目錄2010年吉林大學(xué)623法學(xué)綜合（憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)）考研真題（回憶版）2007年吉林大學(xué)425綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題及詳解2006年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題及詳解2006年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）（外省卷）考研真題及詳解2005年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題（含部分答案）2004年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題及詳解2003年吉林大學(xué)民法學(xué)考研真題及詳解2003年吉林大學(xué)434綜合（憲法學(xué)、民法學(xué)）考研真題（含部分答案）2002年吉林大學(xué)432民法學(xué)考研真題1999年吉林大學(xué)民法學(xué)考研真題（回憶版）1998年吉林大學(xué)民法學(xué)考研真題（回憶版）

2010年吉林大學(xué)623法學(xué)綜合（憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)）考研真題（回憶版）2007年吉林大學(xué)425綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題及詳解刑法部分1．綁架罪和搶劫罪的區(qū)別和聯(lián)系。答：（1）綁架罪與搶劫罪二者的概念①搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行立即奪取公私財(cái)物的行為。②綁架罪是侵害他人人身自由權(quán)利的犯罪，是指以勒索財(cái)物或者其他目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，綁架他人或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。（2）綁架罪與搶劫罪二者的區(qū)別①主觀方面不盡相同搶劫罪中，行為人一般出于非法占有他人財(cái)物的故意實(shí)施搶劫行為；綁架罪中，行為人既可能為勒索他人財(cái)物而實(shí)施綁架行為，也可能出于其它非經(jīng)濟(jì)目的實(shí)施綁架行為。②行為手段不盡相同搶劫罪表現(xiàn)為行為人劫取財(cái)物一般應(yīng)在同一時間、同一地點(diǎn)，具有“當(dāng)場性”；綁架罪表現(xiàn)為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或其他人或單位發(fā)出威脅，索取贖金或提出其他非法要求，劫取財(cái)物一般不具有“當(dāng)場性”。綁架過程中又當(dāng)場劫取被害人隨身攜帶財(cái)物的，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰。（3）綁架罪與搶劫罪二者的聯(lián)系二者有諸多的相識之處，如其行為的目的都具有違法性；都采取了一定的暴力手段；都侵害公民得到財(cái)產(chǎn)、人身法益等。2．行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的內(nèi)容。

答：（1）對行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”內(nèi)容的法律規(guī)定根據(jù)1999年3月4日“最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合”頒發(fā)的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》第二條，“謀取不正當(dāng)利益”的內(nèi)容應(yīng)該包括：違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益即“非法利益”，要求國家工作人員或有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或方便條件。因此，可以將“不正當(dāng)利益”的違規(guī)范圍分為兩大類，①違法，包括違反法律、法規(guī)、國務(wù)院各部門規(guī)章；②違反國家政策。（2）對行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”內(nèi)容的理解《通知》第二條將“不正當(dāng)利益”界定為兩個方面。這里主要包含了以下幾層意思：①從“不正當(dāng)利益”的屬性看，既包括實(shí)體違規(guī)，也包括程序違規(guī)；“實(shí)體違規(guī)”和“程序違規(guī)”，前者是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規(guī)性，也就是說“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，或者違反國家政策的利益，該利益即為不正當(dāng)利益。這種利益一般表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務(wù)的不當(dāng)免除兩種情形。后者是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來說，為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實(shí)體違規(guī)，也包含程序違規(guī)，在此具有一定的交叉或重合關(guān)系。但由于《通知》第二條規(guī)定的第一種情形已經(jīng)規(guī)定了實(shí)體違規(guī)，因此，第二種情形主要是指程序違規(guī)。也就是說，國家工作人員或有關(guān)單位違反有關(guān)程序方面的規(guī)定，為行賄人提供幫助或便利條件，如應(yīng)當(dāng)報上級批準(zhǔn)而未報批，個人決策；應(yīng)當(dāng)經(jīng)集體研究而未研究，個人拍板；應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而未公開招標(biāo)，私下議標(biāo)等等。②從行賄人主觀故意看，既包括對“不正當(dāng)利益”的確定的故意，也包括

不確定的概括的故意；行賄人主觀上“確定的故意”和“不確定和概括的故意”，前者是指行賄人明知請托利益實(shí)體違規(guī)，而要求國家工作人員或有關(guān)單位提供幫助或便利條件，或者明確要求國家工作人員或有關(guān)單位違反程序?yàn)槠涮峁椭虮憷麠l件。后者是指行賄人對意圖謀取的利益，在實(shí)體上是否違規(guī)，或者對受賄人為其謀利的方式在程序上是否違規(guī)并未提出明確要求，具有一種只要謀求的利益能夠?qū)崿F(xiàn)，實(shí)體和程序方面是否違規(guī)并不在乎的心態(tài)。③從受賄人為行賄人謀利的方式看，既包括積極的作為，也包括消極的不作為。受賄人為行賄人謀利方式上的“積極的作為”和“消極的不作為”，前者是指以積極的方式為請托人辦事、謀利，如發(fā)放貸款、給予提干、招干等；后者是指以消極的方式不履行應(yīng)負(fù)有的職責(zé)，或免除請托人應(yīng)履行的法定義務(wù)，如不征或少征稅款、免除兵役等。根據(jù)上述分類，請托人通過向國家工作人員或有關(guān)單位送錢送物，謀取請托利益，大致可以分為以下幾種情況：a．謀取實(shí)體違規(guī)同時程序違規(guī)的利益。如通過有關(guān)國家工作人員擅自利用職務(wù)上的便利,謀取偷稅、漏稅、少繳、不繳稅款；b．謀取實(shí)體違規(guī)但程序并不違規(guī)的利益；如使用虛假經(jīng)濟(jì)合同，通過行賄手段騙取銀行貸款，而受賄人貸款審批手續(xù)合法，程序并不違規(guī)；c．謀取實(shí)體不違規(guī)但程序違規(guī)的利益；d．謀取實(shí)體不違規(guī)同時程序也不違規(guī)的利益。除第4種情形外，其它3種都可能構(gòu)成行賄罪。3．論不作為的義務(wù)來源。答：不作為，是指行為人消極地不履行特定的應(yīng)盡義務(wù)的行為。不作為相對于作為而言，在客觀上呈現(xiàn)出消極的形態(tài)，是當(dāng)為而不為，它同樣可以由故意或者過失構(gòu)成。不作為是以行為人違反特定的應(yīng)盡義務(wù)為構(gòu)成前提。一般認(rèn)為，如果基于下列幾種情況所產(chǎn)生的義務(wù)，行為人有能

力履行而不履行的，就是“不作為”，由此產(chǎn)生危害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。（1）法律的明文規(guī)定法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為構(gòu)成犯罪的前提，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定不能作擴(kuò)大解釋，只能理解為刑法明文規(guī)定或者由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認(rèn)可。如果只有其他法律規(guī)定，未經(jīng)刑法認(rèn)可，則不能成為不作為之作為義務(wù)。但是，不履行法律規(guī)定的義務(wù)要構(gòu)成犯罪，還必須以刑事法律的明文規(guī)定為依據(jù)。（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)從事某項(xiàng)工作的人，其職務(wù)或業(yè)務(wù)本身要求他負(fù)有某種作為的義務(wù)。由于這些義務(wù)是以行為人所從事的工作、所擔(dān)負(fù)的職責(zé)為前提，因而一般都由本單位、本行業(yè)的主管部門或者業(yè)務(wù)部門通過的職責(zé)守則、條例等形式加以規(guī)定。（3）法律行為引起的義務(wù)法律行為是指在法律上能夠引起一定的權(quán)利和義務(wù)的行為。法律行為在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為合同行為。（4）先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)先行行為產(chǎn)生的義務(wù)，是由于行為人先前實(shí)施的行為致使法律所保護(hù)的某種權(quán)利處于危險狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。4．論量刑的原則。答：量刑的一般原則，是指人民法院在法定刑的范圍內(nèi)或基礎(chǔ)上，決定對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導(dǎo)思想和準(zhǔn)則。我國《刑法》第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。根據(jù)這一規(guī)定，量刑的一般原則可以概括為：以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以刑事法律為準(zhǔn)繩。（1）量刑必須以犯罪事實(shí)為根據(jù)

犯罪事實(shí)是量刑的客觀根據(jù)，沒有犯罪事實(shí)就無法確定犯罪，量刑就失去了前提。廣義的犯罪事實(shí)是指客觀存在的與犯罪有關(guān)的各種事實(shí)情況的總和。它既包括犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)，也包括犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度。因此，作為量刑根據(jù)的犯罪事實(shí)包括以下四項(xiàng)內(nèi)容：①（狹義的）犯罪事實(shí)它是指犯罪構(gòu)成要件的各項(xiàng)基本事實(shí)情況。查清犯罪事實(shí)就是要查明何人在何種心態(tài)支配之下，針對何種對象實(shí)施了危害行為，并造成了何種危害結(jié)果，侵犯了何種合法權(quán)益。②犯罪的性質(zhì)它是指犯罪行為的法律性質(zhì)，即某一危害社會的行為經(jīng)由法律規(guī)定并通過審判機(jī)關(guān)確認(rèn)的犯罪屬性，表現(xiàn)為行為人的行為構(gòu)成什么罪，應(yīng)定什么罪名。③犯罪情節(jié)刑法上的犯罪情節(jié)有兩種：一種是定罪情節(jié)，即影響犯罪性質(zhì)的情節(jié)，它是構(gòu)成犯罪的必備要素。另一種是量刑情節(jié)，是指犯罪構(gòu)成基本事實(shí)以外的其他影響和說明犯罪社會危害性程度的各種事實(shí)情況。④對于社會的危害程度它是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結(jié)果的程度。社會危害性是犯罪的最本質(zhì)特征。社會危害性程度大小是區(qū)分罪與非罪、罪輕與罪重以及由此而定的對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根據(jù)。（2）量刑必須以刑法為準(zhǔn)繩量刑必須以刑法為準(zhǔn)繩是指人民法院在認(rèn)定犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，必須按照刑法的有關(guān)規(guī)定對犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑輕重以及如何執(zhí)行刑罰作出判處。依法量刑，是社會主義法制原則的必然要求，也是罪刑法定這一基本的刑法原則在量刑中的體現(xiàn)。量刑以刑法為準(zhǔn)繩，主要是遵守以下規(guī)定：

①刑法總則中關(guān)于刑罰原則、制度、方法及其適用條件的一般規(guī)定。如對預(yù)備犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、從犯、教唆犯、脅從犯的處罰原則；有關(guān)自首、立功、累犯、緩刑、數(shù)罪并罰等制度；有關(guān)從重、從輕、減輕以及免除刑罰處罰的規(guī)定。②刑法分則中有關(guān)各種具體犯罪的法定刑及其量刑幅度的具體規(guī)定。③特別刑法的補(bǔ)充修改決定。民法部分1．債權(quán)讓與的有效條件。答：債權(quán)讓與，是指債的關(guān)系不失其同一性，債權(quán)人通過讓與合同將其債權(quán)轉(zhuǎn)移于第三人享有的現(xiàn)象。債權(quán)讓與的有效要件有以下三個方面的內(nèi)容：（1）須有有效債權(quán)的存在債權(quán)讓與合同需要讓與人擁有有效的債權(quán)，具有處分該債權(quán)的權(quán)限。（2）讓與的債權(quán)具有可讓與性對于法律所禁止或限制讓與的債權(quán)，債權(quán)人不得自由讓與。如果根據(jù)債權(quán)性質(zhì)、當(dāng)事人約定、法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓。①根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)a．基于個人信任關(guān)系所發(fā)生的債權(quán)；b．以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)，如家庭成員之間的扶養(yǎng)請求權(quán)；c．不作為的債權(quán)；d．屬于從權(quán)利的債權(quán)，必須與主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。②按照當(dāng)事人的約定不得讓與的債權(quán)

基于合同自由原則，允許當(dāng)事人在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、社會秩序和公共道德的前提下，特別地約定禁止讓與債權(quán)的內(nèi)容。但是，禁止債權(quán)讓與的約定具有何種法律效力，我國法律未作明文規(guī)定。③依照法律的規(guī)定不得讓與的債權(quán)如果債權(quán)以禁止流通物為標(biāo)的物，讓與人和受讓人簽訂讓與該債權(quán)的合同，合同無效。于此場合，債務(wù)人有權(quán)拒絕向受讓人履行債務(wù)。（3）債權(quán)讓與人與受讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示一致債權(quán)讓與合同的成立，須讓與人和受讓人就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致。2．物權(quán)公示的公信力的內(nèi)容。答：（1）物權(quán)公示公示，是指在物權(quán)變動時，必須將物權(quán)變動的事實(shí)通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的事實(shí)，以避免第三人遭受損害并保護(hù)交易安全。物權(quán)公示原則之所以受到各國民法的青睞，決定于物權(quán)本身的性質(zhì)。物權(quán)是對世權(quán)，具有絕對性和排他性，其義務(wù)主體涉及權(quán)利人以外的任何第三人。因此，物權(quán)的變動和擁有不再僅僅是權(quán)利人自己的事情，而是涉及到權(quán)利人以外的所有人。物權(quán)的公示就是指以公開的方式使不特定的第三人知曉物權(quán)變動的事實(shí)。善意取得制度表明，物權(quán)人的對抗效力和排他效力是以第三人知道他享有所有權(quán)為前提的?！拔锏年P(guān)系只能對抗受公示而知情的人?！倍餀?quán)要有對世性和排他性，就必須通過一定方式使其具有可識別的外觀性，公示就是迄今為止最為有力的方式。（2）物權(quán)公示的公信力的內(nèi)容公信力，是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在時相同的法律效果，以保護(hù)交易的安全。物權(quán)法上所產(chǎn)生的公信力和確認(rèn)依公示方法所取得的物權(quán)具有對抗第三人的效力可統(tǒng)一表述為物權(quán)的效力。

根據(jù)物權(quán)法定的原則，物權(quán)的內(nèi)容，效力，變動等必須由法律統(tǒng)一確定，不允許依當(dāng)事人的意思自由創(chuàng)設(shè)。物權(quán)的公示是法律為透明物權(quán)關(guān)系而采取的強(qiáng)制措施，主要目的在于保護(hù)當(dāng)事人的交易安全，而物權(quán)公示保護(hù)交易安全的主要途徑就是為公眾提供了解物權(quán)的歸屬以及物上所存在的其他支配權(quán)。公信力表現(xiàn)為三大效力：①物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動以及未經(jīng)交付的動產(chǎn)物權(quán)變動不發(fā)生物權(quán)之得失變更的法律效力。②權(quán)利正確性推定的效力，即推定以不動產(chǎn)登記薄所記載的當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權(quán)利，以動產(chǎn)的占有為正確的權(quán)利占有。即使不動產(chǎn)登記薄所記載的物權(quán)與實(shí)際的不動產(chǎn)物權(quán)不一致，或者動產(chǎn)的占有與實(shí)際的動產(chǎn)物權(quán)不一致，但無論其是基于權(quán)利人，相對人或者不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產(chǎn)占有人則被推定為所有人。③善意保護(hù)的效力，即通過法定方式取得的物權(quán)不受原權(quán)利人的追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)；即使占有人非為權(quán)利人，從占有人處取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)。3．公序良俗原則的規(guī)范功能。答：公序良俗原則，是指民事行為不得違反公共秩序或者善良風(fēng)俗。包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項(xiàng)內(nèi)容。它是約束民事行為的最低要求，也是維護(hù)國家和社會利益的根本要求。公序良俗原則是當(dāng)事人行為自主的極限，不可逾越?！肮蛄妓住笔且话阈詶l款，這樣的一般性條款極具彈性，發(fā)揮重要作用，主要是對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。公序良俗原則的規(guī)范功能具體體現(xiàn)在以下兩個方面：（1）指導(dǎo)當(dāng)事人的民事活動司法貫徹意思自治，法無禁止即自由，但由于成文法之局限，不可能把

所有的應(yīng)作禁止性規(guī)定的事項(xiàng)羅列無遺，因此當(dāng)事人在民事活動的時候，就不但要遵守法律上的明文禁止性規(guī)定，而且要依“誠實(shí)守信”、“公序良俗”等基本原則行事。（2）指導(dǎo)法官的民事審判活動法官在審判中，遇到法無明文規(guī)定或雖有規(guī)定但依其裁判將嚴(yán)重背離“社會妥當(dāng)性”的情況，“公序良俗”等一般性原則就成為法官做自由裁量的基點(diǎn)。在此過程中，法官具有很大的自由裁量權(quán)。從這個角度說，“公序良俗”原則較好的彌補(bǔ)了強(qiáng)行性和規(guī)范性規(guī)定的不足，為法官自由裁量提供了衡量依據(jù)。4．侵權(quán)歸責(zé)原則的體系。答：侵權(quán)行為歸責(zé)原則的體系是由各歸責(zé)原則構(gòu)成的具有邏輯聯(lián)系的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。我國侵權(quán)行為法的規(guī)則原則體系包括三種規(guī)則原則：過錯責(zé)任、過錯推定、無過錯原則。（1）過錯責(zé)任過錯責(zé)任又稱過失責(zé)任原則，它是以行為人主觀上的過錯為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則。按過錯責(zé)任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，就不承擔(dān)民事責(zé)任。過錯責(zé)任原則包含以下兩層含義：①它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。（2）推定過錯責(zé)任就是在行為人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定人們?yōu)橛羞^錯，應(yīng)承擔(dān)賠償損害責(zé)任。凡在適用推定過錯責(zé)任的場合，行為人要不承擔(dān)責(zé)任必須就自己無過錯負(fù)舉證責(zé)任。其構(gòu)成要件仍須符合過錯責(zé)任的以下四個要件：①損害事實(shí)。損害，是指侵權(quán)行為給受害人造成的不利后果。

②違法行為。是指侵權(quán)行為具有違法性。③因果關(guān)系。是指侵權(quán)人實(shí)施的違法行為和損害后果之間存在因果上的聯(lián)系。④主觀過錯。即當(dāng)事人的故意和過失狀態(tài)。（3）無過錯責(zé)任原則無過錯責(zé)任原則又稱無過失責(zé)任原則，是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用這一原則，主要不是根據(jù)行為人的過錯，而是基于損害事實(shí)的客觀存在，根據(jù)行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，由法律規(guī)定的特別加重責(zé)任。所以，學(xué)說上也把無過錯責(zé)任原則稱之為客觀責(zé)任或危險責(zé)任，英美法則稱之為嚴(yán)格責(zé)任。《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國民法對無過錯責(zé)任原則的承認(rèn)。無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件包括以下四個方面：①損害事實(shí)的客觀存在。②特殊侵權(quán)行為的法定性。包括侵權(quán)行為的法定性和免責(zé)事由的法定性。③特殊侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。④行為人不必具有過錯。責(zé)任的承擔(dān)不考慮行為人是否具有過錯，在認(rèn)定責(zé)任時無需受害人對行為人具有過錯提供證據(jù)，行為人也無需對自己沒有過錯提供證據(jù)，即使提供出自己沒有過錯的證據(jù)也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2006年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題及詳解刑法部分論述1．犯罪未遂和犯罪中止的聯(lián)系和區(qū)別。答：（1）犯罪未遂和犯罪中止的概念犯罪中止是在犯罪過程中自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的而使犯罪未達(dá)到既遂狀態(tài)而停止下來的一種犯罪形態(tài)。犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。（2）犯罪未遂和犯罪中止的聯(lián)系①時空范圍有重合之處犯罪中止與犯罪未遂均可存在于著手實(shí)行行為之后犯罪既遂結(jié)果發(fā)生之前這一時空范圍。根據(jù)我國刑法第23條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，犯罪未遂只能發(fā)生在已經(jīng)著手實(shí)行犯罪以后。犯罪中止，雖然從我國刑法的規(guī)定來講，既可以發(fā)生在已經(jīng)著手實(shí)行犯罪以后(實(shí)行階段和實(shí)行后階段)，也可以發(fā)生在尚未著手實(shí)行犯罪以前(預(yù)備階段)，但實(shí)踐中犯罪中止主要還是發(fā)生在已經(jīng)著手實(shí)行犯罪以后。那么，實(shí)行階段和實(shí)行后階段的犯罪中止與犯罪未遂在時空范圍上則完全重合。②犯行均未至既遂犯罪中止與犯罪未遂客觀上均是在故意犯罪的過程中停頓下來而未將犯罪進(jìn)行到底，對于結(jié)果犯來說是均未造成法定的犯罪結(jié)果。即無論是犯罪未遂還是犯罪中止，雖然都已經(jīng)在自己主觀犯意支配下(直接故意)開始著手犯罪實(shí)行行為，但最終還是在犯罪既遂之前基于某種原因中途停止，從而未實(shí)現(xiàn)著手實(shí)行行為時所追求的犯罪目的和意愿。③均須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任犯罪中止與犯罪未遂均具有一定的社會危害性，須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)

任。雖然犯罪中止、犯罪未遂均未達(dá)到既遂狀態(tài)或者沒有造成法定的犯罪結(jié)果，但行為人在其犯罪行為停止下來之前，主觀上有明確的犯罪故意，客觀上也已經(jīng)著手犯罪的實(shí)行行為，并對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成了威脅或初步的損害，從而使其具備了承擔(dān)刑事責(zé)任的主客觀基礎(chǔ)。（3）犯罪未遂和犯罪中止的區(qū)別犯罪未遂和犯罪中止都是由于特殊原因而使得犯罪出現(xiàn)停止?fàn)顟B(tài)，從而缺失完整的一罪的構(gòu)成要件。兩者的區(qū)別是：①客觀方面不同犯罪未遂行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，犯罪未完成而停止下來；而犯罪中止可以發(fā)生在任何階段。②主觀方面不同犯罪未遂是由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)，因此犯罪行為的停止是違背行為人的主觀意志的；犯罪中止，行為人行為停止犯罪行為是出于其內(nèi)心，即該放棄行為是不違背其主觀意志。③處罰原則不同犯罪未遂犯的刑事責(zé)任，刑法規(guī)定可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。2．法定刑、量刑情節(jié)與宣告刑關(guān)系。答：法定刑，是指刑法分則規(guī)定的適用于具體犯罪的刑罰種類和量刑幅度，罪與刑的關(guān)系密不可分，犯罪是刑罰的基礎(chǔ)，刑罰是犯罪的法律后果。刑法分則有罪刑關(guān)系的條文，有罪狀必然有法定刑。法定刑是司法機(jī)關(guān)對刑事被告人判刑的法律依據(jù)，也是刑罰適用的公正性的基本保證。法定刑不同于宣告刑。法定刑是國家立法機(jī)關(guān)根據(jù)某種犯罪的社會危害性質(zhì)和危害程度所規(guī)定的刑罰幅度，它著眼于該罪的共性；宣告刑則是審判機(jī)關(guān)對具體犯罪案件中的犯罪人依法判處并宣告的應(yīng)當(dāng)實(shí)際執(zhí)行的刑罰，它著眼于具體犯罪案件及犯罪人的特殊性。

由于量刑是在特定法定刑范圍內(nèi)從重或從輕處罰，以及在該種法定刑以下減輕或免除刑罰，因此，除絕對確定的死刑外，任何罪行都有一定的量刑空間，這就是立法者為該種罪行所配置的法定刑。量刑情節(jié)與法定刑的關(guān)系，表現(xiàn)為理性評價量刑情節(jié)的一個積分量刑情節(jié)積分在特定法定刑內(nèi)的讀數(shù)，便是量刑的最佳刻度——也就是宣告刑。就一個具體案例而言，可能只有一個量刑情節(jié)，也可能是多個量刑情節(jié)；可能都是從重處罰原則或者從寬處罰情節(jié)，也可能既有從重處罰情節(jié)又有從輕處罰原則等等，這時，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)量刑情節(jié)的單復(fù)、性質(zhì)、積分量、同向競合或者逆向競合，在法定刑的范圍內(nèi)，采取不同的操作方法，來求解最合適的宣告刑。3．刑事責(zé)任的發(fā)展階段。答：刑事責(zé)任從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)，大致可以分為如下三個階段：（1）刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段我國刑法學(xué)界對刑事責(zé)任的產(chǎn)生主要有兩種不同觀點(diǎn)：①刑事責(zé)任始于犯罪行為實(shí)施之時。②刑事責(zé)任始于法院作出有罪判決之時。根據(jù)實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定第一種意見最為合適。因?yàn)椋孩傩淌仑?zé)任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實(shí)施了犯罪行為，客觀上同時自然產(chǎn)生刑事責(zé)任。②行為人犯罪后，司法機(jī)關(guān)對行為人追究刑事責(zé)任，就是因?yàn)樾淌仑?zé)任客觀上已經(jīng)存在。③從刑法的規(guī)定看，刑事責(zé)任的開始總是同實(shí)施犯罪聯(lián)系在一起的。④從刑法規(guī)定追訴時效制度來看，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事責(zé)任開始于實(shí)施犯罪之時。所以刑事責(zé)任產(chǎn)生的時間，就是刑事責(zé)任開始的時間。（2）刑事責(zé)任的確認(rèn)階段

這一階段從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認(rèn)行為人是否實(shí)施了犯罪行為，應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)怎樣的刑事責(zé)任以及如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。為了保證這一階段的工作有條不紊地進(jìn)行，國家立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦事，正確確認(rèn)行為人的刑事責(zé)任。上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來說，是刑事責(zé)任的確認(rèn)階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過這三個刑事訴訟階段，刑事責(zé)任才可能得到確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。（3）刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時止。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是刑事責(zé)任的最后階段，也是刑事責(zé)任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責(zé)任，依法追究刑事責(zé)任，最終都是為了實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機(jī)關(guān)完成，持續(xù)時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。4．危害公共安全罪的犯罪客體。答：危害公共安全罪侵犯的客體是社會的公共安全，即不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。所謂“不特定”，是指危害行為的危害結(jié)果事先無法確定，危害公共安全行為一經(jīng)實(shí)施，其犯罪后果就具有嚴(yán)重性與廣泛性。行為人對此既無法預(yù)料也難以控制，這正是此類犯罪巨大危險性與危害性的表現(xiàn)?？腕w的不特定性包括兩個方面的內(nèi)容：（1）犯罪對象的不特定性危害公共安全罪的不特定性，首先表現(xiàn)在犯罪對象的不特定上。對象的不特定又分為兩種情況：一種是行為人主觀上有其特定的侵害對象，而客觀情況使行為人主觀上的特定對象成為不可能，從而呈現(xiàn)出不特定性。另一種是行為人主觀上就沒有特定的侵害對象。（2）危害結(jié)果的不特定性危害公共安全罪的不特定性，其次表現(xiàn)在可能性結(jié)果的不確定上。這是不特定性的最主要、最明顯的表現(xiàn)。結(jié)果的不確定指的是可能性結(jié)果的不確定。但不管最后是否出現(xiàn)了危害結(jié)果，其行為發(fā)展中都包含著不特

定可能性。這類行為一經(jīng)實(shí)施，都能夠在一定條件下，造成或可能造成不特定多數(shù)人的傷亡或大量公私財(cái)產(chǎn)的毀損。如果行為人的危害行為是指向特定的人或物，即事先確定的人身或財(cái)產(chǎn)，并且行為有意識地把損害限制在特定對象范圍內(nèi)．其行為不危及公共安全的，則不宜定危害公共安全罪。如果行為人的危害行為是指向不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)的安全，其危害結(jié)果是行為人事先無法預(yù)料和難以控制的，也就是說行為人的危害行為具有危害或足以危害公共安全的性質(zhì)，就構(gòu)成了危害公共安全方面的罪。因此，是否危害不特定多數(shù)人的生命、健康或公私財(cái)產(chǎn)的安全，是區(qū)分公共安全罪和其它各類犯罪的重要標(biāo)志。5．不構(gòu)成共同犯罪的情況。答：根據(jù)共同犯罪的構(gòu)成要件，要注意常見的不構(gòu)成或不作為共犯處理的幾種情形：（1）共同過失犯罪行為不成立共同犯罪即二人以上共同過失犯罪的，不屬于共犯，只需根據(jù)個人的過失犯罪情況分別負(fù)擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任即可。（2）一方故意與一方過失的犯罪行為不成立共同犯罪二人以上實(shí)施共同的加害行為，但罪過形式不同，即一人為故意犯罪，一人為過失犯罪，雖然兩人的行為共同導(dǎo)致加害結(jié)果的發(fā)生，但不屬于共同犯罪。具體包括這樣的兩個方面：一是過失地引起或幫助他人實(shí)施故意犯罪，二是故意地教唆或幫助他人實(shí)施過失犯罪。此種情況下，也是根據(jù)個人的罪過形式和行為形態(tài)，分別負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任。（3）實(shí)施犯罪的故意內(nèi)容不同不成立共同犯罪該不同的罪過內(nèi)容能夠決定行為性質(zhì)不同，如果該罪過內(nèi)容的不同并不足以影響行為定性，則可以構(gòu)成共同犯罪。（4）同時犯不成立共同犯罪所謂同時犯，即指有共同實(shí)施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，而是在同一時間同一場所實(shí)施同一性質(zhì)的犯罪行為，對此應(yīng)作為單獨(dú)犯罪分別論處。

（5）實(shí)行過限行為不屬于共同犯罪所謂實(shí)行過限即超出共同故意范圍之外的犯罪行為，過限部分不屬于共犯范疇。共犯人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，對其他罪只能由實(shí)施該種犯罪行為的人獨(dú)自負(fù)責(zé)，其他共犯人對此不負(fù)刑事責(zé)任。（6）事前無通謀的事后幫助行為不成立共犯事前無通謀的事后幫助行為主要是指事后窩藏、包庇、窩贓、銷贓等行為，對此，不構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)樵谑孪葻o通謀、在犯罪實(shí)行過程中也無通謀，故缺乏共犯的主觀條件，對這種事后幫助行為應(yīng)單獨(dú)定罪。民法部分一、簡答1．如何劃分法人與其法定代表人和其他工作人員責(zé)任。答：（1）法人與法定代表人的責(zé)任①一般說法定代表人的一切行為，都是代表法人實(shí)施的行為，其后果要由法人來承擔(dān)，這里所說的一切行為，是指法人的法定代表人以代表人的身份進(jìn)行的職務(wù)行為，法人才負(fù)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營活動承擔(dān)無限責(zé)任。②同時應(yīng)指出，法人的代表人以其身份從事經(jīng)營活動，即使是非法的行為，法人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。《民法通則》第43條規(guī)定了六種情況下企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任:a．超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營活動的；b．向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；c．抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)的；d．變更、終止時不及時辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；e．從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或社會公共利益的。

（2）工作人員要承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這里要區(qū)分兩種情況：①工作人員在職務(wù)范圍內(nèi)的經(jīng)營活動造成的責(zé)任，都要由法人來承擔(dān)。對職務(wù)外的行為所造成的責(zé)任，由工作人員承擔(dān)；②在工作人員由法人授予代理權(quán)的情況下，工作人員應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)，按代理制度的規(guī)定從事活動。超越代理權(quán)的活動，由本人承擔(dān)責(zé)任，在授權(quán)范圍內(nèi)的，由法人承擔(dān)責(zé)任。2．我國民法通則代理中連帶責(zé)任。答：代理關(guān)系的連帶責(zé)任，指代理關(guān)系中的雙方當(dāng)事人共同對他方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《民法通則》有關(guān)條款的規(guī)定，在下述情況下，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任：（1）委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任；（2）代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任；（3）第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。（4）代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。3．物權(quán)優(yōu)先效力。答：物權(quán)的優(yōu)先效力，亦稱為物權(quán)的優(yōu)先權(quán)。其基本含義是指同一標(biāo)的物上有數(shù)個相互矛盾、沖突的權(quán)利并存時，具有較強(qiáng)效力的權(quán)利排斥具有較弱效力的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?？疾煜群蟪闪⒌奈餀?quán)之間及物權(quán)與債權(quán)之間的關(guān)系，物權(quán)的這種優(yōu)先效力都是存在的。（1）物權(quán)相互間的優(yōu)先效力①性質(zhì)不能共存的物權(quán)相互間的優(yōu)先效力

這種優(yōu)先效力，是以物權(quán)成立時間的先后確定物權(quán)效力的差異。一般說來，兩個在性質(zhì)上不能共存的物權(quán)不能同時存在于一個物上，故而后發(fā)生的物權(quán)根本不能成立。②性質(zhì)可以共存的物權(quán)相互間的優(yōu)先效力如果物權(quán)在性質(zhì)上可以并存，則后發(fā)生的物權(quán)僅于不妨礙先發(fā)生的物權(quán)的范圍內(nèi)得以成立。在這種情況下，先發(fā)生的物權(quán)優(yōu)先于后發(fā)生的物權(quán)。關(guān)于物權(quán)相互之間的優(yōu)先效力，一般的原則是根據(jù)不同種類的物權(quán)的排他性不同，并依物權(quán)成立時間的先后確定其相互間的優(yōu)先順序。（2）物權(quán)對于債權(quán)的優(yōu)先效力在同一標(biāo)的物上物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力，這主要表現(xiàn)在兩個方面：①在同一標(biāo)的物上，既有物權(quán)，又有債權(quán)時，物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力。②在債權(quán)人依破產(chǎn)程序或強(qiáng)制執(zhí)行程序行使其債權(quán)時，作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的物上存在他人的物權(quán)時，該物權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人的債權(quán)。二、論述1．按份共有人對共有物的處分及其違法行為法律責(zé)任。答：按份共有又稱分別共有，是指共有人按照確定的份額對共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利和分擔(dān)義務(wù)的共有。在按份共有中，共有人對共有物的處分包括兩種：一是對應(yīng)有部分的處分；二是對其他共有人享有的應(yīng)有部分乃至整個共有物的處分。（1）按份共有人對應(yīng)有部分的處分按份共有人有權(quán)處分其份額。由于共有人的份額都是抽象的，而不是具體的，因此，共有人對其份額只能進(jìn)行法律上的處分，即將其份額分出或者轉(zhuǎn)讓。

①所謂分出，是指共有人將自己存于共有物的份額分割出去。我國物權(quán)法規(guī)定，若沒有約定或約定不明確，按份共有人可以隨時請求分割其份額。②所謂轉(zhuǎn)讓，是指共有人將自己的份額轉(zhuǎn)讓給他人。由于各共有人的份額是所有權(quán)量的一部分，具有所有權(quán)的效力，所以共有人對其份額可以轉(zhuǎn)讓，而不必征得其他共有人的同意。（2）按份共有人違反對應(yīng)有部分處分規(guī)定承擔(dān)的法律責(zé)任共有人可以在合同中對共有份額的分出和轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。共有人無合同約定的或者法律規(guī)定的正當(dāng)理由要求分出或者轉(zhuǎn)讓其份額時，會構(gòu)成對其他共有人的違約行為，要承擔(dān)一定的責(zé)任。（3）按份共有人對共有物的處分按份共有人的處分權(quán)還包括對共有物的處分，包括事實(shí)上的處分，如改變物的形狀、毀壞；法律上的處分，如將物轉(zhuǎn)讓（出賣、互易、贈與）他人，在物上為他人設(shè)定租賃使用權(quán)等債權(quán)或者他物權(quán)。這種處分及于共有物的全部，涉及全體共有人的利益，因此，我國物權(quán)法規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2／3以上的按份共有人的同意。但是共有人之問另有約定的除外。（4）按份共有人違反對共有部分處分規(guī)定承擔(dān)的法律責(zé)任某一共有人或者某部分共有人未得到全體共有人或者擁有共有份額2／3以上的共有人的同意，擅自處分共有物的，對其他共有人構(gòu)成侵權(quán)行為。如果是事實(shí)上的處分，如毀損共有物，對其他共有人應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。如果是法律上的處分，對于其他共有人不產(chǎn)生法律效力。但對于第三人來說，該行為屬于效力待定的行為。如果其他共有人事后追認(rèn)了該行為，該行為有效；如果其他共有人事后不追認(rèn)該行為，則該行為無效。但是如果轉(zhuǎn)讓的共有物是動產(chǎn)，第三人在取得該動產(chǎn)時是出于善意，可按善意取得處理。在共有人擅自進(jìn)行的法律處分行為得不到其他共有人追認(rèn)時，其他共有人可要求其承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。2．英美法中事實(shí)上的預(yù)期違約與大陸法系不安履行抗辯區(qū)別。

答：（1）英美法中的預(yù)期違約預(yù)期違約，又稱先期違約，是指在合同依法成立之后履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實(shí)預(yù)示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。它是英美法獨(dú)有的制度。預(yù)期違約在傳統(tǒng)英關(guān)法體系中形成了明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種形態(tài)。①明示預(yù)期違約，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同；②默示預(yù)期違約，是指在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保。（2）大陸法中的不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)是起源于大陸法系的一項(xiàng)法律制度，是指雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，如對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難于履行對待給付義務(wù)的可能時，在該方當(dāng)事人未履行對待給付義務(wù)或提供擔(dān)保前，有權(quán)拒絕先為給付義務(wù)。預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)都是在雙務(wù)合同中運(yùn)用的一項(xiàng)法律制度；都是為善意簽約人提供的一種自我保護(hù)的措施，二者從宏觀意義上看都具有維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的功能。下面分類加以比較論述。（3）默示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的比較默示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)很相似，兩種的調(diào)整范圍有交叉之處，然而兩者也有以下重大區(qū)別：①前提條件不同行使不安抗辯權(quán)的前提條件是雙方當(dāng)事人履行債務(wù)的時間有先后之別，而默示預(yù)期違約無此前提。②行使權(quán)利主體不同行使不安抗辯權(quán)的主體僅為一方，具有特定性，即有先為履行合同義務(wù)

的一方。而合同任何一方都可提出預(yù)期違約。③行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同行使不安抗辯權(quán)的根據(jù)是他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞，而默示預(yù)期違約不限于此，所依據(jù)的理由主要有以下三種：a．債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，沒有能力履約：b．商業(yè)信用不佳，有不能履約的危險；c．債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約之危險。④法律救濟(jì)方法不同行使不安抗辯權(quán)的債權(quán)人可以中止自己的對待給付，但若對方不提供履約保證，債權(quán)人可否解除合同，法律沒有規(guī)定。默示預(yù)期違約則規(guī)定在對方不提供履約保證時，債權(quán)人可選擇解除合同或不解除合同。⑤過錯是否為構(gòu)成要件不同不安抗辯權(quán)的成立無須對方主觀上有過錯，而默示預(yù)期違約的成立要求違約方主觀上有過錯。從以上比較可以看出，默示預(yù)期違約規(guī)則基本上克服了不安抗辯制度的缺陷，顯然是優(yōu)于不安抗辯制度的。而不安抗辯制度也為預(yù)期違約規(guī)則的完善提供借鑒，即過錯不應(yīng)成為默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件。（4）明示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的比較明示預(yù)期違約制度主要是涉及不安抗辯制度所不能包容的內(nèi)容：①不安抗辯的適用條件之一是他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞；②明示預(yù)期違約則是一方無正當(dāng)理由明確肯定地向另一方表示其將不履行或不能履行合同的主要義務(wù)。

2006年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）（外省卷）考研真題及詳解刑法部分一、簡答（每題l0分，共30分）1．共同犯罪的構(gòu)成要件及不構(gòu)成共同犯罪的情況。答：構(gòu)成共同犯罪，必須具備如下要件：（1）二人以上共同犯罪的主體，必須是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位。首先共同犯罪必須是二人以上共同實(shí)施犯罪，一個人單獨(dú)犯罪，不發(fā)生共同犯罪問題。同時，二人以上必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的人。由于刑法規(guī)定了單位犯罪，因而也可能出現(xiàn)單位共同犯罪，即兩個以上的單位共同故意犯罪。（2）共同的犯罪行為從犯罪的客觀方面來看，構(gòu)成共同犯罪必須是二人以上具有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。（3）共同的犯罪故意從犯罪的主觀方面來看，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，指各共同犯罪人認(rèn)識他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。根據(jù)共同犯罪的構(gòu)成要件，要注意常見的不構(gòu)成或不作為共犯處理的幾種情形：（1）共同過失犯罪行為不成立共同犯罪即二人以上共同過失犯罪的，不屬于共犯，只需根據(jù)個人的過失犯罪情況分別負(fù)擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任即可。

（2）一方故意與一方過失的犯罪行為不成立共同犯罪二人以上實(shí)施共同的加害行為，但罪過形式不同，即一人為故意犯罪，一人為過失犯罪，雖然兩人的行為共同導(dǎo)致加害結(jié)果的發(fā)生，但不屬于共同犯罪。具體包括這樣的兩個方面：一是過失地引起或幫助他人實(shí)施故意犯罪，二是故意地教唆或幫助他人實(shí)施過失犯罪。此種情況下，也是根據(jù)個人的罪過形式和行為形態(tài)，分別負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任。（3）實(shí)施犯罪的故意內(nèi)容不同不成立共同犯罪該不同的罪過內(nèi)容能夠決定行為性質(zhì)不同，如果該罪過內(nèi)容的不同并不足以影響行為定性，則可以構(gòu)成共同犯罪。（4）同時犯不成立共同犯罪所謂同時犯，即指有共同實(shí)施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，而是在同一時間同一場所實(shí)施同一性質(zhì)的犯罪行為，對此應(yīng)作為單獨(dú)犯罪分別論處。（5）實(shí)行過限行為不屬于共同犯罪所謂實(shí)行過限即超出共同故意范圍之外的犯罪行為，過限部分不屬于共犯范疇。共犯人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，對其他罪只能由實(shí)施該種犯罪行為的人獨(dú)自負(fù)責(zé)，其他共犯人對此不負(fù)刑事責(zé)任。（6）事前無通謀的事后幫助行為不成立共犯事前無通謀的事后幫助行為主要是指事后窩藏、包庇、窩贓、銷贓等行為，對此，不構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)樵谑孪葻o通謀、在犯罪實(shí)行過程中也無通謀，故缺乏共犯的主觀條件，對這種事后幫助行為應(yīng)單獨(dú)定罪。2．罰金刑和沒收財(cái)產(chǎn)的區(qū)別。答：罰金刑與沒收財(cái)產(chǎn)雖然都為主刑之外的附加刑，但二者在適用對象、內(nèi)容規(guī)范以及執(zhí)行方式等方面存在著不同：（1）適用對象不同沒收財(cái)產(chǎn)主要適用于危害國家安全罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪中情節(jié)較重的罪犯；而

罰金適用于情節(jié)較輕的貪利性犯罪；（2）內(nèi)容不同沒收財(cái)產(chǎn)是剝奪犯罪分子個人現(xiàn)實(shí)所有財(cái)產(chǎn)的一部或全部，既可以是沒收金錢，也可以是沒收其他財(cái)物；而罰金則是剝奪犯罪分子一定數(shù)額的金錢，這些金錢不一定是現(xiàn)實(shí)所有的；（3）執(zhí)行方式不同沒收財(cái)產(chǎn)只能是一次性沒收，不存在著分期執(zhí)行或減免的問題；而罰金可以分期繳納，如果繳納確有困難，還可以減免。3．重大責(zé)任事故罪和玩忽職守罪的構(gòu)成要件有何不同。答：（1）玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪的概念玩忽職守罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益受到重大損失的行為。重大責(zé)任事故罪，是指工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服從管理、違反規(guī)章制度、或者強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè)，因而造成重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。（2）玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪的不同玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：①從犯罪主體看玩忽職守罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，而重大責(zé)任事故罪的主體可以是國、家機(jī)關(guān)3-作人員，也可以是一般工作人員或其他責(zé)任人員。②從犯罪客觀方面看玩忽職守罪一般發(fā)生在國家機(jī)關(guān)對社會事務(wù)的管理中，而重大責(zé)任事故則一般發(fā)生在各種生產(chǎn)、作業(yè)過程中；③從犯罪客體看

玩忽職守罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)的正常活動，而重大責(zé)任事故罪侵犯的客體是公共安全。二、論述1．簡述轉(zhuǎn)化型搶劫罪的構(gòu)成要件。（20分）答：我國《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。這種情況在刑事法學(xué)理論上稱為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，亦稱為事后搶劫罪。轉(zhuǎn)化型的搶劫罪的構(gòu)成要件有以下幾個：（1）行為人實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪罪。行為人以犯罪故意實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，只要已經(jīng)著手實(shí)行，不管是既遂還是未遂，不管所取得的財(cái)物數(shù)額大小，都符合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的規(guī)定。（2）行為人使用暴力或者以暴力相威脅。如果行為人沒有實(shí)施侵犯他人人身權(quán)利的暴力、威脅行為，就不能成立搶劫罪。（3）行為人所實(shí)施的前兩種行為具有時間上的連續(xù)性和空間上的延展性，即行為人在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪的當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅?！爱?dāng)場”指行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場以及被抓捕的整個不間斷的時、空延續(xù)過程。（4）行為人所實(shí)施的前兩種行為具有目的上的邏輯性，即行為人使用暴力、威脅行為的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證；否則，就會與其所實(shí)施的直接作用于公私財(cái)物的行為——盜竊、詐騙、搶奪行為失去邏輯關(guān)聯(lián)，不符合搶劫犯罪主觀要件與客觀行為相統(tǒng)一的原則。2．論數(shù)罪并罰的適用條件及適用原則。（25分）答：（1）數(shù)罪并罰的適用條件所謂數(shù)罪并罰，指對一人所犯數(shù)罪合并處罰的制度。數(shù)罪并罰制度是刑事法律中刑罰裁量制度的重要內(nèi)容。根據(jù)我國刑法規(guī)定，我國刑法中數(shù)罪并罰的適用條件，可以概括為以下三點(diǎn)：

①必須犯有數(shù)罪，這是適用數(shù)罪并罰的前提。這里所謂的數(shù)罪，是指數(shù)個獨(dú)立的罪（實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪），或者數(shù)個非實(shí)質(zhì)數(shù)罪，或者獨(dú)立的罪與非實(shí)質(zhì)數(shù)罪（如一個獨(dú)立的犯罪與一個非實(shí)質(zhì)數(shù)罪）；②所犯數(shù)罪，必須發(fā)生在法定的時間界限內(nèi)。按照我國刑法的規(guī)定，一人所犯數(shù)罪必須發(fā)生在判決宣告以前，或者發(fā)生在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前。既不包括已經(jīng)超過追訴時效的犯罪，也不包括在刑罰執(zhí)行完畢以后又犯罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪；③必須在對數(shù)罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照法定的并罰原則、范圍和方法決定并罰后應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。第一，必須對罪犯所犯數(shù)罪，依法逐一分別確定罪名并裁量、宣告其刑罰。第二，要根據(jù)適用于不同情況的并罰原則以及在不同時間階段和法律條件下的刑期計(jì)算方法，將各數(shù)罪被判處的刑罰合并，確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰的種類和期限等。（2）數(shù)罪并罰的適用原則所謂數(shù)罪并罰的原則，是指對一人所犯數(shù)罪在分別定罪量刑后，合并處罰所依據(jù)的原則。各國刑事立法所采用的數(shù)罪并罰原則不完全相同，了解各國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰原則的規(guī)定，是充分認(rèn)識我國刑法所規(guī)定的數(shù)罪并罰原則特點(diǎn)的前提。主要可歸納為四種：①并科原則也稱相加原則，是指將一人所犯數(shù)罪分別宣告的刑罰絕對相加，合并執(zhí)行的處罰原則。該原則強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾功能，在某種意義上可以說是報應(yīng)主義刑罰思想的產(chǎn)物。該原則客觀上看似公正，但事實(shí)上對被告人過于嚴(yán)苛，而且實(shí)際弊端甚多。②吸收原則是指對一人所犯數(shù)罪采用重罪之刑吸收輕罪之刑的合并處罰原則。即由最重宣告刑吸收其他較輕的宣告刑，僅以已宣告的最重刑罰作為執(zhí)行刑罰，其余較輕的刑罰因被吸收而不再執(zhí)行的合并處罰原則。吸收原則對于死刑、無期徒刑等刑種較為適宜，且適用便利，但若普遍采用，在適用于其他刑種時則弊端較大：一是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，二是可能導(dǎo)致刑罰的威懾功能喪失。

③限制加重原則亦稱限制并科原則。是指以一人所犯罪行中法定應(yīng)當(dāng)判處或者已經(jīng)判處的最重刑罰為基礎(chǔ)，再在一定限度之內(nèi)對其予以加重作為執(zhí)行刑罰的合并處罰原則。采用該原則的具體限制加重方法主要有兩種類型：一是以數(shù)罪中最重犯罪的法定刑為基礎(chǔ)，加重一定的比例的刑罰，并以加重后的刑罰作為執(zhí)行的刑罰。二是在對數(shù)罪分剮定罪量刑的基礎(chǔ)上，以數(shù)罪中被宣告的數(shù)刑中最高刑期以上、總和刑期以下加重處罰，同時規(guī)定應(yīng)執(zhí)行的刑罰不能超過最高限度。④折衷原則亦稱混合原則。即根據(jù)不同情況以某一并罰原則為主，兼采其他原則。一般是根據(jù)法定的刑罰性質(zhì)及特點(diǎn)，兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，將其分別適用于不同刑種或刑罰結(jié)構(gòu)的數(shù)罪并罰原則。我國刑罰的數(shù)罪并罰原則，具有以下特點(diǎn)：全面兼采各種數(shù)罪并罰原則，但限制加重原則的適用居于主導(dǎo)地位，吸收原則和并科原則處于輔助地位。而且，所采用的各種原則均無普遍適用性，每一原則僅適用于特定的刑種。民法部分一、簡答（每題l0分，共30分）1．合同履行中的抗辯權(quán)。答：（1）合同履行中的抗辯權(quán)的概念合同履行中的抗辯權(quán)，是在符合法定條件時，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其給付義務(wù)的權(quán)利。（2）抗辯權(quán)的分類在我國合同法上，這種抗辯權(quán)有同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)以及不安抗辯權(quán)三種類型：①同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對等給付之前，有權(quán)拒絕自己的履行。《合同法》第66條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒

絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！雹诓话部罐q權(quán)是指雙務(wù)合同中，先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力時中止履行合同，并且在后履行方于一合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保時解除合同的權(quán)利。它是兼有抗辯權(quán)與形成權(quán)性質(zhì)的復(fù)合性權(quán)利，而且是一種積極性的權(quán)利?！吨腥A人民共和國合同法》第68條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：a．經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；b．轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；c．喪失商業(yè)信譽(yù)；d．有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。③先履行抗辯權(quán)為合同履行抗辯權(quán)的一種，是指在雙務(wù)合同中因合同約定或合同本身的性質(zhì)等原因使當(dāng)事人履行他們之間的有關(guān)聯(lián)性的合同義務(wù)有先后順序，后履行一方在先履行一方未履行合同義務(wù)前可以拒絕履行自己合同義務(wù)的權(quán)利?！吨腥A人民共和國合同法》第67奈的規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行義務(wù)之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求?！?．侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合。答：（1）侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的學(xué)說觀點(diǎn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是指行為人實(shí)施的某一違法行為，同時具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特點(diǎn)，從而在法律上導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任并存的現(xiàn)象。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的學(xué)說主要有三種：①法條競合說其代表為法國的禁止競合制度。認(rèn)為合同法是侵權(quán)法的特別法，在責(zé)任競合的情況下，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法應(yīng)當(dāng)適用合同法。

②請求權(quán)競合說認(rèn)為責(zé)任競合的情況下，產(chǎn)生兩種請求權(quán)，這種理論又分為請求權(quán)自由競合說和請求權(quán)相互影響說。③請求權(quán)規(guī)范競合說認(rèn)為責(zé)任競合只產(chǎn)生一種請求權(quán)，以有利于受害人而作決定。（2）我國立法中處理競合的實(shí)踐原則我國《合同法》第l22條明確規(guī)定了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合問題。該條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律規(guī)定要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！笨梢?，我國立法是允許侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的，采取的是請求權(quán)競合說?！逗贤ā返?22條主要確立了如下三項(xiàng)規(guī)則：①確認(rèn)了責(zé)任競合的構(gòu)成要件這就是說責(zé)任競合是指“因當(dāng)事人一方的違約行為侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的?！睋Q句話說，必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，才能構(gòu)成責(zé)任競合。如果是因?yàn)槎喾N行為而侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，或者當(dāng)事人一方的違約行為并沒有侵害對方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，不構(gòu)成責(zé)任競合。②允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種作出選擇在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責(zé)任方式。如果受害人選擇不適當(dāng)也應(yīng)當(dāng)由受害人自己負(fù)擔(dān)不利后果。③受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任提出請求，而不能同時基于兩種責(zé)任提出請求。如果受害人在提出一種請求后，因?yàn)闀r效屆滿等原因，而使該項(xiàng)請求被駁回或不能成立，受害人也可以提出另外一種請求。3．配偶權(quán)的涵義及內(nèi)容。答：（1）配偶權(quán)的涵義

配偶是指具有合法婚姻關(guān)系的男女即夫妻。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方互為配偶。配偶權(quán)是基于合法婚姻關(guān)系而在夫妻雙方之間發(fā)生的，以配偶身份利益為客體并由夫妻平等專屬享有的身份權(quán)。（2）配偶權(quán)的內(nèi)容配偶權(quán)在構(gòu)成上體現(xiàn)為一種集合性權(quán)利，涵蓋了多種具體的權(quán)利。配偶權(quán)的主要內(nèi)容包括以下幾個方面：①夫妻姓名權(quán)夫妻姓名權(quán)是指夫妻締結(jié)婚姻關(guān)系后，妻子是否有獨(dú)立姓氏的權(quán)利。各國關(guān)于夫妻姓名權(quán)的立法有如下幾種：a．妻從夫姓原則.從其約定，無約定時從夫姓原則；b．任意約定原則；妻子在姓名前冠以夫姓原則；保持各自姓氏原則。我國《婚姻法》第10條規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利。”我國法律的規(guī)定，完全貫徹了男女平等的原則。當(dāng)然，法律作出這一規(guī)定，并不排除配偶之間可以就夫妻姓氏進(jìn)行約定。②住所決定權(quán)住所決定權(quán)是指夫妻選定婚后共同生活住所的權(quán)利?，F(xiàn)代各國關(guān)于住所決定權(quán)的立法，主要有以下幾種：a．丈夫權(quán)利主義，即規(guī)定住所決定權(quán)由丈夫單方行使；b．丈夫義務(wù)主義，即丈夫有義務(wù)為妻子提供住所，而妻子則享有在該住所居住的權(quán)利；c．協(xié)商一致主義，即婚姻住所由配偶雙方協(xié)商一致確定；d．自由主義，即夫妻各方都有選擇居住地點(diǎn)的自由。我國《婚姻法》第8條規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員?！边@表明，在我國男女雙方都有平等決定夫妻住所的權(quán)利。

③同居義務(wù)同居義務(wù)是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務(wù)。對此義務(wù)，應(yīng)從廣義上理解，夫妻同居除了共同居于同一場所之外，還應(yīng)包括四個方面的內(nèi)容：一是夫妻間的性生活；二是夫妻共同的精神生活；三是夫妻間互負(fù)幫助與照顧的義務(wù)；四是夫妻共同承擔(dān)對其他家庭生活所負(fù)的義務(wù)。同居義務(wù)是夫妻間的本質(zhì)義務(wù)，是夫妻這種特殊的社會關(guān)系所固有的要求，是婚姻成立的當(dāng)然后果，也是婚姻關(guān)系得以維系的基本要件。④貞操忠實(shí)義務(wù)貞操忠實(shí)義務(wù)又稱配偶性生活排他專屬義務(wù)，是指配偶專一性生活的義務(wù)，它要求配偶雙方互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)，不得為婚外性生活。廣義的貞操義務(wù)還包括不得惡意遺棄對方以及不得為第三人利益犧牲配偶一方的利益。夫妻互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性在很大程度上依賴于性生活上的忠貞不貳。⑤日常事務(wù)代理權(quán)日常事務(wù)代理權(quán)亦稱家事代理權(quán)，是指配偶一方在與第三人就實(shí)施日常事務(wù)為一定法律行為時，享有代理對方配偶行使權(quán)利的權(quán)利。配偶一方代表家庭所為的行為，另一方必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，配偶雙方對其行為承擔(dān)連帶責(zé)任。二、論述1．試論民法通則中的民事行為制度，以及在未來的民法典中應(yīng)如何構(gòu)建。（25分）答：略僅供參考：本題為開放性命題，考生也可從物權(quán)行為無因性、法律行為的本質(zhì)入手來展開討論。參考《我國未來民法典中對民事法律行為制度的構(gòu)建》，中國法律網(wǎng)?！靖鶕?jù)我國民法的規(guī)定所謂民事行為就是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。依我國現(xiàn)行法的規(guī)定民事法律行為具有以下特點(diǎn)：（1）民事法律行為是民事主體實(shí)施的以發(fā)生一定民事

法律后果為目的的行為。（2）民事法律行為是以意思表示為要素的行為。（3）民事法律行為是能發(fā)生行為人預(yù)期目的的合法行為。民事行為與事實(shí)行為的分類是民法學(xué)上一個重要的分類。依據(jù)在于，行為后果是否是行為人所積極追求的，是否是行為人所意欲發(fā)生的。行為人積極追求的是民事行為，法律所直接規(guī)定的，不以行為人的主觀意志轉(zhuǎn)移的，是事實(shí)行為。民事行為包括合同行為、婚姻、收養(yǎng)、遺贈及其他法律行為；事實(shí)行為在民法中也很常見，包括侵權(quán)法中的無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、物權(quán)法中的先占、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱藏物、埋藏物的行為，知識產(chǎn)權(quán)法中的創(chuàng)作、發(fā)明、創(chuàng)造行為等，其中最典型的是侵權(quán)行為。民事行為按效力要件來分，還可以分為民事法律行為（合法有效的）、效力待定的民事行為、可變更可撤銷的民事行為、無效民事行為。我們知道，民事行為生效要件有：（1）當(dāng)事人的行為能力適格，（2）意思表示真實(shí)，（3）合法，（4）民事行為還要求滿足一些形式要件，我們以合同為例，當(dāng)事人是無行為能力人或限制行為能力人的，也就是說欠缺了行為能力的要件，訂立的合同是效力待定的合同，如限制行為能力人訂立的與其行為能力不相符的合同，需要得到他的監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)方為有效。當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，訂立的合同是可變更、可撤銷的合同，如當(dāng)事人因?yàn)橹卮笳`解訂立的合同。當(dāng)事人違法訂立合同的，合同無效。除此之外，當(dāng)事人具備民事行為生效的四個要件，所訂立的合同就都是合法有效的。民事行為的成立與生效之間的關(guān)系是民事行為的成立僅要求當(dāng)事人的意思表示完成，而不問有效無效。民事行為的生效則要求在民事行為成立的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步滿足了民事行為生效的四個要件。我國民法通則規(guī)定了民事法律行為制度?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”的規(guī)定說明我國采用了民事法律行為本質(zhì)合法說的立法觀點(diǎn)。然而，這一觀點(diǎn)有悖于私法自治理念。私法自治是個人自由在法律上的充分體現(xiàn)。它是指私人生活關(guān)系原則上應(yīng)由個人依其意思自由予以規(guī)范，國家只需消極的加以確認(rèn)而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真諦在于“尊崇選擇”，尊重當(dāng)事人的權(quán)利行使自由。其基本出發(fā)點(diǎn)是自己參與和自己責(zé)任，即當(dāng)事人自由地憑自己的意志去判斷、選擇、參與私人生活的各個層面。將私法自治理念貫徹到民事法律行為制度中，就產(chǎn)生了民事法律行為自由主義原則。民事法律行為自由是指個人意思行為在原則上系屬自由，個人取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)原則上應(yīng)出于個人的自由意志?？梢姡⒃谒椒ㄗ灾卫砟罨A(chǔ)上的民事法律行為制度，是要伸張人格平等，尊重個人自由，推崇意思自治。私法自治是民事法律行為的理論

基石，民事法律行為本身容不得絲毫的行為法定主義。而民事法律行為本質(zhì)合法說要求以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，自然與私法自治理念背道而馳。在私法領(lǐng)域中，“法不禁止即自由”是保障當(dāng)事人意志行為的最佳手段。民事法律行為以意思表示為核心，當(dāng)事人可依意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，只有在這種意思表示以一定方式披露之后，外界方能知曉。而法定主義并不能及于人的意志層面，它僅對當(dāng)事人所表達(dá)出的意思效果加以確認(rèn)，這種確認(rèn)是消極的、被動的。法律并不對當(dāng)事人設(shè)定任何權(quán)利和義務(wù)，而只是對當(dāng)事人設(shè)立的權(quán)利義務(wù)加以評價。然而，民事法律行為本質(zhì)合法說將民事法律行為強(qiáng)行納入法定主義軌道。按照這種觀點(diǎn)，要成立民事法律行為，在法律上不僅要有實(shí)施的根據(jù)，而且還要有有效的依據(jù)。這樣，民事法律行為的成立與效力便無法分割，只能人為地合二為一被界定為“有效成立”。這就抹殺了民事法律行為與生俱來的私法性格和品質(zhì)，將公法上的法定主義外衣強(qiáng)加于民事法律行為這一私法制度之上，使民事法律行為一身兼有公法與私法的雙重性質(zhì)，置民事法律行為于不倫不類的尷尬境地。因此，我國未來的民法典應(yīng)該還民事法律行為以本來面目，規(guī)定之以意思表示為其唯一本質(zhì)，使其真正貫徹私法自治理念，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)?！?．論物上請求權(quán)。（20分）答：（1）物上請求權(quán)的含義物權(quán)的權(quán)利人在其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上遇有某種妨害時，物權(quán)人有對于造成妨害其權(quán)利事由發(fā)生的人請求排除此等妨害的權(quán)利，稱為物上請求權(quán)。物權(quán)是對物的直接支配權(quán)，物權(quán)人對其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，無須他人行為的介入。物上請求權(quán)是絕對權(quán)、對世權(quán)，可以對抗任何第三人的性質(zhì)而發(fā)生的法律效力。它賦予物權(quán)人各種請求權(quán)，以排除物權(quán)的享有和行使過程中的各種妨害，從而恢復(fù)物權(quán)人對其標(biāo)的物的原有支配狀態(tài)。（2）物上請求權(quán)的性質(zhì)①物上請求權(quán)是請求權(quán)所謂請求權(quán)，是指權(quán)利人請求他人為一定行為的權(quán)利。物上請求權(quán)在物權(quán)受到妨害時發(fā)生，它是物權(quán)人請求特定的人為特定行為的權(quán)利，為行為請求權(quán)。它不以對物權(quán)標(biāo)的物的支配為內(nèi)容，故不是物權(quán)的本體，而是獨(dú)立于物權(quán)的一種請求權(quán)。

②物上請求權(quán)是物權(quán)的效用物權(quán)作為一種法律上的權(quán)利，受到法律的保護(hù)，受到妨害時，物權(quán)人即有除去該等妨害的請求權(quán)。因此，物上請求權(quán)是物權(quán)的效用，它以恢復(fù)物權(quán)的支配狀態(tài)為目的，在物權(quán)存續(xù)期間不斷的發(fā)生。③物上請求權(quán)附屬于物權(quán)這是物上請求權(quán)作為物權(quán)的效用的必然結(jié)果。物上請求權(quán)派生于物權(quán)，其命運(yùn)與物權(quán)相同，即其發(fā)生、移轉(zhuǎn)與消滅均從屬于物權(quán)。因而物上請求權(quán)不同于債權(quán)等請求權(quán)，它不能與物權(quán)分離而單獨(dú)存在。至于讓與物上請求權(quán)可以作為動產(chǎn)物權(quán)的交付方法，這只是因?yàn)橐呀?jīng)有了物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，僅依此等方法而發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，并不是與物權(quán)分離而單獨(dú)讓與物上請求權(quán)。（3）物上請求權(quán)的行使對于物上請求權(quán)的行使，應(yīng)遵循一定原則。①物上請求權(quán)的行使，不必非得依訴訟的方式進(jìn)行，也可以依意思表示的方式為之，即物權(quán)人在其物權(quán)受到妨害后，可以直接請求侵害人為一定的行為或不為一定的行為，包括請求侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財(cái)產(chǎn)等。②物權(quán)人直接向侵害人提出物上請求權(quán)這種自我保護(hù)措施，是保證物權(quán)人的物上請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的有效途徑。實(shí)踐中大部分的妨害物權(quán)人權(quán)利行使的行為，都是以這種應(yīng)物權(quán)人的請求，侵害人停止其妨害行為、恢復(fù)物權(quán)的完全的支配狀態(tài)而了結(jié)的。尤其是在情況緊急、來不及請求公力救濟(jì)的情況下，在法律允許的范圍內(nèi)，物權(quán)人直接采取一定的自我保護(hù)措施，有利于避免或減輕自己財(cái)產(chǎn)遭受的損害。③物權(quán)人在其權(quán)利受到妨害時也可以直接向法院提出訴訟，請求確認(rèn)其物權(quán)的存在或采取其他的保護(hù)措施。實(shí)踐中一般都是物權(quán)人在直接向侵害人提出請求未得結(jié)果，仍不能實(shí)現(xiàn)和保護(hù)其權(quán)利時，物權(quán)人才依法請求法院裁判，責(zé)令侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財(cái)產(chǎn)就是民法對侵害人的民事制裁。

2005年吉林大學(xué)434綜合（刑法學(xué)與民法學(xué)）考研真題（含部分答案）刑法部分1．危害行為的類型。（10分）答：危害行為是指在人的意志支配下實(shí)施的危害社會的身體動作。刑法理論上將形形色色的危害社會行為歸納為兩種基本類型，即作為與不作為。（1）作為作為，是指行為人以身體活動實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為。我國刑法中規(guī)定的絕大多數(shù)犯罪，都可以由作為實(shí)施，而且有許多只能以作為形式實(shí)施，如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、強(qiáng)奸罪、誣告陷害罪、脫逃罪等都是如此。作為是危害行為的基本形式之一，它自然具有危害行為的基本特征。如果從行為人是單以身體動作作用于犯罪對象還是利用一定的工具來實(shí)現(xiàn)犯罪意圖上看，作為主要有以下幾種實(shí)施方式：①利用自己身體實(shí)施的作為。②利用物質(zhì)性工具實(shí)施的作為。③利用自然力實(shí)施的作為。④利用動物實(shí)施的作為。⑤利用他人實(shí)施的作為。（2）不作為不作為是與作為相對應(yīng)的危害行為的另一種表現(xiàn)形式。不作為，就是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為應(yīng)當(dāng)具備如下三個條件：首先，行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)，這是構(gòu)成不作為的前提條件。其次，行為人有能力履行特定法律義務(wù)，這是不作為成立的重要條件。最后，行為人沒有履行作為的特定法律義務(wù)，這是不作為成立的關(guān)鍵條件。不作為通常表現(xiàn)為身體的靜止、不為一定行為。2．綁架罪的成立要件。（10分）答：綁架罪，是指以勒索財(cái)物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為，本罪的成立要件是：（1）本罪的客體，是復(fù)雜客體，包括他人的人身自由權(quán)利、健康、生

命權(quán)利及公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利。具體分析，以勒索財(cái)物為目的綁架他人的行為，由于使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段將他人擄為人質(zhì)，又向人質(zhì)的關(guān)系人勒索財(cái)物，所以，既侵犯他人的人身自由權(quán)利、健康、生命權(quán)利，也侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利；而綁架他人作為人質(zhì)的，雖然也是使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段將他人擄為人質(zhì)，但并不是以勒索財(cái)物為目的而綁架他人，所以，只侵犯到他人的人身自由、健康、生命權(quán)利。（2）本罪的客觀方面，從綁架的含義來說，是使用暴力、脅迫或者其他手段劫持他人的行為。綁架，亦稱劫持，是指違背被害人或其法定監(jiān)護(hù)人的意志，使用強(qiáng)制手段或其他手段將被害人擄離其原處所，置于行為人控制之下，并剝奪或者限制其人身自由的行為。所謂強(qiáng)制手段，是指違背被害人意志的暴力、脅迫。所謂暴力，是指對被綁架人實(shí)施毆打、傷害、捆綁等，使被害人不能、不敢反抗的人身強(qiáng)制行為。脅迫，是指對被綁架人以將要施以殺害、傷害進(jìn)行威脅、恫嚇，使其不敢反抗的精神強(qiáng)制行為。所謂其他手段，是指除暴力、脅迫外，使被綁架人不知反抗或不能反抗的違背被綁架人意志的行為，如誘騙、用藥物麻醉、用酒灌醉等方法。（3）本罪的主體，是一般主體。為已滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人。（4）本罪的主觀方面，是直接故意。根據(jù)刑法規(guī)定，本罪的故意內(nèi)容有二：一是以勒索財(cái)物為目的，二是除勒索財(cái)物或者出賣為目的以外，獲取其他利益的目的，可以是為了滿足政治目的，也可能是為其他利益，但都不影響本罪的成立。3．聚眾斗毆罪與傷害罪？（10分）答：聚眾斗毆罪，是指為了報復(fù)他人、爭霸一方或者其他不正當(dāng)目的，糾集眾人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行毆斗，破壞公共秩序的行為。故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為，兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個方面：（1）二者所屬的罪種不同聚眾斗毆罪屬于妨害社會管理秩序罪，而傷害罪屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪。

（2）二者的構(gòu)成要件不同①聚眾斗毆罪的客體是社會公共秩序，傷害罪的客體是他人的身體健康權(quán)。前者的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了聚眾斗毆的行為，后者表現(xiàn)為非法損害他人健康的行為。②從主體上看，前者的主體為16周歲以上且有刑事責(zé)任能力的自然人，后者包括14周歲以上16周歲以下以及16周歲以上的具有刑事責(zé)任能力的自然人。③客觀方面看，聚眾斗毆表現(xiàn)為在首要分子策劃下，三人以上糾集在一起，積極參與，實(shí)施斗毆行為。這是聚眾斗毆在客觀方面表現(xiàn)出的突出特點(diǎn)。故意傷害罪沒有規(guī)定犯罪嫌疑人的組成形態(tài)、人員數(shù)量。④主觀方面看，聚眾斗毆表現(xiàn)為為了稱王稱霸，充英雄好漢而惹事生非，與對方爭個高低。而故意傷害罪中的傷害行為，則往往是對自己或自己一方所認(rèn)識的人，由于新仇舊恨而起意傷害對方，它在事先具有明確的傷害對象和傷害故意；如果是臨時起意傷害對方，也往往是因?yàn)殡p方發(fā)生糾紛的原因明顯在對方一邊。（3）二者的刑事責(zé)任不同二者的刑事責(zé)任的輕重上，聚眾斗毆罪最高可判3年以上10年以下徒刑，而傷害罪最高可判無期徒刑直至死刑。4．試述非刑罰處理方法的價值評價。（25分）答：（1）非刑罰處罰方法的含義：非刑罰處理方法，是指人民法院對犯罪分子適用的刑罰以外的處理方法。我國刑法也規(guī)定，對犯罪情節(jié)輕微的人可以用非刑罰處理辦法替代刑罰，第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分?！保?）非刑罰處理方法的種類：①賠償經(jīng)濟(jì)損失和責(zé)令賠償損失；

②訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過和賠禮道歉；③由主管部門給予行政處分。（3）非刑罰處罰方法的特點(diǎn)：①對犯罪分子適用，但不具有刑罰性質(zhì)。換言之，非刑罰處理方法適用的前提是行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。如果行為人的行為不構(gòu)成犯罪，就不能適用非刑罰處理方法。②非刑罰處理方法，有的是與刑事處罰同時適用，如判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。有的是獨(dú)立適用，如訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、責(zé)令賠禮道歉、責(zé)令賠償損失、由主管單位予以行政處罰或者行政處分，即是對不需要判處刑罰的犯罪分子適用。（4）非刑罰處理方法的意義：①非刑罰處理方法是刑罰的必要補(bǔ)充。在刑法中規(guī)定非刑罰處理方法，表明我們國家對犯罪的處理不是單純地依靠刑罰，而是兼采多種方法。對于那些罪行輕微、不需要判處刑罰的犯罪分子，給予適當(dāng)?shù)姆切塘P處理，一方面體現(xiàn)了我國刑法懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策，另一方面也給予犯罪分子一定否定的評價，使其受到教育、警戒，不致再次犯罪，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。②有利于伸張正義，教育犯罪分子，維護(hù)被害人的權(quán)益。非刑罰化對傳統(tǒng)的報應(yīng)性刑罰提出了根本的挑戰(zhàn)，改變了人們長期以來固守的有罪必罰的報應(yīng)觀念，推動了社會對于犯罪和罪犯的態(tài)度的改變，同時也節(jié)約了國家刑罰資源的投入，使現(xiàn)代社會對付犯罪的反應(yīng)方式在趨向多樣化的同時，更趨向人道、文明、經(jīng)濟(jì)的選擇。③有利于司法部門和其他行政部門相互聯(lián)系和配合、銜接，協(xié)調(diào)各部門法的適用。近十多年來，嚴(yán)峻的犯罪形勢迫使立法者不斷制定強(qiáng)化刑罰制裁力量的新刑事法律，司法實(shí)踐中則根據(jù)這些刑事法律廣泛適用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率并未因嚴(yán)峻刑罰而得到有效遏制。實(shí)踐

中形成了刑不壓罪、犯罪量和刑罰量螺旋式地惡性上升的罪刑結(jié)構(gòu)性對抗局面。在某種意義上，這種罪刑結(jié)構(gòu)性對抗實(shí)際意味著我國刑法的運(yùn)行已經(jīng)面臨著一場基礎(chǔ)性危機(jī)。非刑罰處理方法不失為解決這種危機(jī)的一劑良藥。5．試述死刑的適用條件。（20分）答：死刑又稱極刑，是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法。我國刑法規(guī)定的五種主刑之一，是最嚴(yán)厲的一種刑罰，也是最古老的一種刑罰。我國刑法貫徹保留死刑、堅(jiān)決少殺、防止錯殺的政策，適用死刑必須非常慎重，把判處死刑立即執(zhí)行的范圍縮小到最低限度，根據(jù)這些原則，死刑的適用條件主要包括：（1）適用對象的限制死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，即所犯罪行對國家和人民的利益危害特別嚴(yán)重和情節(jié)特別惡劣的。刑法分則對于可以適用死刑的條文作了嚴(yán)格的限制，如對可以判處死刑的，都規(guī)定了“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”、“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”、“造成嚴(yán)重后果的”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等。（2）犯罪主體的限制犯罪的時候不滿18歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。18周歲，應(yīng)當(dāng)從生日的次日起算。審判時懷孕的婦女，也包括審判前羈押時已懷孕的婦女。不得用引產(chǎn)等方式而執(zhí)行死刑。這里的不適用死刑既不能適用死刑立即執(zhí)行，也不能適用死緩。（3）核準(zhǔn)程序的限制死刑案件判決后，必須經(jīng)過復(fù)核程序核準(zhǔn)。刑法規(guī)定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。這對于保證死刑的正確適用，防止冤假錯案的發(fā)生，有重要作用。根據(jù)新修訂的刑事訴訟法，所有死刑的審核權(quán)已經(jīng)收由最高人民法院行使。（4）執(zhí)行程序的限制根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，死刑立即執(zhí)行的判決，應(yīng)由最高人民法院院長

或者授權(quán)的高級人民法院院長簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令，以便最后把關(guān)，防止差錯。指揮執(zhí)行的審判人員，在交付執(zhí)行人員執(zhí)行死刑前，應(yīng)當(dāng)對罪犯驗(yàn)明正身，并訊問有無遺言、信札，然后由執(zhí)行人員用槍決或者注射的方法執(zhí)行死刑。死刑的執(zhí)行必須在人民檢察院派員臨場監(jiān)督下進(jìn)行。執(zhí)行死刑應(yīng)當(dāng)公布，但不得示眾。民法部分1．買賣標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)。（10分）答：買賣標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)又稱風(fēng)險承擔(dān)，是指在合同訂立后標(biāo)的物因不可歸責(zé)于任何一方的事由而發(fā)生的毀損、滅失的損失由何方負(fù)擔(dān)。對于標(biāo)的物風(fēng)險的負(fù)擔(dān)，可由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒有特別約定的，依以下原則確定：（1）除法律另有規(guī)定外，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險依標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移，即在交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)（《合同法》第142條）；（2）因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，自約定交付之日起標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買受人承擔(dān)；（3）出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)；（4）當(dāng)事人未明確約定交付地點(diǎn)或者約定不明確的，按照規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，自出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)；（5）按照約定或者規(guī)定出賣人應(yīng)于特定地點(diǎn)交付標(biāo)的物的，出賣人將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違反約定沒有收取的，自買受人違反約定之日起標(biāo)的物的毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買受人；（