醫(yī)療緊急處置的理論和立法基礎(chǔ)綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u6326醫(yī)療緊急處置的理論和立法基礎(chǔ)綜述 12241（一）緊急處置的性質(zhì) 184251.強(qiáng)制醫(yī)療說 1303432.強(qiáng)制締約說 1221733.醫(yī)療特權(quán)說 286984.緊急救治權(quán)說 24539（二）緊急處置的正當(dāng)化 3201911.業(yè)務(wù)權(quán)說 3113682.目的正當(dāng)說 3262043.得病患同意說 3195874.推定同意說 431478（三）緊急處置的立法基礎(chǔ) 4138441.我國大陸地區(qū)關(guān)于緊急處置的立法 4137692.我國臺灣地區(qū)關(guān)于緊急處置的規(guī)范 5220663.其他國家關(guān)于緊急處置的立法 6（一）緊急處置的性質(zhì)1.強(qiáng)制醫(yī)療說強(qiáng)制醫(yī)療是指國家基于全民健康利益的要求，對某些疾病的患者賦予強(qiáng)制接受診療的義務(wù)，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)則相應(yīng)地課以強(qiáng)制提供治療服務(wù)的義務(wù)，從而形成強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系。黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，轉(zhuǎn)引自丁書琴：《從傳染性非典型肺炎防治談強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系》，載《國際醫(yī)藥衛(wèi)生導(dǎo)報(bào)》，2005年第5期但是，關(guān)于人身自由的限制，在我國的法律上規(guī)定的非常嚴(yán)格。對人身自由的限制必須由司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，其他任何機(jī)關(guān)均無權(quán)限制公民的人身自由。強(qiáng)制醫(yī)療的對象包括，新冠病毒等法定傳染病患者、對有暴力傷人或者自傷行為的精神病人、吸毒人員的治療等。新冠病毒的攜帶者是對社會(huì)公共衛(wèi)生安全有威脅的患者，有暴力傷人和自傷行為的精神病人在對社會(huì)公共安全存在著一定的隱患，吸毒人員由于在吸食毒品后，由于出現(xiàn)幻覺不能辨別和控制自己行為的風(fēng)險(xiǎn)大幅增高，對社會(huì)公共安全的威脅性也會(huì)提升。而醫(yī)療緊急處置也存在于患者自愿而非強(qiáng)制就診的情況下，患者是出于自身利益前往醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施緊急處置并不是以保護(hù)社會(huì)公益為目的，而且也不具有強(qiáng)制性。黃丁全：《醫(yī)事法》，月旦出版社1995年版，轉(zhuǎn)引自丁書琴：《從傳染性非典型肺炎防治談強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系》，載《國際醫(yī)藥衛(wèi)生導(dǎo)報(bào)》，2005年第5期2.強(qiáng)制締約說強(qiáng)制締約，是指個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第77頁即對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。從此可見，強(qiáng)制締約是不平等主體之間的法律關(guān)系，是維護(hù)社會(huì)公共利益的需要，旨在保護(hù)在此契約關(guān)系中處于相對弱勢地位的一方，對另一方主體施加強(qiáng)制締約的義務(wù)。但是醫(yī)療契約是平等主體之間的民事法律關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能強(qiáng)制執(zhí)行，而且在這一契約中醫(yī)患雙方約定的內(nèi)容，是民法上意思自治的體現(xiàn)，應(yīng)該被尊重，不能隨意的進(jìn)行干涉。而且，去醫(yī)院看病是為了患者個(gè)人的利益，并不涉及到維護(hù)公共利益的需要，患者享有自主選擇和決定的權(quán)利。王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第77頁3.醫(yī)療特權(quán)說正常情況下，醫(yī)生實(shí)施醫(yī)療行為是要建立在尊重患者知情同意和自主決定的基礎(chǔ)之上的。醫(yī)生治療特權(quán)是源自美國，1972年美國聯(lián)邦上訴法院哥倫比亞特區(qū)巡回法庭在Canterv.Spence案中認(rèn)為，只有從醫(yī)學(xué)角度上看，告知患者治療的危險(xiǎn)會(huì)帶來對患者的威脅而使告知不可行時(shí)，適用醫(yī)療特權(quán)才是適宜的。MarciaM,TheLawfoMedicalLiability,WestPublishingCo,1995,P.106醫(yī)生的醫(yī)療特權(quán)對患者自主權(quán)利是有限制，但是這種限制發(fā)生在向患者告知病情的階段，醫(yī)生擁有決定告知患者的權(quán)利，其中包括，告知的時(shí)間以及告知的內(nèi)容。當(dāng)患者在收到醫(yī)生的告知之后，比如拒絕接受醫(yī)生給出的治療方案，那么醫(yī)生是不能行使MarciaM,TheLawfoMedicalLiability,WestPublishingCo,1995,P.1064.緊急救治權(quán)說緊急救治權(quán)是指公民在患病急危時(shí)，有受到緊急搶救、治療的權(quán)利。王岳：《反意思自治原則在危急病癥搶救中的尷尬》，載《中國衛(wèi)生法制》2011年第19卷第1期這是患者擁有的權(quán)利，也就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)要履行的義務(wù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)要履行與患者的緊急救治權(quán)相對應(yīng)義務(wù)的情形，是不能取得患者和近親屬意見的時(shí)候。在這種情況比較緊急的時(shí)刻，等到取得患方的同意會(huì)延誤治療的最佳時(shí)機(jī)，可能會(huì)給患者的生命健康帶來損害。因此，當(dāng)不能取得患者及其近親屬意見時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可依據(jù)患者享有的緊急救治權(quán)，對患者進(jìn)行治療。但是如果能夠取得患者及其近親屬的意見，比如，當(dāng)患者明確表示拒絕治療時(shí)，患者拒絕治療時(shí)，近親屬的意見損害患者的利益時(shí)，醫(yī)方就不能對患者進(jìn)行治療。王岳：《反意思自治原則在危急病癥搶救中的尷尬》，載《中國衛(wèi)生法制》2011年第19卷第1期以上是對關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的緊急處置行為性質(zhì)的相關(guān)學(xué)說的介紹，筆者對其性質(zhì)的認(rèn)定會(huì)在之后進(jìn)行論述。（二）緊急處置的正當(dāng)化1.業(yè)務(wù)權(quán)說在19世紀(jì)的德國刑法學(xué)說盛行醫(yī)師業(yè)務(wù)權(quán)的概念，認(rèn)為醫(yī)師的醫(yī)療行為只要符合醫(yī)學(xué)規(guī)則，達(dá)成治療的目的，且經(jīng)法律授權(quán)不加禁止者，即系依公法上“業(yè)務(wù)權(quán)”。黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第234頁，轉(zhuǎn)引自［日］町野朔:《患者の自己決定権と法》，東京大學(xué)出版會(huì)1986年版，第8-9頁有“醫(yī)事業(yè)務(wù)權(quán)“理論認(rèn)為，醫(yī)生為受國家許可而執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)之人，醫(yī)療行為正當(dāng)化的理由，并不是來自于患者的同意黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第234頁，轉(zhuǎn)引自［日］町野朔:《患者の自己決定権と法》，東京大學(xué)出版會(huì)1986年版，第8-9頁滿洪杰：《作為知情同意原則之例外的緊急專斷治療—“孕婦死亡”事件輿論降溫后的思考》，載《法學(xué)》，2008年第5期2.目的正當(dāng)說為了克服業(yè)務(wù)權(quán)說的特權(quán)成分，德國的理論界又興起了目的正當(dāng)說。目的正當(dāng)說不是將“同意”作為允許緊急處置行為正當(dāng)性的條件，目的正當(dāng)說認(rèn)為只要是為了達(dá)成重要目的，即使侵犯了他人權(quán)利也是被允許的。醫(yī)療本身就具有治愈患者的目的，如果以治愈或者保持患者的健康作為目的，并不符合違法性阻卻事由的根據(jù)。黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第234頁，轉(zhuǎn)引自［日］木村亀二:《刑法総論(増補(bǔ)版)》，有斐閣1978年版，第289頁3.得病患同意說醫(yī)療行為從業(yè)務(wù)權(quán)說轉(zhuǎn)向患者的同意（Einwilligung）探究醫(yī)療行為正當(dāng)化的理論基礎(chǔ)，雖是病患權(quán)利意識高漲的結(jié)果，但“同意不發(fā)生不法”（volentinonfitinjuria）則是早在羅馬法時(shí)代即已流傳的諺語，這也意味著同意在任何情況下（包括對身體生命的人格權(quán)侵害）均具有合法化的力量。漢斯.海因里希.耶賽克、托馬斯.魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2009年版，第454頁民法可意思自治原則，締結(jié)醫(yī)療契約，但是醫(yī)療契約的成立，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有履行醫(yī)療契約內(nèi)容的義務(wù)，但也不能因?yàn)獒t(yī)療契約的存在就可以推定緊急處置行為的正當(dāng)性。而且刑法學(xué)上面的觀點(diǎn)也不能使民法上的契約行為成為緊急處置的正當(dāng)性基礎(chǔ)，除非民法上有此規(guī)定。漢斯.海因里希.耶賽克、托馬斯.魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2009年版，第454頁4.推定同意說推定同意?；凇盁o因管理原則”之法理認(rèn)為具備阻卻違法的效力，在此原則之下醫(yī)師所為之醫(yī)療行為，必須是為了患者的實(shí)質(zhì)利益，且必須醫(yī)師在為醫(yī)療行為前已為客觀之審查，而推測病患如系依理性之人，在假設(shè)能認(rèn)識到醫(yī)療行為時(shí)之情況，勢必會(huì)對醫(yī)師之行為予以同意。黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第240頁筆者是贊同此主張的，因?yàn)樵卺t(yī)療機(jī)構(gòu)為緊急處置行為前進(jìn)行客觀審查后，來推測患者是否為理性之人，若患者是理性之人，黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第240頁楊秀儀：《論病人自主權(quán)》，載《臺大法學(xué)論叢》2007年第2期（三）緊急處置的立法基礎(chǔ)1.我國大陸地區(qū)關(guān)于緊急處置的立法在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以前，我國關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急處置的規(guī)定存在著矛盾與沖突。具體體現(xiàn)在以下的法律規(guī)范中，2009年全國人大常務(wù)委員會(huì)頒布的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》與1994年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》明確將醫(yī)院的緊急處置行為規(guī)定為法律上的義務(wù)，醫(yī)院不能拒絕治療和延誤治療時(shí)機(jī)。1982年頒布的部門規(guī)章《醫(yī)院工作制度》、2000年頒布的《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》和2002年頒布的《病歷書寫基本規(guī)范（試行）》的規(guī)定對危急情況下醫(yī)院采取緊急處置行為增加了很多的條件，沒有將以醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施的緊急處置行為規(guī)定為法律上的義務(wù)，而是規(guī)定為可為也可不為的權(quán)利。這種規(guī)定上的不具體不明確，讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)在需要進(jìn)行緊急處置的情形之下，不敢甚至是不主動(dòng)實(shí)施醫(yī)療緊急處置。主要表現(xiàn)在，當(dāng)患者需要緊急處置時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然堅(jiān)持近親屬不簽字就不進(jìn)行治療的做法，導(dǎo)致了悲劇接二連三地發(fā)生，比如，“李麗云案件”就是家屬拒絕救治導(dǎo)致孕婦和胎兒死亡的典型案例?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒布后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于前述法律規(guī)范的矛盾與沖突，出現(xiàn)了法律適用的遲疑和混亂。法律適用混亂，說明了我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)法律宣傳的不到位，也是法律體系本身的內(nèi)在有矛盾存在。這是急需解決的問題，對此，相關(guān)法律需要進(jìn)一步完善，而且醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)加大對于緊急處置相關(guān)法律知識的宣傳，只有這樣才能更好的解決醫(yī)療機(jī)構(gòu)不敢實(shí)施緊急處置緊急處置的現(xiàn)狀。關(guān)于法律的適用，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《侵權(quán)責(zé)任法》屬于同一位階的法律，其他行政法律規(guī)范屬于行政法規(guī)和部門規(guī)章，根據(jù)上位法效力高于下位法的原則，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的效力要高于其他行政法規(guī)和部門規(guī)章。原則上，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《侵權(quán)責(zé)任法》屬于同一位階的法律，特別法要優(yōu)先適用，所以應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，但是根據(jù)新法的效力優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》。而現(xiàn)在《民法典》已經(jīng)頒布并施行，《侵權(quán)責(zé)任法》被廢止，所以，現(xiàn)在關(guān)于緊急處置規(guī)定擁有最高效力的法律是《民法典》，具體說來就是《民法典》的第1220條。2.我國臺灣地區(qū)關(guān)于緊急處置的規(guī)范我國臺灣地區(qū)對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的緊急處置也有所規(guī)定。比如《高雄市救護(hù)緊急傷病辦法》規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急處置權(quán)救護(hù)的對象為：摔倒或受傷而不能移動(dòng)的患者、懷孕或者產(chǎn)婦、因自然災(zāi)害或者意外事故受到傷害需要緊急救助地患者和其他緊急傷患者。這些需要緊急救助的人群有了較為明確的劃分，主要是按照行動(dòng)能力和是否會(huì)涉及第三人利益等情況進(jìn)行劃分，并沒有按對生命和健康有迫在眉睫的危險(xiǎn)性方面進(jìn)行籠統(tǒng)地劃分，而且最后也做了兜底性地規(guī)定。相比于大陸地區(qū)的立法，我國臺灣地區(qū)的規(guī)定更為具體且易于理解。比如，因生產(chǎn)器械操作不當(dāng)而斷掌需要緊急處置的患者，在短時(shí)間內(nèi)需要得到醫(yī)療機(jī)構(gòu)的緊急處置，此患者既不屬于因摔倒或者受傷不能動(dòng)彈的類型，也不屬于孕婦或者產(chǎn)婦，而是屬于因意外事故急需救護(hù)的情形。根據(jù)此規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以更加明確的判斷出需要緊急救助的對象，在專業(yè)醫(yī)療知識的基礎(chǔ)之上，更有了較為明確的法律指引。所以，這些規(guī)定值得借鑒和參考。3.其他國家關(guān)于緊急處置的立法美國俄亥俄州允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)在聯(lián)系不上監(jiān)護(hù)人及其他近親屬，或者監(jiān)護(hù)人及其他近親屬明確做出拒絕的意思表示情況下，經(jīng)醫(yī)療官員書面批準(zhǔn)并經(jīng)法院同意，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可行使緊急處置權(quán)，對患者立即進(jìn)行緊急醫(yī)療處置。若時(shí)間來不及取得法院同意，也可由醫(yī)療主管負(fù)責(zé)人事后五天內(nèi)，通過法定程序向法院補(bǔ)報(bào)。黃孟蘇：《我國侵權(quán)責(zé)任法下醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急救治義務(wù)探析》，載《醫(yī)學(xué)與社會(huì)》2013黃孟蘇：《我國侵權(quán)責(zé)任法下醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急救治義務(wù)探析》，載《醫(yī)學(xué)與社會(huì)》2013年第5期日本學(xué)界認(rèn)為，