)政府管理機構(gòu)組員和在上述機構(gòu)供職工作人員，對僅僅因為信用機構(gòu)和用戶商業(yè)關(guān)系而取得秘密，不能披露或加以利用?！眾W地利1979年《銀行法》第23條第1款1.3本文研究方法及基礎(chǔ)思緒1.3.1研究方法第一，采取比較分析方法借鑒國外實踐經(jīng)驗，對美國、瑞士等有代表性銀行保密制度進行細致比較，評析兩種制度優(yōu)劣和國際社會上發(fā)展趨勢。首先，美國逐步放松銀行保密制度改革表現(xiàn)了銀行保密制度發(fā)展大勢所趨；其次，借鑒瑞士保密制度，對于改善中國銀行保密制度對隱私權(quán)保護不力情況會有所幫助。第二，經(jīng)過廣泛查閱國外文件填補現(xiàn)在中國研究不足，考察和歸納國外理論和實證研究結(jié)果。第三，經(jīng)過實證分析方法，分析中國現(xiàn)在相關(guān)銀行保密立法中存在問題，提出有針對性處理方案。1.3.2基礎(chǔ)思緒本文以銀行保密制度引發(fā)中國外法律沖突及對策為根本，對銀行保密制度各個方面進行較為深入研究，并為完善中國銀行保密法律制度提出若干立法提議。文章首先對銀行保密制度概念加以界定，簡明概述銀行保密義務(wù)制度產(chǎn)生及其社會經(jīng)濟和法律背景，并深入分析銀行保密法律關(guān)系主體、客體和內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，界定銀行保密制度范圍，信息披露作為銀行保密范圍例外，是銀行保密制度中一項關(guān)鍵內(nèi)容。銀行保密制度造成中國外法律問題是本文研究關(guān)鍵。目前社會打擊洗錢犯罪、信用征信、稅務(wù)調(diào)查和跨國金融監(jiān)管等問題，無不包含到銀行保密制度。銀行保密制度阻礙了這些法律活動進行，其中存在更深層次原因。處理這些法律問題，重在建立合理制度和機制。文章在分析瑞士和美國銀行保密制度基礎(chǔ)上，提出處理這些法律問題對應(yīng)對策。完善中國銀行保密制度體系，是本文研究現(xiàn)實意義所在。3“信用機構(gòu)企業(yè)機關(guān)組員、工作人員、核實師、教授、受托人及長久或偶然向其提供或曾提供勞務(wù)人員，對在擔(dān)任本身職務(wù)或提供該勞務(wù)所獲知相關(guān)事實，應(yīng)受保密義務(wù)約束，不得泄露或使用所獲知資訊?！薄栋拈T金融體系法律制度》第九章“職業(yè)保密”第78條第1款第二章銀行保密制度產(chǎn)生及理論基礎(chǔ)2.1銀行保密制度概念銀行保密制度是銀行和用戶關(guān)系中一個關(guān)鍵法律問題。依據(jù)負擔(dān)保密義務(wù)主體范圍不一樣進行劃分，能夠分為狹義銀行保密制度和廣義銀行保密制度。對于前者而言，銀行是保密義務(wù)唯一負擔(dān)者；不過伴隨社會發(fā)展，部分和銀行有特定關(guān)系機構(gòu)或個人，如銀行業(yè)務(wù)合作機構(gòu)、銀行監(jiān)管機構(gòu)等，也能夠獲知銀行用戶金融隱私。為了更有效地維護用戶利益，在廣義銀行保密制度中，這些機構(gòu)和個人也成為了負擔(dān)銀行保密義務(wù)主體。本文所研究是廣義上銀行保密義務(wù)。另外，銀行保密對象也可分為兩類，一類是用戶信息資料秘密，另一類是銀行內(nèi)部本身秘密。本文所探討屬于前者。據(jù)此，本文所稱銀行保密制度是指銀行和其它和銀行有特定關(guān)系機構(gòu)或個人對銀行用戶信息保密制度規(guī)范。2.2銀行保密制度歷史淵源根據(jù)部分學(xué)者見解，銀行保密法歷史最早能夠追溯到漢謨拉比法典，古羅馬時期也已經(jīng)有了銀行保密習(xí)慣。法國大革命之際，很多王公貴族將錢存入瑞士日內(nèi)瓦銀行，要求銀行為其保密。那時瑞士銀行只是作為一個踐約者存在，還沒有將保密義務(wù)上升到法律高度。直到19世紀(jì)，銀行保密義務(wù)才發(fā)展成為銀行和用戶協(xié)議關(guān)系中一項內(nèi)容，并成為憲法中對人權(quán)保護一項要求。[1]最早將銀行保密上升為一項具體法律義務(wù)是一般法。1922年英國最高法院判決圖爾尼爾訴英格蘭國家地方聯(lián)合銀行案1被認(rèn)為是英美法系國家相關(guān)銀行保密義務(wù)方面判例法最早源頭。[2]該案對銀行負擔(dān)保密義務(wù)法律依據(jù)及保密義務(wù)范圍所做認(rèn)定對以后銀行保密制度發(fā)展含有深遠影響。20世紀(jì)30年代，瑞士制訂了《瑞士聯(lián)邦銀行和儲蓄銀行法》，第一個將銀行保密義務(wù)以成文法形式加以確定。2.3銀行保密制度產(chǎn)生經(jīng)濟政治背景在1924年“圖爾尼爾”案判決做出之前，法院通常認(rèn)為銀行保守用戶秘密只是一個道德義務(wù)而非法律義務(wù)，銀行也通常將為用戶保密視為一個習(xí)慣，而非強制義務(wù)。相關(guān)銀行負擔(dān)保密義務(wù)判決和立法大全部是從20世紀(jì)20、30年代開始，這里面蘊涵著更為深層次經(jīng)濟和政治原因。2.3.1銀行保密制度產(chǎn)生經(jīng)濟背景從經(jīng)濟學(xué)見解分析，銀行負擔(dān)保密義務(wù)原因有以下幾點：首先，銀行所掌握用戶信息大多含有商業(yè)價值，如用戶資信情況、資產(chǎn)質(zhì)量、關(guān)鍵交易領(lǐng)域等。假如這些信息包含商業(yè)秘密，其商業(yè)價值就會更高。一旦銀行將這些信息透露出去，將會使用戶處于極其不利地位。而為用戶進行保密，將避免含有競爭優(yōu)勢信息為競爭對手所獲知，從而有利于經(jīng)濟效率提升。[3]其次，市場經(jīng)濟活動要求社會中各類經(jīng)濟個體享受充足活動自由度，這也是市場經(jīng)濟社會中最關(guān)鍵公共利益之一。用戶要使其商業(yè)活動免受她人干預(yù)和控制，肯定關(guān)心個人信息不被她人利用。銀行作為為社會融資中介機構(gòu)，其對用戶保密義務(wù)正是建立在這一公共利益基礎(chǔ)之上。另外，對用戶信息進行保密有利于經(jīng)濟尤其是金融業(yè)發(fā)展。銀行業(yè)作為一個信用經(jīng)濟，是以用戶對其信任為基礎(chǔ)，喪失公眾信任勢必影響銀行業(yè)乃至社會經(jīng)濟發(fā)展。很多國家（如瑞士和巴拿馬）作為國際銀行中心吸引力，很大一部分來自于銀行對保密義務(wù)嚴(yán)格遵守。因為用戶重視是她們金融隱私受到保護，假如銀行不能對用戶信息進行有效保密，無疑將喪失公眾對她們信任。所以，銀行保密制度已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)銀行業(yè)務(wù)運作一個關(guān)鍵方面。在西方國家，銀行保密制度得到了銀行界、司法界和全社會廣泛認(rèn)可，對社會經(jīng)濟發(fā)展起到了巨大推進作用。2.3.2銀行保密制度產(chǎn)生政治背景在銀行和用戶關(guān)系中，基于金融服務(wù)需要，銀行往往能方便而全方面地掌握用戶個人信息，如身份資料、資產(chǎn)情況，甚至消息習(xí)慣和偏好等常人通常不愿為她人所知悉信息。假如銀行不妥披露或使用，便會對用戶隱私權(quán)造成嚴(yán)重侵犯。對個人隱私權(quán)保護，是銀行負擔(dān)保密義務(wù)一項關(guān)鍵原因。從銀行保密義務(wù)政治歷史背景來看，當(dāng)初正值二戰(zhàn)前后，因為法西斯猖獗，公民權(quán)利4丹寧勛爵《法律訓(xùn)誡》“沒有沒有所不知立法者，也沒有靜止凝固社會?！痹馐車?yán)重踐踏和侵犯。為了愈加好地保護公民權(quán)利，尊重人權(quán)，隱私權(quán)被看成公民一項關(guān)鍵權(quán)利而受到保護。銀行所獲知用戶金融隱私，自然屬于隱私權(quán)保護范圍。所以，從本世紀(jì)30年代以來，很多國家頒行銀行保密法，要求金融機構(gòu)為用戶保守財產(chǎn)秘密。世界上第一部銀行保密法，即《瑞士聯(lián)邦銀行法》制訂就是一個例證。20世紀(jì)30年代，因為德國法西斯暴力強迫，德國公民尤其是猶太人在瑞士銀行存款幾乎全部轉(zhuǎn)入德國國家銀行，猶太公民權(quán)利遭受嚴(yán)重侵害。為了避免這類事件再次發(fā)生，瑞士政府在1934年制訂了《瑞士聯(lián)邦銀行和儲蓄銀行法》，第一次以成文法形式明確要求了嚴(yán)格銀行保密義務(wù)，以保護那些受納粹和其它排猶反猶政權(quán)迫害猶太人財產(chǎn)權(quán)和其它公民權(quán)利。2.4銀行保密制度理論基礎(chǔ)盡管很多國家已經(jīng)經(jīng)過判例法或成文法將銀行為用戶保密習(xí)慣上升為一項法定義務(wù)，不過對于這一法定義務(wù)法理依據(jù)卻有著不一樣理論見解。其中最具代表性是“默示條款”理論、“附隨義務(wù)”理論和隱私權(quán)理論。2.4.1“默示條款”理論所謂“默示條款”（impliedterms），指是協(xié)議本身雖未要求，不過在糾紛發(fā)生時由法院確定、協(xié)議中應(yīng)該包含條款。1924年，英國上議院經(jīng)過“圖爾尼爾”案，以“默示條款”理論最先確立了銀行對存款人保密義務(wù)。美國法院則在1961年彼得森訴愛達荷第一國民銀行案中適用了相同理論，并認(rèn)為“銀行在任何時候均不得認(rèn)為它有自由向外界透露和用戶賬目相關(guān)細節(jié)是能夠了解。不容侵犯保密性是銀行和用戶關(guān)系內(nèi)在和最根本標(biāo)準(zhǔn)之一?！薄澳緱l款”理論將銀行和用戶關(guān)系視為協(xié)議關(guān)系，即銀行對用戶負有協(xié)議及協(xié)議法上保密義務(wù)，這一理論被認(rèn)為是英美法理論巨大發(fā)展。英國著名法官丹寧寫道：“即使沒有明確條款，法律本身意即法院本身就意味著一項條款，它把雙方?jīng)]有寫上一條寫入了協(xié)議，而她們雙方從未就這一條取得過一致，這么做是為了實現(xiàn)情理和正義要求?！?“經(jīng)法律訴訟中任何一方申請，法院得命令該方為訴訟中任何目標(biāo)而可自由檢驗和復(fù)制一家銀行賬冊中任何統(tǒng)計?！庇?879年《銀行賬冊證據(jù)法》第7條2.4.2“附隨義務(wù)”理論基于民法理論中誠信標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)y行保密義務(wù)解釋為附加于銀行和用戶協(xié)議之上“附隨義務(wù)”（Nebenpflicht）?！案诫S義務(wù)”是大陸法系相關(guān)協(xié)議義務(wù)一個相當(dāng)關(guān)鍵理論，其基礎(chǔ)含義是，在協(xié)議關(guān)系發(fā)展過程中，除協(xié)議給付義務(wù)以外，基于老實信用標(biāo)準(zhǔn)，還會發(fā)生意在輔助當(dāng)事人實現(xiàn)其利益多種通知、幫助、照料、保護、保密等義務(wù)?！案诫S義務(wù)”并不意味著隸屬，而是為了填補當(dāng)事人約定義務(wù)乃至法定義務(wù)不足。它表現(xiàn)了以下特征：第一，附隨義務(wù)不是協(xié)議約定中肯定存在義務(wù)，而是協(xié)議約定之外含有或然性義務(wù)；第二，附隨義務(wù)產(chǎn)生以誠信標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，即使當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定，也不影響附隨義務(wù)存在；第三，附隨義務(wù)設(shè)定意在最大程度地實現(xiàn)當(dāng)事人利益；第四，附隨義務(wù)產(chǎn)生自當(dāng)事人締約接觸開始，并延伸至協(xié)議終止以后。所以，銀行保密義務(wù)盡管沒有列明于協(xié)議之中，但其目標(biāo)在于維護銀行和用戶之間基礎(chǔ)協(xié)議關(guān)系，維護用戶利益，從而組成銀行和用戶協(xié)議中附隨義務(wù)。2.4.3隱私權(quán)理論“默示條款”理論和“附隨義務(wù)”理論從銀行和用戶契約角度，確定了銀行對用戶信息保密義務(wù)源于雙方間契約。然而，當(dāng)銀行和用戶還未正式締結(jié)契約時，用戶就已經(jīng)向銀行透露了相關(guān)信息，但卻不能援引“默示條款”和“附隨義務(wù)”理論作為依據(jù)。在隱私權(quán)理論逐步確立以后，銀行保密義務(wù)便得到了侵權(quán)法支持?！半[私權(quán)”這一法律概念最早是由薩謬爾·D·沃倫和路易斯·D·布蘭戴斯在1890年發(fā)表《隱私權(quán)》一文中提出。隱私權(quán)是自然人享受對其個人、和公共利益無關(guān)個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配一個人格權(quán)。隱私是個人維持其人格尊嚴(yán)和獨立關(guān)鍵條件，保護隱私權(quán)，在于“預(yù)防以不正當(dāng)方法公布或使用她人隱私，預(yù)防減損她人人格?！痹阢y行和用戶法律關(guān)系中，銀行因職業(yè)關(guān)系所獲取用戶信息組成了金融隱私權(quán)內(nèi)容，所以，銀行不得違犯保密義務(wù)，不妥披露或使用用戶信息，不然屬于侵犯人格權(quán)行為，客6《聯(lián)合國反腐敗條約》“各締約國不得以銀行保密為理由拒絕向有權(quán)機關(guān)提供銀行統(tǒng)計或其它司法幫助?！睉裟軌蛱崞鹎謾?quán)之訴。英美法系經(jīng)過“蒂爾瓦扎德”案確立了即使沒有協(xié)議明示或默示義務(wù)，銀行對原告亦負有金融隱私權(quán)保護義務(wù)。該案中，法院認(rèn)為，在銀行和借款申請人之間存在不平衡關(guān)系，雙方締約之前，銀行即要求借款申請人完全披露全部相關(guān)信息，這使用戶處于危險劣勢處境。雙方力量不平衡使銀行應(yīng)該負擔(dān)金融隱私權(quán)保護義務(wù)，以起到矯正雙方懸殊力量平衡作用。2.4.4對銀行保密制度理論依據(jù)評析筆者認(rèn)為，銀行和用戶關(guān)系是一個協(xié)議關(guān)系，但銀行和用戶通常并不專門簽訂協(xié)議，即使訂有協(xié)議，也極少列有保密條款。所以認(rèn)定銀行為用戶保密是一個協(xié)議義務(wù)還需要從協(xié)議法相關(guān)法學(xué)理論中取得支持。為此，一般法利用了“默示條款”理論，而大陸法則利用了“附隨義務(wù)”理論。“默示條款”理論將銀行保密義務(wù)視為協(xié)議中基礎(chǔ)義務(wù)，是協(xié)議中省略義務(wù)；而依據(jù)“附隨義務(wù)”理論解釋，銀行保密義務(wù)是隸屬于協(xié)議基礎(chǔ)義務(wù)義務(wù)。所以，“默示條款”理論中保密義務(wù)法律地位應(yīng)高于“附隨義務(wù)”理論中保密義務(wù)。但在實踐中，二者差異并不大，不管依據(jù)“默示條款”還是依據(jù)“附隨義務(wù)”理論，違反銀行保密義務(wù)做法全部組成對協(xié)議義務(wù)違反，要負擔(dān)違約責(zé)任。銀行為用戶保密依據(jù)對隱私權(quán)保護義務(wù)是一個絕對義務(wù)，而作為協(xié)議義務(wù)則是一個相對義務(wù)，二者存在著競合問題。不過，這兩種義務(wù)對銀行用戶秘密保護效果不完全相同。隱私權(quán)保護義務(wù)是一個不作為義務(wù)，單單將隱私權(quán)保護義務(wù)作為銀行為用戶保密依據(jù)并不利于對用戶秘密充足保護。正如在“彼得森”案中，原告是以侵犯隱私權(quán)為由起訴，但法院認(rèn)為不足以組成公開她人私人生活侵權(quán)行為，所以轉(zhuǎn)而依據(jù)“默示條款”理論判決原告勝訴。所以引入?yún)f(xié)議義務(wù)理論能夠使銀行對用戶負擔(dān)更為直接、具體保密義務(wù)，有利于增強對隱私權(quán)保護效果。銀行保密制度多種理論依據(jù)，其產(chǎn)生背景和適用范圍不盡相同，對用戶權(quán)利保護效果也有所區(qū)分。所以，筆者認(rèn)為，在適用時應(yīng)該以有利于保護用戶正當(dāng)權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)，由用戶選擇訴訟依據(jù)。第3章銀行保密制度范圍和例外3.1銀行保密制度范圍3.1.1銀行保密義務(wù)主體在傳統(tǒng)銀行保密法律關(guān)系中，銀行是保密義務(wù)唯一負擔(dān)者，全部在銀行工作人，不管是高級職員還是一般職員全部必需負擔(dān)保密義務(wù)，各國法律對此全部有明確要求。伴隨社會發(fā)展，和銀行有特定關(guān)系其它部分機構(gòu)或個人也有可能接觸到銀行用戶金融隱私。比如，銀行為了增加競爭力，通常和其它銀行或非銀行金融機構(gòu)進行合作，分享信息，其中往往包含用戶相關(guān)信息資料。另外，銀行管理機構(gòu)在進行監(jiān)管工作中，也會接觸到用戶相關(guān)信息。為了有效地保護用戶金融隱私權(quán)，這些機構(gòu)和個人也被要求負擔(dān)一定保密義務(wù)。奧地利1979年《銀行法》第23條第1款要求，信用機構(gòu)、信用機構(gòu)合作機構(gòu)、相關(guān)政府管理機構(gòu)組員和在上述機構(gòu)供職工作人員，對僅僅因為信用機構(gòu)和用戶商業(yè)關(guān)系而取得秘密，不能披露或加以利用?！栋拈T金融體系法律制度》第九章“職業(yè)保密”第78條第1款也要求，信用機構(gòu)企業(yè)機關(guān)組員、工作人員、核實師、教授、受托人及長久或偶然向其提供或曾提供勞務(wù)人員，對在擔(dān)任本身職務(wù)或提供該勞務(wù)所獲知相關(guān)事實，應(yīng)受保密義務(wù)約束，不得泄露或使用所獲知資訊。3.1.2銀行保密義務(wù)對象銀行保密義務(wù)對象是指銀行對哪些人負擔(dān)保密義務(wù)。對銀行法上“用戶”，現(xiàn)在很多國家立法還未有明確定義。通常認(rèn)為，在銀行開立賬戶人被稱為“用戶”。換言之，只要某人在銀行開立了某一類型賬戶，不管該賬戶是通常存款賬戶、往來賬戶或是其它賬戶，全部是銀行用戶。不過銀行是否對全部用戶全部負擔(dān)保密義務(wù)，這是一個有爭議問題。不一樣國家對用戶范圍了解不一樣，做法也不盡一致。英國法認(rèn)為銀行保密義務(wù)并不依靠于用戶身份，銀行對存款人和借款人全部要負擔(dān)保密義務(wù)。而美國各地法院對此則有不一樣做法，紐約州法院在GraneyDevelopmentCorporationv.Taksen一案中明確表示，銀行和用戶之間存在默示保密義務(wù)只適適用于存款人，并不適適用于借款人。但在“蒂爾瓦扎德”案中，法院不僅確定了銀行和借款人之間存在保密義務(wù)關(guān)系，還將這種關(guān)系擴展到借款申請人。筆者認(rèn)為，銀行用戶，不管是存款人還是借款人，或是其它類型用戶（甚至包含銀行潛在用戶），銀行所掌握資料信息對于她們而言，全部可能含有很關(guān)鍵意義。不管銀行泄露哪一類用戶信息資料，全部有可能對其造成傷害。所以出于對隱私權(quán)保護考慮，不能僅要求銀行對存款人保守秘密，而不對其它用戶負擔(dān)保密義務(wù)。3.1.3銀行保密義務(wù)客體從信息起源上看，銀行應(yīng)該保密信息既包含用戶提供信息，也包含銀行本身取得相關(guān)用戶信息，如銀行對用戶印象、評價等。從信息種類上看，能夠歸納為以下幾類：第一，個人身份信息，通常包含姓名、通訊地址、身份證號碼等。即使這些信息通常處于較為公開狀態(tài)，不過對這些信息不妥搜集和使用也可能破壞個人隱私利益。比如廣告企業(yè)搜集她人通訊地址，不停地經(jīng)過電話和信件進行推銷活動可能會侵犯個人私生活安寧；第二，個人賬戶信息，包含個人在金融機構(gòu)開立賬戶號碼、密碼、數(shù)量、資產(chǎn)數(shù)額（比如儲蓄存款余額）、資產(chǎn)組成（比如證券賬戶中各類證券組成情況）和支取情況等。這些信息不僅包含個人金融資產(chǎn)安全，而且在整體上反應(yīng)了個人金融資產(chǎn)情況和信用情況，是個人財富水平關(guān)鍵表現(xiàn)，通常也是個人不愿意讓她人知悉事情；第三，個人形象信息。個人經(jīng)過金融機構(gòu)進行多種多樣、大量交易，統(tǒng)計了個人生活中很多細節(jié)。它們可能反應(yīng)出個人職業(yè)背景、消費習(xí)慣、投資偏好，甚至性格特點、不良癖好和交際圈子，從而形成一個個人“形象”。比如經(jīng)過對個人刷卡消費統(tǒng)計和分析，就能夠了解其消費時間、地點、數(shù)額、交易對象，甚至所購置商品種類和品牌，從而判定出其消費習(xí)慣和偏好。伴伴隨金融交易手段日益電子化、網(wǎng)絡(luò)化和無線化，和計算機軟件統(tǒng)計、分析能力日益增強，這種“形象”將越發(fā)真實和豐滿，使得個人生活在金融機構(gòu)面前愈加透明。不過，保密范圍是否也包含銀行獲知和用戶財產(chǎn)情況無關(guān)其它個人隱私（如婚姻情況等），這是有爭議。筆者認(rèn)為，這類事項和用戶金融財產(chǎn)情況無關(guān)，不組成金融隱私。但就上文所提及附隨義務(wù)而言，銀行也應(yīng)負有保密義務(wù)。假如銀行能夠隨意透露用戶這類隱私，也可能對用戶造成不利影響，甚至危及其財產(chǎn)或人身安全。所以基于誠信標(biāo)準(zhǔn)，和金融財產(chǎn)情況無關(guān)個人隱私也應(yīng)包含在保密范圍之內(nèi)。3.1.4銀行保密義務(wù)內(nèi)容銀行保密義務(wù)要求銀行除了在一些例外情況下，應(yīng)該為用戶信息資料保守秘密，不得泄漏或使用這些信息資料。如香港《銀行業(yè)條例》第120條“公事保密”要求“受保密義務(wù)約束人士，除因依據(jù)本條例行使任何職能或因施行本條例條文而有需要外，對于她在依據(jù)本條例行使任何職能時得悉和任何人事務(wù)相關(guān)一切事宜，均須保密和幫助保密，不得將該等事宜傳達她人……；不得容受或準(zhǔn)許任何人取用由本款適用人所管有、保管或控制任何紀(jì)錄?！便y行為用戶保密方法通常有兩種：一個是保持緘默，另一個是拒絕非法查詢。在實踐中，銀行為用戶保密具體手段多個多樣，如許可儲戶用自己認(rèn)為妥當(dāng)任何方法存款、取款，用戶能夠用代號、密碼、化名，甚至虛擬辦事處、企業(yè)、代理人等形式開戶。對于銀行保密義務(wù)存續(xù)期間問題，在銀行和用戶協(xié)議使用期內(nèi)，銀行要負擔(dān)保密義務(wù)。同時依據(jù)上文提到“附隨義務(wù)”理論，筆者認(rèn)為，銀行保密期間還應(yīng)延伸至在用戶和銀行關(guān)系建立之前，并一直延續(xù)到銀行和用戶關(guān)系終止以后。3.2銀行保密制度例外銀行對用戶保密義務(wù)是銀行保密法基礎(chǔ)內(nèi)容，不過只強調(diào)銀行對用戶嚴(yán)格保密義務(wù)，而不許可做出任何披露將會引發(fā)部分問題。所以，英美銀行法在認(rèn)可銀行負有保密義務(wù)同時，又確立和發(fā)展了銀行保密例外標(biāo)準(zhǔn)，即信息披71890年美國兩位學(xué)者薩姆爾.D.沃倫和劉易斯.D.布蘭代斯在《哈佛法學(xué)評論》(第4期)上發(fā)表了《論隱私權(quán)》(TheRighttorivacy)露標(biāo)準(zhǔn)。在“圖爾尼爾”案中，英國法院確定了銀行保密義務(wù)例外情況，即在下述四種情形下，銀行無須遵守保密義務(wù)，能夠給對應(yīng)信息披露：（1）法律要求銀行披露用戶賬戶信息及其它情況；（2）銀行對社會和公眾負有義務(wù)要求其披露用戶賬戶及其它情況；（3）銀行本身利益要求透露用戶賬戶及其它情況；（4）用戶明示和默示許可銀行披露用戶賬戶及其它情況。從“彼得森”案到“胡伯”案5，美國法院對銀行保密例外情況要求和英國法院在“圖爾尼爾”案中確定四種例外情況大致相同，分別從法律強制性要求、公共利益需要、銀行利益要求、用戶明示或默示同意等角度確定了銀行保密義務(wù)例外情況。這些披露作為銀行負擔(dān)保密制度例外要求，英美法系國家一般法判決已經(jīng)給予其法律效力，大陸法系相關(guān)法律理論和具體法律要求也以此為基礎(chǔ)。3.2.1法律強制披露法律強制對保密信息進行披露，就是依據(jù)成文法要求或法院命令，能夠不受銀行保密義務(wù)限制，而對用戶信息給予披露。很多國家銀行保密法中全部列舉了銀行信息披露義務(wù)具體情況，包含司法審判、銀行監(jiān)管、稅務(wù)征收、企業(yè)欺詐和內(nèi)幕交易調(diào)查、外匯管制、企業(yè)破產(chǎn)甚至遺產(chǎn)繼承等。比如，在刑事案件中，法院能夠要求銀行提供證據(jù)和證言；出于稅款征收目標(biāo)，部分國家法律要求銀行保留企業(yè)和個人從事金融交易統(tǒng)計，并要求政府主管部門能夠要求銀行提供必需資料或直接到銀行查詢。在法律強制披露方面，英國首先以成文法形式對相關(guān)問題做出了要求，英國1879年《銀行賬冊證據(jù)法》第7條要求：“經(jīng)法律訴訟中任何一方申請，法院得命令該方為訴訟中任何目標(biāo)而可自由檢驗和復(fù)制一家銀行賬冊中任何統(tǒng)計?！碑?dāng)披露是法律強制性要求時，銀行沒有義務(wù)為她用戶進行抗辯，也沒有義務(wù)通知用戶，不然反而會阻礙查詢和組成違法。3.2.2為公共利益而披露當(dāng)公共利益需要銀行對一些用戶信息給予披露時候，即使法律沒有明文要求，仍能夠要求銀行進行披露。在市場經(jīng)濟社會中，公共利益通常包含公共秩序安全穩(wěn)定、經(jīng)濟秩序健康有序、社會資源和機會合理分配和公共道德維護等等。因為個人金融信息集中反應(yīng)了個人財富水平和移轉(zhuǎn)情況，而這些信息和資料又是國家推行經(jīng)濟管理、防治犯罪等職責(zé)關(guān)鍵依據(jù)，比如低收入保障資金發(fā)放，就需要核實申請者實際經(jīng)濟情況；為預(yù)防和追究逃稅行為，稅務(wù)機關(guān)也會要求核實納稅人在金融機構(gòu)資產(chǎn)情況；為防治洗錢犯罪，則需要調(diào)查銀行相關(guān)賬目、資料。所以，這種披露可能是面向銀行監(jiān)管機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)、司法機關(guān)等。公共利益標(biāo)準(zhǔn)在用戶信息披露四種情形中處于關(guān)鍵地位，因為不管是法律強制披露，為銀行本身利益披露，或是經(jīng)用戶同意而披露，從本質(zhì)上講全部能夠從維護公共利益角度加以解釋。公共利益是銀行保密義務(wù)理論關(guān)鍵所在，所以，全部對該義務(wù)例外全部必需參考公共利益給予考慮。即使銀行因多種公共利益而披露信息很多情形已由法律確定下來，成為法律強制性要求，但這并不意味著公共利益理由已不再關(guān)鍵。在一般法系國家，公共利益含有廣泛涵蓋面，即使沒有法律具體要求，銀行出于公共利益考慮而披露用戶信息，仍然能夠得到法院支持。3.2.3銀行為本身利益而披露盡管從理論上看為銀行利益進行披露能夠作為銀行信息披露理由，不過這一理由通常并不會得到法院支持。銀行僅在特定情形下有權(quán)為本身利益使用或披露它所掌握用戶資料。比如銀行因用戶賬戶透支而發(fā)出要求用戶填補透支通知，通知上載有透支數(shù)額；又如銀行和第三人（比如用戶確保人）發(fā)生訴訟時，銀行為了本身利益能夠披露用戶相關(guān)信息。英國著名森得蘭訴巴克利銀行案6是確立銀行為本身利益披露用戶信息而不需要負擔(dān)法律責(zé)任一個關(guān)鍵案例。不過，假如保密人僅僅出于本身利益需求而披露保密信息，將不符合保密法精神。在實踐中，法院通常將銀行利益和其它原因結(jié)合起來進行考慮，假如為銀行利益披露用戶保密信息包含到公共利益或已得到用戶明示或默示同意，這種披露才是被許可。3.2.4經(jīng)用戶同意而披露假如用戶同意銀行披露其信息資料，則銀行披露用戶資料并不會侵害銀行和用戶之間信賴關(guān)系，所以用戶同意能夠免去銀行保密義務(wù)。用戶同意有明示和默示兩種。通常說來，銀行應(yīng)該取得用戶許可披露其信息書面同意，這種同意既能夠是無條件同意，也能夠是附條件同意。用戶明示同意往往只限于就特定信息向特定對象進行披露。理論上，用戶一旦給直接同意，這種同意能夠長久連續(xù)存在，不過在一些特殊情形下，需要用戶重新認(rèn)定。比如，用戶假如同意銀行向其核實師披露賬戶相關(guān)情況、擔(dān)保和連帶責(zé)任等信息，這種同意就需要定時更新。在特定情況下，用戶會被認(rèn)為是默示地表明許可銀行披露其信息。比如，用戶擔(dān)保人向銀行咨詢用戶相關(guān)情況，銀行應(yīng)該給予回復(fù)。因為用戶既然將擔(dān)保人通知銀行，就是默認(rèn)了銀行向該擔(dān)保人做出披露。7默示同意關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是通常交易習(xí)慣，即銀行和用戶以前交易情況和社會上同類交易習(xí)慣做法。不過，因為用戶默示同意往往因缺乏直接證據(jù)而難以判定，所以其適用也被限定在一定范圍之內(nèi)。3.2.5銀行保密信息披露程序首先，限制獲取用戶保密信息主體范圍和權(quán)限，相關(guān)部門或機構(gòu)必需用正當(dāng)正當(dāng)手段和程序獲取、保留、使用和公開個人統(tǒng)計，而且應(yīng)該向信息提供者說明下列事項：即獲取信息法律依據(jù)、目標(biāo)和使用方法，信息持有者是否必需披露此項信息和拒絕提供法律后果等。其次，給予用戶拒絕查詢和取得救助權(quán)利，當(dāng)銀行用戶認(rèn)為相關(guān)部門知悉其銀行秘密屬于違法并將侵害或正在侵害其正當(dāng)權(quán)益時，能夠采取一定對抗方法，如請求法院作出裁定要求相關(guān)部門停止查詢。當(dāng)隱私權(quán)利已經(jīng)受到不法查詢侵害，用戶有權(quán)經(jīng)過行政復(fù)議、司法裁決等方法取得救助。第三，要求信息披露后保密義務(wù)，即相關(guān)部門依法獲取了用戶信息后，不得再將這些信息透露給其它機構(gòu)和人員。8《金融資產(chǎn)證券化條例草案》第7條要求“創(chuàng)始機構(gòu)應(yīng)和主管機關(guān)依前條第一項要求為核準(zhǔn)或受托機構(gòu)向主管申報生效后，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移前，將其依本條例要求和受托機構(gòu)資產(chǎn)種類、數(shù)量及內(nèi)容，于其本機構(gòu)所在地日報或依主管機關(guān)要求方法連續(xù)公告三日。前項公告格式及內(nèi)容，由主管機關(guān)定之。創(chuàng)始機構(gòu)不為第一項公告或公告不符合主管機關(guān)之要求者，不得以其信托對抗第三人。”結(jié)論初看起來，銀行保密制度只是一項簡單法律制度，只包含到對用戶隱私權(quán)保護。實際上銀行保密是包含很多內(nèi)容一整套法律制度，同時也是一個很有爭議制度。從對用戶個人金融隱私權(quán)保護，到各國普遍關(guān)注反洗錢、稅收合作、金融監(jiān)管等焦點國際問題；大到像瑞士銀行存款問題而引發(fā)國家間爭端，小到生活中銀行所設(shè)置“一米線”，無不包含到銀行保密制度。筆者在對銀行保密制度產(chǎn)生和確立歷史、社會背景、發(fā)展現(xiàn)實狀況進行詳盡分析基礎(chǔ)上，評析了銀行保密制度在社會發(fā)展中所發(fā)揮正反兩方面作用。首先，銀行保密制度是維護社會主體金融隱私權(quán)所不可缺乏有力武器；其次，它也對社會公共利益維護造成了很大障礙，由此引發(fā)多種法律問題甚至國際爭端不停。尤其是在信息日益開放現(xiàn)代社會，建立健全信用征信體系、打擊金融領(lǐng)域犯罪、加強稅收征管及金融監(jiān)管要求，全部使得嚴(yán)格銀行保密制度遭碰到前所未有困境，和之相正確是對保密信息進行披露主張越來越受到重視。銀行用戶信息披露是在法律要求情形下，根據(jù)一定法律程序，對一定對象披露用戶信息，本