實(shí)務(wù)：代購毒品行為的法理認(rèn)定和判斷方法【毒品犯罪研究】代購毒品行為的法理認(rèn)定和判斷方法摘要：雖然有多個(gè)全國和地方的會(huì)議紀(jì)要規(guī)范，但代購毒品行為的性質(zhì)判斷仍然是司法實(shí)務(wù)中常見的難點(diǎn)。代購毒品侵害的法益是國家毒品管理秩序。對(duì)公眾健康造成損害，是對(duì)代購行為動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制的必要前提。將代購行為科處刑罰，其客觀行為必須符合販賣毒品罪等涉毒犯罪的構(gòu)成要件，主觀上牟利目的雖需存在，但并不需要具有實(shí)際獲利的結(jié)果。除正犯外，代購毒品也存在構(gòu)成教唆犯和幫助犯的空間。在梳理代購毒品刑法判斷方法的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)“蹭吸”、截留毒品的代購行為，獲取代購費(fèi)用結(jié)余的代購行為，完成交易后共同取得毒品的代購行為及單純介紹毒品上下家的行為的性質(zhì)作出合理的判斷。關(guān)鍵詞：代購毒品；販賣毒品；牟利在涉毒案件中，對(duì)代購毒品行為的性質(zhì)判斷一直是司法實(shí)務(wù)界認(rèn)定的難點(diǎn)。一方面，代購行為促成毒品交易，侵犯了國家毒品管理制度；另一方面，販賣毒品罪僅規(guī)制出售方而不打擊購買者，如何評(píng)價(jià)代購行為的性質(zhì)存在爭議。因此，對(duì)代購毒品行為犯罪邊界的合理厘定，是解決以熟人交易為主的毒品犯罪不可回避的問題。一、代購毒品行為的打擊依據(jù)通常而言，販賣毒品罪是存在代購行為案件所涉及的主要罪名，但是打擊毒品代購行為的法理依據(jù)是什么？刑事規(guī)制方式如何演進(jìn)？其內(nèi)在的法益侵害邏輯又如何判斷？對(duì)上述問題的解答，無疑是對(duì)代購行為性質(zhì)進(jìn)行合理判斷的基礎(chǔ)。（一）

代購毒品的刑事規(guī)制爭議對(duì)于毒品代購行為的刑事規(guī)制，大體要從2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《大連會(huì)談紀(jì)要》）談起。該紀(jì)要規(guī)定“代購者從中牟利，變相加價(jià)以販賣毒品罪定罪”，首次將代購行為單獨(dú)納入法律規(guī)制的視野。此后，人們的爭議也主要集中在對(duì)“牟利”一詞的解讀之上。一些司法實(shí)踐中將購買者支付交通費(fèi)、住宿費(fèi)等也算作牟利，但這種做法在司法系統(tǒng)中的認(rèn)識(shí)一直沒有統(tǒng)一。為解決實(shí)踐中遇到的各類難題，2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會(huì)談紀(jì)要》）又進(jìn)一步對(duì)牟利內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，認(rèn)為“在交通、食宿等必要開銷之外”收取的如“介紹費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”等酬勞也可稱之為牟利。雖然該紀(jì)要對(duì)牟利作了進(jìn)一步的拓寬和明確，但仍不能解決代購毒品的全部問題。比如，毒品代購者“蹭吸”的，是否可稱之為牟利？又如，雖然給予一定的交通費(fèi)用，但實(shí)際花費(fèi)尚未達(dá)到全部數(shù)額而存留結(jié)余的，能否謂之牟利？還如，代購者雖未牟利，但幫助購毒者尋找賣家，居間介紹的，究竟屬于代買還是代賣，是否應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪處罰？

為了促成“規(guī)范間彼此相互間的協(xié)調(diào)性”，明晰毒品代購行為的刑責(zé)，結(jié)合當(dāng)?shù)卮驌舳酒贩缸锏膶?shí)際，一些地方出臺(tái)了區(qū)域性的指導(dǎo)文件。比如，2018年浙江省高院、檢察院和公安廳出臺(tái)了《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》，對(duì)因代購而排除毒品犯罪的范圍作了更加限縮的規(guī)定，僅局限于“吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后，委托代購者前去購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系，但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為”。當(dāng)然，在有些問題上，比如“代購”行為認(rèn)定的范圍，“蹭吸”行為的性質(zhì)等問題與《武漢會(huì)談紀(jì)要》中的一些意見還是存在些許差異。（二）

代購毒品侵害的法益的厘定

大量針對(duì)代購毒品行為制定的規(guī)范性文件的出臺(tái)，本應(yīng)解決幾乎所有的毒品代購問題。但實(shí)際情況是，仍有代購行為模式跑出了各類規(guī)范文件的“圈外”，一些毒品代購行為依然讓司法人員絞盡腦汁，頗感無從下手。比如，僅僅居間介紹的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪？介紹販毒者后，與購毒者實(shí)際取得毒品的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？單純?yōu)橘彾菊呓榻B毒品上家的行為是否構(gòu)成犯罪？由此等等，不一而足，究其原因，是對(duì)處罰代購行為的本質(zhì)的理解尚未到位。雖然“代購”一詞被多個(gè)會(huì)談紀(jì)要中提及，但該行為本身并不是刑法概念，一些所謂的“代購”之所以要打擊和處罰，并非由于代購行為本身的可罰性，而是某些行為在侵害毒品犯罪的法益的同時(shí)，又違反了刑法規(guī)范，進(jìn)而符合了販賣毒品罪等具體犯罪的構(gòu)成要件。因此可以明確，將代購毒品行為一律作為犯罪打擊的觀點(diǎn)肯定是不足取的，而是要從其侵害的法益和違反的法規(guī)范入手。根據(jù)刑法的章節(jié)劃分，通常認(rèn)為毒品犯罪侵害的法益是國家對(duì)毒品的管理秩序。但也存在有力學(xué)說認(rèn)為，毒品犯罪侵害的法益實(shí)質(zhì)不是管理秩序而是公眾健康。該觀點(diǎn)的理由是，由于毒品自吸行為同樣侵害社會(huì)管理秩序，因此走私、販賣、運(yùn)輸、制造、持有毒品等侵害的法益便不能認(rèn)為僅僅是社會(huì)管理秩序，而只能是公眾健康。不過，這種觀點(diǎn)將毒品犯罪的刑事違法規(guī)范評(píng)價(jià)與法益侵害的概念相互等同，實(shí)際上未必符合對(duì)刑法規(guī)范的基本認(rèn)識(shí)。比如，故意傷害行為所侵害的法益是人身健康，而故意傷害罪中，只有達(dá)到輕傷害以上標(biāo)準(zhǔn)才要處罰。我們不可能認(rèn)為，故意傷害罪所侵害的法益只是輕傷以上的人身健康，只能認(rèn)為該罪保護(hù)的法益是全部的人身健康不受侵害的權(quán)利。類似的，還有盜竊罪、詐騙罪、金融詐騙罪中數(shù)額的要求等。況且，公眾健康是廣義概念，除了刑法分則第五章中規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪外，其他章節(jié)的許多條文都體現(xiàn)對(duì)公眾健康的保護(hù)。比如設(shè)置交通肇事罪，防止因道路違規(guī)造成他人重傷、死亡的后果，顯然也在保護(hù)公眾健康，但并不能認(rèn)為該罪的法益就是公眾健康。而毒品類犯罪，明確規(guī)定于《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，其所侵害的法益，自然要從國家的毒品管理秩序方面來考慮。而對(duì)公眾健康必須造成損害或損害的威脅，則是對(duì)其動(dòng)用刑罰的可罰性前提。一些毒品僅僅用于給動(dòng)物治病的，因其并不危害公眾健康，可不作為毒品犯罪處理。比如在吳名強(qiáng)、黃桂榮等非法經(jīng)營案中，行為人生產(chǎn)、經(jīng)營國家第二類精神管制藥品鹽酸曲馬多用于給動(dòng)物作手術(shù)的，因不會(huì)實(shí)際產(chǎn)生對(duì)毒品的依賴性后果，也不可能侵犯公眾的生理健康，所以不構(gòu)成毒品犯罪，而以非法經(jīng)營罪定性。這體現(xiàn)了刑法的輔助性（Subsidiaritat）特征，即：若要對(duì)代購行為加以刑事處罰，則必須在侵害社會(huì)管理秩序法益的基礎(chǔ)上，符合毒品犯罪中給公眾健康造成傷害的規(guī)范前提。二、代購毒品行為的判斷方法如上所述，對(duì)代購行為科處刑罰的前提是其侵害法益，進(jìn)而符合毒品犯罪的構(gòu)成要件（主要為販賣毒品罪），侵害了公眾健康這一規(guī)范前提。在此基礎(chǔ)上，有必要對(duì)代購行為的基本性質(zhì)進(jìn)行進(jìn)一步的解讀，為行為性質(zhì)的合理判斷奠定基礎(chǔ)。

（一）對(duì)分則構(gòu)成要件的再解讀

1.客觀行為——仍為販賣毒品

如果僅僅以文意的方式去將“代購”解讀為“代為購買”，則無論如何理解，均不能認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪。只有從販賣毒品行為的特征去解析代購行為，將其解釋為符合直接販賣或教唆、幫助販賣的構(gòu)成要件，才存在將其科處刑罰的基礎(chǔ)。如果將代購行為認(rèn)定為販賣等行為，對(duì)其苛責(zé)刑罰當(dāng)然要從販賣毒品的構(gòu)成要件入手。具體而言，須解決如下問題：第一，毒品提供者和獲取者之間的交易行為具有有償性。有償性是指在毒品的非法持有人之間發(fā)生轉(zhuǎn)換的時(shí)候，伴隨著物質(zhì)利益的相對(duì)轉(zhuǎn)移。有償轉(zhuǎn)讓是販賣的基本特征，如果無償則只能稱之為“贈(zèng)送”。需要說明的是，這種物質(zhì)利益并不局限于金錢，也不因交付毒資的早晚而影響性質(zhì)認(rèn)定。當(dāng)然，代購的有償性是從販賣毒品活動(dòng)所引申而來，指的是買賣家之間有償性，而非指代購行為必須有償。比如，在陳某、汪某、楊某等12人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品一案中，代購者楊某為賣家向他人收取毒資并給付毒品，楊某自身雖未從中獲利，但因買賣行為有償，并不影響楊某販賣毒品罪的成立。第二，代購者的行為與交易行為本身的最終達(dá)成必須存在因果關(guān)系，通常表現(xiàn)為為購毒者開拓毒源，為販毒者擴(kuò)大“市場”，撮合毒品買賣交易等。比如，代購者雖明確雙方的交易目的，但自身賺取差價(jià)，實(shí)際上是以出賣為目的進(jìn)行購買，而后又進(jìn)行實(shí)際出賣，是販毒人與代購人之間以及代購人與購毒人之間的兩次交易，當(dāng)然可以認(rèn)定代購者屬于販賣行為。相反，如果購毒者已經(jīng)與販毒者完成毒品交易，代購者純粹是代為收取少量毒品，因收貨行為本身不在販賣行為之列，對(duì)于代購者便不能以販賣毒品罪論處，只能視其具體行為情況，考慮能否認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪、非法持有毒品罪等。第三，代購者與購毒者、販毒者之間的關(guān)系不影響代購行為的成立。比如，購毒者與代購者更為熟絡(luò)，或表面上購毒者與代購者之間已經(jīng)形成了一種固定的委托關(guān)系，屬于讓代購者向出售者購買毒品。但毒品代購實(shí)際上是一種非法商業(yè)行為，只能從商業(yè)的角度（如淘寶代購、微商代購）等去理解毒品中的“代購”一詞的語義，不能僅以親疏遠(yuǎn)近和委托關(guān)系去評(píng)判代購者是否屬于幫助販賣。

2.主觀故意——應(yīng)存牟利目的

代購毒品行為人主觀上，無疑應(yīng)當(dāng)是明知是毒品，且應(yīng)當(dāng)知道自己的行為違反毒品管理制度，使得毒品流通給公眾造成傷害，這點(diǎn)本身不存在爭議。代購毒品主觀方面的主要爭議集中在，根據(jù)《大連會(huì)談紀(jì)要》《武漢會(huì)談紀(jì)要》等規(guī)范性文件中頻繁提及的“牟利”一詞應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)的問題。易言之，即代購毒品是否要以牟利為目的？而其所牟之利應(yīng)指向何處，又包含哪些內(nèi)容？如上所述，代購毒品構(gòu)成犯罪的前提是其符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。如果行為人不屬于幫助他人販賣毒品，則其自身在代購行為中的牟利性就體現(xiàn)在販賣毒品行為的牟利性上。易言之，代購毒品的牟利問題，實(shí)質(zhì)就是販賣毒品罪本身是否需以牟利為目的的問題。對(duì)此，存在兩種爭鋒相對(duì)的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣需要牟利目的，因?yàn)槟怖秦溬u毒品罪的主觀的超過要素，并要求對(duì)應(yīng)的牟利行為因此，單獨(dú)的代購行為當(dāng)然需要以牟利為目的。當(dāng)然，若代購屬于幫助、教唆販賣，則只需正犯行為具有牟利性即可。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，牟利目的與有償轉(zhuǎn)讓是兩個(gè)不同的概念，販賣毒品罪要求販賣行為具有有償性，但并不需要行為人實(shí)際獲得付出成本以上的營利的結(jié)果。采用第二種觀點(diǎn)的學(xué)者，通常會(huì)出舉如下典型案例：例一，甲將毒品送給乙，其目的是獲取乙更多的毒品，甲存在牟利的目的卻不構(gòu)成販賣毒品罪。不過該案例僅說明存在牟利目的不一定構(gòu)成販賣毒品罪，并不能說明販賣毒品罪是否需要牟利。實(shí)際上，該案例中阻卻犯罪的根本原因是甲在客觀上缺乏販賣行為。例二，甲長期吸食毒品，經(jīng)強(qiáng)制戒毒后不再需要毒品，便以低于其買入的價(jià)將剩余持有的毒品出售給某乙，在“虧本”的情況下甲仍然能構(gòu)成販賣毒品罪。但該例中，因?yàn)榧滓呀?jīng)戒毒，其毒品價(jià)值在甲看來已然大為貶值甚至一文不值，其出售給乙雖然低于購入價(jià)，但甲出售的目的是“止損”（即通過出售來彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)損失），這與證券市場、文物市場甚至球員轉(zhuǎn)會(huì)市場等等高進(jìn)低出沒有任何差別，當(dāng)然仍存在牟利目的。因此，從主觀上看，無論是從現(xiàn)實(shí)的販賣行為，還是從各個(gè)會(huì)談紀(jì)要的規(guī)范看，販賣毒品罪需要以牟利為目的，構(gòu)成犯罪的代購毒品的行為自然也是如此。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種牟利目的的指向是較為寬泛的，不局限于《大連會(huì)談紀(jì)要》或《武漢會(huì)談紀(jì)要》中所列舉的變相加價(jià)、收取部分毒品作為酬勞等行為模式。該目的既不需要獲得正向利潤，也不局限于金錢利益，出于止損目的，獲得非金錢利益的，亦當(dāng)屬牟利的體現(xiàn)。

（二）

對(duì)總則共犯規(guī)定的再認(rèn)識(shí)納入刑法打擊范圍內(nèi)的毒品代購行為，實(shí)際上存在著兩種不同的行為模式。第一種是行為人在毒品出售者和購毒者之間起到中間環(huán)節(jié)，這種“代購”行為實(shí)際系販賣毒品罪的正犯行為，上文所討論的即是以此作為基礎(chǔ)。但如上所述，還有一種代購者缺乏正犯行為，是教唆、幫助實(shí)際毒品的持有、出售者將毒品銷售給購毒者，屬于狹義的共犯行為。對(duì)于該種行為性質(zhì)的認(rèn)定，則需要根據(jù)刑法總則中關(guān)于共犯的規(guī)定加以考慮。既然作為幫助和教唆行為認(rèn)定的代購毒品活動(dòng)屬于狹義共犯，其客觀行為當(dāng)然依附于正犯之上，主觀上也僅僅只需知曉正犯存在牟利目的即可。具體而言，判斷代購者是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)將其教唆或幫助的對(duì)象（即正犯）的行為和主觀意圖作為判斷的重要依據(jù)：第一，如代購者經(jīng)購毒者的要求，在販毒者本身沒有出賣毒品的意思的情況下，告知、唆使其向購毒者販賣，或者積極為意圖出賣毒品的販毒者尋找出手毒品的下家（購毒者），其行為表現(xiàn)名為代購，實(shí)質(zhì)上的作用對(duì)象是販賣行為，可以認(rèn)定為販毒者一方的教唆犯與幫助犯。第二，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，為出賣而購買毒品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪。若代購者明知購毒者一方購買后為了出賣，仍為下家積極聯(lián)系其指定的上家購買毒品，從實(shí)質(zhì)上來說，代購者無疑為下家的毒品販賣行為提供了作用力，成立與下家的共犯，與購毒者的上家之間并不成立共犯關(guān)系。第三，如果行為人還幫助下家尋找上家，唆使、幫助上家販賣毒品給下家，亦可考慮與上家之間也存在毒品共犯聯(lián)系。但此時(shí)，僅處理代購者與上家的共犯行為。比如，李某明知下家A購毒的目的是為了販賣，經(jīng)A要求聯(lián)系、介紹持有毒品上家B販賣給A，并幫助其寄貨，則李某同時(shí)構(gòu)成上、下兩家的共犯，但此時(shí)其僅僅作為上家B的幫助犯進(jìn)行處理。第四，對(duì)于單純的購毒行為，我國刑法并不處罰。因此若與毒品上家并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系，僅僅教唆購毒者購買毒品的，只能考慮是否構(gòu)成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，并不成立販賣毒品罪。在毒品買賣交易中，“代購”行為人僅僅幫助購毒者取得毒品，自身并無任何販賣毒品的正犯行為的，雖然表面上幫助了販毒者將毒品送至購毒者的手中，但其主觀上對(duì)毒品交易活動(dòng)不明知，客觀上交易行為也已經(jīng)結(jié)束，故也不宜以販賣毒品罪處罰。三、代購爭議行為的認(rèn)定對(duì)于代購毒品行為性質(zhì)的厘定和對(duì)分則構(gòu)成要件的判斷，絕不是空中樓閣式的學(xué)術(shù)探討或立場宣示，而是“以分析性的態(tài)度轉(zhuǎn)向功能性的態(tài)度”，期待通過對(duì)代購毒品性質(zhì)有效把握，解決當(dāng)下代購毒品行為認(rèn)定中的爭議問題。

（一）通過代購毒品獲得利益的行為

1.“蹭吸”、截留毒品行為在上文討論的代購毒品的情形中，販賣行為的基礎(chǔ)是交易有償，且交易需要以“牟利”為目的，在由代購者參與促成的毒品交易活動(dòng)中，購毒者獲取毒品后給予代購者“蹭吸”或代購者在交易截留毒品的行為是代購毒品活動(dòng)的常態(tài)，需要判斷的是，代購者的上述行為是否構(gòu)成販賣毒品罪。盡管毒品交易本身的非法性和對(duì)社會(huì)整體的危害性，使得毒品本身并不具備價(jià)值和交換價(jià)值，但顯然其在毒品交易圈內(nèi)是有對(duì)應(yīng)的市場，在非法市場中存在毒品的交易價(jià)格。故而，代購者若購買毒品吸食，本身需要付出相應(yīng)利益作為“對(duì)價(jià)”，其“蹭吸”、截留行為本身是代購者通過違法代購行為獲得原本需要付出相應(yīng)物質(zhì)利益才能獲得的好處，無疑也屬于在牟利主觀目的下的販毒行為。比如，在劉某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案中，劉某上訴的理由系自己為代購毒品，但二審裁判文書明確指出，其“在交付毒品后索取部分毒品作為酬勞”，具有牟利目的，成立販賣毒品罪?？梢姸酒房梢宰鳛槌陝诘挠^點(diǎn)符合司法實(shí)務(wù)的認(rèn)知。因此，無論是私下截留還是與購毒者（販毒者）達(dá)成合意，代購者截留毒品的行為都屬于販賣毒品的犯罪行為。不過，對(duì)于代購者的“蹭吸”行為的認(rèn)定，并不能一概而論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，代購者是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)關(guān)注其“蹭吸”的頻繁程度，若偶爾“蹭吸”的，即屬于購毒者對(duì)代購者贈(zèng)與而不構(gòu)成犯罪，但長期、頻繁“蹭吸”的，因其社會(huì)危害性更大，代購者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成販賣毒品罪。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，除了考慮蹭吸的頻度外，還要考慮蹭吸的數(shù)量，如果數(shù)量較少，就可以不認(rèn)定為販賣毒品罪。實(shí)際上，以上觀點(diǎn)完全沒有考慮“蹭吸”行為與販賣毒品行為之間的關(guān)聯(lián)性，在理論上說不通，在實(shí)踐中也不足取。合理的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：若行為人的“蹭吸”行為與其代購行為本身沒有任何關(guān)聯(lián)，造成二者缺乏因果聯(lián)系，代購者此時(shí)不能構(gòu)成販賣毒品罪。相反，若代購者屬于“蹭吸”其幫助購毒者代購的毒品，或者與代購者已經(jīng)達(dá)成合意，以“蹭吸”作為其代購行為的“對(duì)價(jià)”，則無論其是否屬于頻繁“蹭吸”，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪。比如，在胡某、楊某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品一案中，二審刑事判決書認(rèn)為行為人楊某“從代購毒品中獲取毒品吸食，與從中獲取費(fèi)用或變相加價(jià)等并無本質(zhì)區(qū)別”，因而構(gòu)成販賣毒品罪。應(yīng)當(dāng)說，這種認(rèn)識(shí)是準(zhǔn)確的。2.獲取代購費(fèi)用存在結(jié)余的行為如上所述，在代購者與販毒者不屬于共犯而是上下家關(guān)系的前提下，行為人通過代購毒品牟利的，是認(rèn)定構(gòu)成販賣毒品罪的主觀構(gòu)成要件。但在一些案例中，代購者在購毒者之間并未取得直接的利益輸關(guān)系，只是在代購毒品過程中，購毒者事先向代購者交付住宿、交通等費(fèi)用，經(jīng)過代購者的實(shí)際結(jié)算可能存在結(jié)余，此時(shí)能否認(rèn)定代購者牟利呢？若將代購毒品行為看做是一種正常的商業(yè)行為，則代購行為的獲利應(yīng)該包含兩個(gè)部分，第一是作為商業(yè)行為的利潤，第二是作為勞務(wù)活動(dòng)給予的報(bào)酬。勞務(wù)活動(dòng)給予的報(bào)酬部分，不屬于因販賣毒品而造成的牟利。但毒品是違禁品，代購毒品本身的勞務(wù)活動(dòng)并不具有任何法律和經(jīng)濟(jì)意義上的價(jià)值。代購者因其代購毒品的行為獲得的任何額外好處，即使不被直接認(rèn)定為收取毒資，給付毒品的行為模式從實(shí)質(zhì)上來看至少屬于事實(shí)上的牟利，應(yīng)當(dāng)屬于販賣毒品的行為。當(dāng)然，在實(shí)際處理的過程中，如果代購者獲取所謂的費(fèi)用與實(shí)際的支出差異較少的，可以從代購者是否具有期待可能性的角度進(jìn)行探討（比如結(jié)余數(shù)額極少，因而忘記歸還或認(rèn)為不必歸還的，可以認(rèn)為代購者不具有期待可能性），進(jìn)而做出合理的判斷。

（二）代購后，與購毒者共同取貨的行為在實(shí)務(wù)辦案中，經(jīng)常出現(xiàn)但從相關(guān)規(guī)范文件中無法得到解答的問題是：購毒者想要獲得毒品，向代購者說明了購毒的數(shù)額、價(jià)格等，并向代購者交付了毒資，代購者獲得毒資后即向出售者購買毒品，最終由代購者與購毒者一同從毒品出售者處取得毒品。此時(shí)，能否將代購者的行為認(rèn)定為“販賣毒品罪”？有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，代購者的“行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，審判實(shí)務(wù)中存在居間介紹與代購之爭”，即認(rèn)為，如果認(rèn)定為居間介紹，就可以認(rèn)定為構(gòu)成販賣毒品罪，而若認(rèn)定為代購則不能。但如上所述，能否將行為性質(zhì)認(rèn)定為販賣毒品罪的唯一理由，是其行為（當(dāng)然，也包括在幫助或教唆的前提下，與他人的共同行為）是否符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，而與屬于居間介紹和代購毒品無涉。在這種雙方完成交易，之后又共同取得毒品的模式下，代購者與毒品出售者的關(guān)聯(lián)是通過代購者形成的，即毒品出售者向代購者收取毒資并與代購者達(dá)成毒品售買協(xié)議，而代購者又從實(shí)際需要毒品的吸毒者處獲得毒資并與之達(dá)成毒品售買協(xié)議。在這種情況下，實(shí)際是購毒者向代購者購毒，而代購者又向出售者購毒，為兩次不同階段、不同對(duì)象的同種毒品交易過程。代購者的販賣行為，就是其向購毒者出售毒品的正犯行為。可能有人會(huì)認(rèn)為，購毒者與代購者共同向?qū)嶋H提供毒品者獲取毒品，應(yīng)當(dāng)屬于共同購買。但實(shí)際上，獲取毒品的行為的發(fā)生時(shí)間是在毒品的交易行為已經(jīng)完成之后，此時(shí)國家對(duì)毒品的管理秩序已然破壞，是否共同取得毒品并不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定?；蛟S有人會(huì)認(rèn)為，代購者是平價(jià)出售毒品給最終購買者，缺乏牟利的目的。但如上所述，如果代購者不履行與最終購毒者達(dá)成的協(xié)議，勢必造成毒品在其本人處囤積，而其本人并無該毒品的需求，為了“不造成損失”而將毒品給予購毒者，代購者的出售行為也仍存在牟利的目的。例如，在巖某販賣毒品一案中，巖某根據(jù)A、B、C、D、E等多人的要求，從上家處購買毒品并獲得金錢利益，因此認(rèn)定巖某構(gòu)成販賣毒品罪。法院在判決書中強(qiáng)調(diào)了巖某的牟利目的。當(dāng)然，在該案中巖某確實(shí)獲得了金錢利益。實(shí)際上，即使巖某沒有獲得金錢利益，但若無法將毒品交付給A、B、C、D、E中的任何一人，毒品留在其自己手上并不符合巖某的利益，因此需要盡快交給購毒者以獲得資金回籠，仍然可以認(rèn)為其具有牟利的目的，進(jìn)而作出構(gòu)成販賣毒品罪的判定。（三）單純介紹上下家的行為在部分關(guān)于代購毒品的案件中，代購者并不參與具體的毒品交易，僅僅介紹雙方認(rèn)識(shí)聯(lián)