國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題302一、

【案情】

2019年7月，A公司因表演需要向B廠定制一批煙花，后當地政府為響（江南博哥）應國家環(huán)境保護的號召，于10月出臺文件禁止燃放該種煙花，聽聞此消息A公司立即致函B廠表示想要解除合同,B廠表示不同意并回復已經制作好部分煙花。

A公司在策劃表演的過程中，11月另向C服裝店購買一批演出服飾并約定2019年12月20日交貨。C服裝店材料短缺于12月25日才生產完成，后因疫情暴發(fā)道路封閉，C服裝店實際上于2020年1月10日交貨。

后A公司經營不善，向D公司借錢50萬元無法償還。股東E與A公司達成協(xié)議表示愿意替代A公司成為債務人償還10萬元并通知D公司。其中15萬元D公司表示如果A公司之前出借給D公司的機器直接歸D公司所有，就不用還錢了，A公司表示同意。剩余25萬A公司以小貨車為抵押物為D公司設立經登記的抵押權，后A公司將該小貨車出售給F公司，F公司表示愿意代A公司向D公司償還，D公司拒絕。

【問題】1.

A公司能否解除與B廠的合同?若B廠同意解除合同能否主張A公司承擔違約責任?正確答案：不能。本案屬于情勢變更，繼續(xù)生產煙花A公司無法使用，明顯對其不公平。但A公司不能夠直接通知解除合同，應該與B廠重新協(xié)商，協(xié)商不成的可以向法院訴請變更或者解除合同，是否解除由法官根據案件實際情況以及公平原則進行裁判。因情勢變更解除合同不產生損害賠償問題，由法院酌定如何在A公司和B廠之間分擔損失。[考點]情勢變更，不可抗力，債務承擔嗎，以物抵債，第三人代為清償

[解析]1．A公司與B廠之間：煙花買賣合同；政府出臺禁止燃放該種煙花政策；A公司通知解除合同。

2．A公司與C服裝店之間：服飾買賣合同；12月20日交貨；12月25日生產完成；疫情暴發(fā)，1月10日交貨。

3．A公司與D公司之間：50萬元借貸合同；10萬元E股東代償；15萬機器抵債；25萬F公司代為清償。

法理透析：

1．本題考查情勢變更的法律效果。根據《民法典》第533條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商：在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同?！鼻閯葑兏鼧嫵傻囊形鍌€：發(fā)生不屬于商業(yè)風險的情勢變動、發(fā)生時間為合同成立后到因清償消滅前、該情勢變更在合同訂立時不能預見、不可歸責于合同一方當事人以及繼續(xù)履行原合同將有違誠實信用原則。情勢變更會產生三種法律效果：一是當事人之間的再交涉義務，二是由法院行使裁量權判斷變更或解除合同，三是因情勢變更解除或變更合同，不產生損害賠償問題，只存在損失的分擔。本題中雙方簽訂煙花買賣合同為了新年演出，政府出臺政策禁止燃放該種煙花屬于不可預見不可歸責于一方的非商業(yè)風險的情勢變動，故本案存在情勢變更的情形，應該適用有關規(guī)定。

2．本題考查不可抗力的法律效果?！睹穹ǖ洹返?80條第2款規(guī)定：“不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！钡?90條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責任。”不可抗力在《民法典》的多個條文都有提及，第194條規(guī)定不可抗力構成訴訟時效中止事由，第563條規(guī)定不可抗力致使合同目的不能實現時當事人具有合同的法定解除權。本案約定12月20日交貨，25日才制作完成本屬于遲延履行，在遲延履行后發(fā)生疫情的不可抗力應適用第590條第2款的規(guī)定。

3．本題考查債務承擔。債務承擔分為免責的債務承擔和并存的債務承擔，《民法典》第551條規(guī)定免責的債務承擔：“債務人將債務的全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。債務人或者第三人可以催告?zhèn)鶛嗳嗽诤侠砥谙迌扔枰酝?，債權人未作表示的，視為不同意?！泵庳煹膫鶆粘袚硎驹瓊鶆杖讼鄳獬齻鶆?，故需要取得債權人的同意。?52條規(guī)定：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。”并存的債務承擔會使第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人一同對債權人承擔連帶債務，對債權人有利無害無須取得債權人的同意。本題中只有債務人A公司和股東E達成債務承擔的協(xié)議，在沒有取得債權人D公司同意的情況下不能對其發(fā)生效力，D公司仍可向A公司追償，A公司清償后可依據該協(xié)議向股東E追償。

4．本題考查以物抵債的效力。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條和第45條區(qū)分規(guī)定了履行期屆滿前達成和履行期屆滿后達成兩種情形，本案屬于履行期屆滿后達成，應適用第44條的規(guī)定：“當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持?！惫试诒景覆淮嬖跓o效情形的情況下，A公司和D公司在履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議有效。

5．本題考查第三人代為清償的效果。《民法典》第524條第1款規(guī)定：“債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務人履行的除外?！钡谌舜鸀榍鍍敻鶕谌说男再|區(qū)分為有法律上利害關系的第三人和無法律上利害關系的第三人，有法律利害關系的第三人包括連帶債務人、保證人、擔保物受讓人等，有法律上利害關系的第三人提出代為清償，債權人無正當理由不得拒絕受領。本案中F公司為抵押物的受讓人，是法律上有利害關系的第三人。另外需要區(qū)分債務承擔和第三人代為清償：前者債務人發(fā)生變化，后者債務人不變，第三人僅以清償人的身份清償債務。

6．本題考查第三人代為清償的效果?！睹穹ǖ洹返?24條第2款規(guī)定：“債權人接受第三人履行后，其對債務人的債權轉讓給第三人，但是債務人和第三人另有約定的除外?！本哂蟹缮侠﹃P系的第三人代為清償后取得求償權，有權在對債務人追償的范圍內法定承受債權人的權利。

2.

A公司向C服裝店主張違約損害賠償是否應該支持?正確答案：應該支持，C服裝店已經遲延履行，盡管遲延履行后發(fā)生疫情的不可抗力，也不能免除違約責任。

3.

D公司能否就該股東E承擔的10萬元繼續(xù)向A公司追償?正確答案：D公司可以向A公司繼續(xù)追償，A公司和股東E達成的協(xié)議僅能在二者之間成立有效的代償協(xié)議，不能對債權人D公司發(fā)生免責的債務承擔效力，D公司仍可請求A公司繼續(xù)履行。

4.

D公司與A公司協(xié)商“機器歸D公司所有，15萬不用歸還”是否有效?正確答案：有效。A公司與D公司在借貸合同履行屆滿后達成以物抵債協(xié)議，符合協(xié)議生效要件且不存在無效情形。

5.

D公司能否拒絕F公司代為清償的請求?正確答案：不能。F公司作為抵押物的受讓人對小貨車具有合法利益，屬于有法律上利害關系的第三人，有權向債權人代為履行。并且本案中不存在不得代償的情形：該債務屬于金錢債務，A公司與D公司之間沒有約定只能由A公司履行。

6.

若D公司同意F公司代為清償的請求，F公司應該如何維護自身權益?正確答案：F公司代為清償后，在A公司和F公司沒有另外約定的情況下，D公司對A公司的25萬元債權轉讓給F公司，F公司可行使債權人的相關權利。

二、

【案情】

東陽公司是一家由西勝公司、南華公司等6家公司于2016年1月1日以發(fā)起設立方式成立的股份有限公司，成立時股本總額為8000萬股(每股面值為人民幣1元)。其中西勝公司以一項專利出資，折合人民幣2000萬元，其余股東均以貨幣出資。西勝公司以專利出資后，自己仍繼續(xù)使用該專利技術。

2020年1月，為了實現公司跳躍式發(fā)展，董事會擬向股東會提出如下議案：先申請公司股票上市，再發(fā)行新股。擬發(fā)行新股為4000萬股，每股票面金額1元。為了順利融資，其中2000萬股為優(yōu)先股，價格為每股0.95元；其余2000萬股以每股2元的價格發(fā)行，溢價收入款直接列入公司資本金。東陽公司董事會由7名董事組成。2020年2月1日，東陽公司召開董事會會議。出席該次會議的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E、F因故不能出席會議，且董事F電話委托董事A代為出席并表決；董事G因病不能出席會議，委托董事會秘書H代為出席并表決。董事會會議討論通過了公司內部機構設置方案，表決時，除董事B反對外，其他均表示同意。此外，經出席本次董事會會議的董事討論并一致同意，決定改變招股說明書所列的募集資金用途；還一致作出決定，于2020年4月8日舉行股份有限公司2019年度股東大會年會，除例行提交有關事項由該次股東大會年會審議通過外，還將就下列事項提交該次會議以普通決議審議通過，即增加2名獨立董事，修改公司章程。

2020年4月28日，控股股東西勝公司的股東林某為購置豪宅，要求東陽公司董事A為其提供擔保。董事A遂將東陽公司配備給其的一輛寶馬車及持有東陽公司的股票交給顧某作抵押，擔保林某與不知情的顧某之間的200萬元借款。2020年5月10日，東陽公司擬租用股東丁公司的設備。根據公司章程的規(guī)定，東陽公司董事會對該租賃事項進行表決時，有關表決情況如下：出席董事會會議的董事人數為6人，其中包括丁公司派出的董事B。B未參加投票表決，董事會的表決結果為4票贊成，1票反對。2020年年末，公司凈資產增至9000萬元。2021年1月10日，東陽公司董事會作出決議，為控股公司西勝公司的銀行貸款3000萬元提供抵押擔保。董事B、c明確對該決議表示異議并記入會議記錄。2021年2月1日，東陽公司舉行臨時股東大會，審議通過了發(fā)行公司債券的決議：發(fā)行公司債券4500萬元，其中2000萬元為可轉換債券，在5年內必須全部轉換為股票：并決定將所募集資金中的1000萬元用于彌補虧損。另外，該次股東會還根據控股股東西勝公司的提議，臨時增加了一項增選1名公司董事的議案，并經股東大會表決通過。

【問題】1.

西勝公司是否可以繼續(xù)使用其出資到東陽公司的專利技術?為什么?正確答案：不可以。因為西勝公司以該專利出資后，應當辦理財產權轉移手續(xù)，此時專利權應由東陽公司享有，西勝公司無權繼續(xù)使用。[考點]股東出資和認繳，股票發(fā)行與上市，董事會決議，善意取得，公司對外投資及擔保的決定權

[解析]

法理透析：

1．《公司法》第27條第1款規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外?！钡?2條規(guī)定：“發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定?！钡?8條第1款規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存人有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)?！北景钢?，西勝公司以專利權出資，應當依法辦理財產權轉移手續(xù)，此時的專利權應由東陽公司享有，股東西勝公司只能行使資產收益、重大決策和選擇管理者等股東權利，不再享有專利權。

2．(1)根據《證券法》第12條的規(guī)定：“公司首次公開發(fā)行新股，應當符合下列條件：(一)具備健全且運行良好的組織機構；(二)具有持續(xù)經營能力；(三)最近三年財務會計報告被出具無保留意見審計報告；(四)發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪；(五)經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。上市公司發(fā)行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的條件，具體管理辦法由國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定。公開發(fā)行存托憑證的，應當符合首次公開發(fā)行新股的條件以及國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件?！薄蹲C券法》第20條規(guī)定：發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票的，在提交申請文件后，應當按照國務院證券監(jiān)督管理機構的規(guī)定預先披露有關申請文件。因此，應首先披露有關文件。(2)《公司法》第127條規(guī)定：“股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額?！币虼?，本案中，東陽公司董事會提案中擬允許優(yōu)先股的購買者以每股0.95元的價格購買股票的行為是錯誤的。(3)《公司法》第167條規(guī)定：“股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金?！北景钢袞|陽公司將溢價款直接計入公司資本金的做法不符合法律規(guī)定。

3．(1)《公司法》第112條第1款規(guī)定：“董事會會議，應由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍?！?2)《公司法》第108條第1款規(guī)定：“股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人?！薄豆痉ā返?11條規(guī)定：“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票?！北绢}中，東陽公司共有董事7名，參加會議4名，董事B反對公司內部機構設置的方案后，實際該方案只有3人同意，因此無法通過。(3)《證券法》第14條規(guī)定，公司對公開發(fā)行股票所募集資金，必須按照招股說明書或者其他公開發(fā)行募集文件所列資金用途使用；改變資金用途，必須經股東大會作出決議。擅自改變用途，未作糾正的，或者未經股東大會認可的，不得公開發(fā)行新股。故董事會作出決議改變招股說明書所列的募集資金用途是不正確的。(4)《公司法》第103條規(guī)定：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！?/p>

4．《民法典》第311條規(guī)定了善意取得制度適用于質權的取得。本案中，顧某屬于善意第三人，因此其可以取得對寶馬車的質權。當林某到期無法還債時，顧某可以行使自己的質權，由此給東陽公司造成的損失，由出質人董事A承擔。《民法典》第443條規(guī)定以基金份額、股權出質的，質權自辦理登記時設立。因此對于東陽公司的股票不能行使質押權。

5．《公司法》第111條規(guī)定：“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票?！薄豆痉ā返?24條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議?！庇纱丝芍?。本案中東陽公司董事會可以通過該租賃事項。

6．《公司法》第16條第1、2款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議?！薄豆痉ā返?12條第3款規(guī)定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”本案中，董事會通過了該擔保決議，因此應當對該決議違反法律致使公司遭受的損失承擔賠償責任，但董事B、C明確表示異議并記入會議記錄，故可以免除賠償責任。

7．(1)根據《證券法》第15條的規(guī)定：“公開發(fā)行公司債券，應當符合下列條件：(一)具備健全且運行良好的組織機構；(二)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；(三)國務院規(guī)定的其他條件。公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須按照公司債券募集辦法所列資金用途使用；改變資金用途，必須經債券持有人會議作出決議。公開發(fā)行公司債券籌集的資金，不得用于彌補虧損和非生產性支出。上市公司發(fā)行可轉換為股票的公司債券，除應當符合第一款規(guī)定的條件外，還應當遵守本法第十二條第二款的規(guī)定。但是，按照公司債券募集辦法，上市公司通過收購本公司股份的方式進行公司債券轉換的除外?！庇杀緱l第2款可知，決定將募集的1000萬元用于彌補虧損違反債券的法定用途，是違法的。(2)《公司法》第162條規(guī)定：“發(fā)行可轉換為股票的公司債券的，公司應當按照其轉換辦法向債券持有人換發(fā)股票，但債券持有人對轉換股票或者不轉換股票有選擇權?！痹撘?guī)定表明，可轉換為股票的公司債券的轉換權利屬于債券持有人，關于轉換的數額和期限都應當由債券持有人決定。(3)根據《公司法》第102條第2、3款規(guī)定可知，對于控股股東西勝公司臨時提出的增選1名董事的提議，股東大會不得作出決議。

2.

東陽公司董事會在2020年1月擬向股東會提出的議案內容有何不符合法律規(guī)定之處?正確答案：(1)公司申請上市后有關文件尚未進行披露，故不能直接上市；(2)股票發(fā)行價格不能低于票面金額；(3)發(fā)行股票的溢價應當計入公司資本公積金，而不是公司資本金(寫滿2點得分，1點1分)。

3.

東陽公司在2020年2月1日召開的董事會的做法有何不符合規(guī)定之處?并分別說明理由。正確答案：(1)董事F、G的委托不符合法律規(guī)定。根據《公司法》的規(guī)定，董事因故不能出席會議時，可以書面委托其他董事代為出席。(2)董事會會議討論通過了公司內部機構設置的方案不符合規(guī)定。根據《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。(3)董事會通過“改變招股說明書所列的募集資金用途”的決議不合法。根據《證券法》第14條的規(guī)定：公司對公開發(fā)行股票所募集資金，必須按照招股說明書或者其他公開發(fā)行募集文件所列資金用途使用；改變資金用途，必須經股東大會作出決議。擅自改變用途，未作糾正的，或者未經股東大會認可的，不得公開發(fā)行新股。(4)修改公司章程的提案由股東會以普通決議審議通過不符合法律規(guī)定。根據《公司法》的規(guī)定，修改公司章程必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過，即特殊決議通過(1點1分)。

4.

在西勝公司股東林某到期不能償還債務時，顧某能否就東陽公司的寶馬車和股票行使質押權?正確答案：顧某對寶馬車可以行使質押權，因為顧某屬于善意第三人，該質權有效：但對于東陽公司的股票不能行使質押權，因為以基金份額、股權出質的，在辦理相應的出質登記后質權才能夠設立。

5.

東陽公司董事會能否通過與丁公司的租賃事項?正確答案：東陽公司董事會可以通過該租賃事項。根據《公司法》的規(guī)定，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。

6.

東陽公司為控股股東西勝公司提供抵押擔保的做法是否符合規(guī)定?若東陽公司因此遭受嚴重損失，董事是否應當承擔賠償責任?正確答案：東陽公司為控股股東西勝公司提供抵押擔保的做法不符合規(guī)定。根據《公司法》的規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東大會決議。若東陽公司因此遭受嚴重損失，參與會議的董事會成員應當承擔賠償責任，但董事B、c不應當承擔賠償責任。根據《公司法》的規(guī)定，董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任；但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

7.

東陽公司2021年2月1日的臨時股東大會有何不符合法律規(guī)定之處?正確答案：(1)將所募集資金中的1000萬元用于彌補虧損的做法是不正確的，因為公司發(fā)行債券所募集資金不得用于彌補虧損。(2)要求可轉換債券的投資者必須在5年內轉換的做法不符合法律規(guī)定。因為債券投資者有是否轉換的選擇權，東陽公司不能強行要求其轉換。(3)通過臨時增加的增選1名公司董事的議案的決議不符合法律規(guī)定。根據《公司法》的規(guī)定，股東大會不得對通知中未列明的事項作出決議。

三、

【案情】

甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建紡織有限責任公司(以下簡稱紡織公司)，注冊資本250萬元，其中甲、乙各以貨幣50萬元出資；丙以實物出資，經評估機構評估為50萬元；丁以其專利技術出資，作價50萬元；戊以其對某上市公司的股權出資，經評估作價50萬元。公司擬不設董事會，由甲任執(zhí)行董事；不設監(jiān)事會，由丙擔任公司的監(jiān)事。

紡織公司成立后經營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經股東會決議，決定把紡織公司唯一盈利的車間分出去，另成立有獨立法人資格的織品公司，股東為丙。后公司增資擴股，乙將其股份轉讓給戌公司。一年后，織品公司因業(yè)務擴張，在隔壁市擬設一子公司。

【問題】1.

紡織公司成立后，因股市動蕩戊出資的股權價值縮水至10萬元，其他股東是否有權要求其補足出資?正確答案：無權要求其補足出資。[考點]股東出資，董事會、監(jiān)事會的設置，公司分立，股東優(yōu)先認購權，一人有限公司

[解析]

法理透析：

1．本題考查與公司出資相關的問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第15條規(guī)定：“出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。但是，當事人另有約定的除外?！蔽斓某鲑Y已經經評估，不再需要承擔補足義務。

2．本題考查有限責任公司的公司治理結構?！豆痉ā返?0條規(guī)定：“股東人數較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設一名執(zhí)行董事，不設董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經理。執(zhí)行董事的職權由公司章程規(guī)定。”第51條第1、4款規(guī)定，有限責任公司設監(jiān)事會，其成員不得少于3人。股東人數較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設1～2名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，紡織公司的組織機構設置符合《公司法》的規(guī)定。

3．本題考查公司分立的責任承擔問題。《公司法》第175條規(guī)定：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告?！钡?76條規(guī)定：“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。”因此，紡織公司經股東會決議決定把唯一盈利的車間分立出去，另成立有獨立法人資格的織品公司，屬于公司分立。為了保護債權人的利益，分立前紡織公司的債權債務應當由紡織公司和織品公司承擔連帶責任。

4．本題考查優(yōu)先購買權的行使條件。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法解釋(四)》)第21條第1款規(guī)定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉讓股權的，人民法院應當予以支持，但其他股東自知道或者應當知道行使優(yōu)先購買權的同等條件之日起三十日內沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的除外?！?/p>

5．本題考查公司分立的責任承擔的問題。《公司法》第176條規(guī)定：“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。”既然分立后紡織公司的債權債務應當由紡織公司和織品公司承擔連帶責任，那么A銀行既可以要求紡織公司和織品公司共同清償債務，也可以要求紡織公司和織品公司單獨清償債務。因此，A銀行起訴追討紡織公司所欠的100萬元貸款時，可以紡織公司和織品公司為共同被告，也可以紡織公司或者織品公司為被告。

6．本題考查一人有限公司的相關問題?！豆痉ā返?8條規(guī)定：“一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司?！?/p>

2.

紡織公司的組織機構設置是否符合《公司法》的規(guī)定?為什么?正確答案：符合。股東人數較少、規(guī)模較小的有限責任公司可以不設董事會和監(jiān)事會。

3.

紡織公司設立織品公司的行為在《公司法》上屬于什么性質的行為?設立后，紡織公司原有的債權債務應如何承擔?正確答案：屬公司(或法人)分立。分立前紡織公司的債權債務應當由紡織公司和織品公司承擔連帶責任。

4.

乙轉讓股份后，甲能以何種條件主張股權優(yōu)先購買權?正確答案：甲需證明乙未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權；且時間期限為在自知道或者應當知道行使優(yōu)先購買權的同等條件之日起30日內，或者自股權變更登記之日起1年內。

5.

A銀行如起訴追討紡織公司所欠的100萬元貸款，應以誰為被告?為什么?正確答案：A銀行可以將紡織公司和織品公司列為共同被告，也可以紡織公司或織品公司為被告。因為紡織公司和織品公司對分立前紡織公司的債務承擔連帶責任。

6.

織品公司設立一家子公司是否符合法律規(guī)定，為什么?正確答案：不符合?？椘饭緝H有一名自然人股東，為一人有限責任公司，不能再設立全資子公司。

四、

【案情】

大海有限責任公司(以下簡稱大海公司)成立于2018年1月，公司股東名冊上記載的股東為王某、趙某、張某，分別出資100萬元。其中趙某不是自己出資，而是與何某簽訂了隱名出資協(xié)議，由何某對大海公司以機器設備出資100萬元，趙某則以自己的名義登記在該公司的工商登記和股東名冊中。并且，大海公司章程中規(guī)定，出售公司不動產需經代表2/3以上表決權的股東通過。2019年6月，由于大海公司經營不善，決定增加投資，遂接受肖某某的500萬元投資，但是沒有到市場監(jiān)督管理部門辦理股東變更登記手續(xù)，也未在大海公司原始章程上簽名，只是出具了一張加蓋公司財務專用章、注明是投資款的收條。此后，肖某某參與了公司的經營管理，并領取了利潤。

2020年7月，趙某在何某不知情的情況下，將登記在自己名下的股權轉讓給自己的外甥秦某，并變更了工商登記和股東名冊。秦某在取得股權后得知了趙某并非實際出資人。

同年12月，大海公司召開股東會，決議將公司的一塊土地(200畝)的使用權(該城市同地段平均價2萬元/畝)以100萬元的價格賣給薛某，其中王某和張某投了贊成票，秦某未投票，肖某某未出席。其后，大海公司依據該決議和薛某簽訂了合同。后查明，薛某是王某的妻弟。

2021年3月，肖某某對該股東會決議向大海公司提出異議，王某和張某則以肖某某和大海公司簽訂的是借款合同為由，要將借款還給肖某某，并要求肖某某退出大海公司。肖某某不同意，彼此發(fā)生爭執(zhí)，肖某某便訴請法院要求確認其股東資格。

2021年6月，因為大海公司經營不善虧損巨大，債權人甲向法院申請大海公司破產，清算時發(fā)現，何某以機器設備出資的實際估值只有60萬元，且該種設備在近5年內價格變化不大。

【問題】1.

假設2020年年底分紅，秦某可否以股東名冊和工商登記皆為自己名字主張分紅?為什么?正確答案：可以。因為根據法律規(guī)定，股東名冊具有證明股東身份的初步證據的效力，既然公司股東名冊上登記的是秦某，除非有相反的證據，否則可以認定其為公司股東，并依此享有股東的分紅等權利。[考點]隱名合同，善意取得，股東決議撤銷之訴

[解析]

法理透析：

1．本題考查的是股東資格的認定。《公司法》第32條規(guī)定：“有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：(一)股東的姓名或者名稱及住所；(二)股東的出資額；(三)出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！币簿褪钦f，股東名冊在證明股東資格上有初步的證明效力，只要在沒有相反證據的情況下，登記在股東名冊上的股東完全可以以此主張股東權利。

2．本題考查的是隱名股東和顯名股東以及善意第三人的關系處理問題?！豆痉ń忉?三)》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予以支持?！倍睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(1)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意；(2)以合理的價格轉讓；(3)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依據前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求損害賠償。當事人善意取得其他物權的，參照適用前兩款規(guī)定。這說明，顯名股東的處分行為參照無權處分處理，善意第三人可以依法律取得股權。此處秦某為事后知情，受讓股權時為善意，可以取得股權。

3．本題考查關于股東會決議撤銷之訴?！豆痉ā返?2條第1～3款規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保?！备鶕摴菊鲁讨幸?guī)定，出售公司不動產需經代表2/3以上表決權的股東通過，但是本題中投贊成票的只有王某和張某，不符合規(guī)定，因此該決議可以在決議作出之日起60天內向人民法院提出撤銷。

4．本題考查關聯關系?！豆痉ā返?1條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！薄豆痉ā返?16條第4項規(guī)定：“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系?！毖δ呈峭跄车钠薜埽瑑烧叽嬖陉P聯關系，并且結合該交易的定價過低這一事實可以推出公司的利益受到了損害。據此，包括肖某某在內的所有股東都可以依法向王某和張某提出賠償之訴。

5．本題考查確認股東資格訴訟的被告問題。《公司法解釋(三)》第21條規(guī)定：“當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應當以公司為被告，與案件爭議股權有利害關系的人作為第三人參加訴訟。”因此，大海公司即為被告?！豆痉ń忉?三)》第22條規(guī)定：“當事人之間對股權歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權的，應當證明以下事實之一：(一)已經依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定；(二)已經受讓或者以其他形式繼受公司股權，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。”本案中，肖某某是實際出資人，公司出具的加蓋了公司財務專用章、注明是投資款的收條可以證明。并且，肖某某已實際參與分紅，實現分紅權，可推定肖某某為股東。所以，肖某某應該認定為該公司股東。

6．《公司法解釋(三)》第26條規(guī)定：“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據前款規(guī)定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持?！笨梢?，趙某作為名義出資人，不得以其非實際權利人為由對債權人甲進行抗辯，只能在承擔賠償責任后，向實際出資人進行追償。

7．本題考查關于破產清算中的撤銷權行使問題。根據《企業(yè)破產法》第31條的規(guī)定：“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：(一)無償轉讓財產的；(二)以明顯不合理的價格進行交易的；(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；(四)對未到期的債務提前清償的；(五)放棄債權的?！贝蠛９颈簧暾埰飘a時為2021年6月，距土地使用權買賣不足1年，且是以明顯不合理的價格進行交易的，屬于債權人提起撤銷權之訴的范圍。

2.

何某可否主張趙某和秦某的股權轉讓無效?為什么?正確答案：不可以。根據相關法律，何某為實際股東，趙某是顯名股東，趙某的處分行為屬無權處分，而秦某在受讓股權時是善意第三人，可以取得股權。

3.

關于轉讓土地使用權的合同的股東會決議效力如何?為什么?正確答案：效力為可撤銷。該決議的表決形式不符合公司章程的規(guī)定，屬于可撤銷的決議。因此，在其他股東行使撤銷權之前，決議有效。

4.

關于轉讓土地使用權的合同的股東會決議，肖某某以王某和張某涉嫌關聯交易主張損害賠償可否得到法院的支持?正確答案：可以。根據《公司法》的規(guī)定，公司的實際控制人不得利用其關聯關系損害公司利益。薛某是王某的妻弟，兩者存在關聯關系，并且結合該交易的定價過低這一事實可以推出該交易損害了公司的利益。

5.

肖某某訴請要求法院確認其股東資格應當以誰為被告?他的訴求能否得到支持?為什么?正確答案：以公司為被告，訴求可以得到支持。因為肖某某為實際出資人，且肖某某出資時公司出具了加蓋了公司財務專用章、注明是投資款的收條。

6.

假設趙某和秦某并未簽訂股權轉讓合同，債權人甲以趙某出資不實為由，請求其承擔補足出資的責任，趙某可否以其不是實際權利人為由抗辯?為什么?正確答案：不可以。因為債權人是善意第三人，其并不知道趙某和何某的隱名出資約定，有理由根據股東名冊和工商登記主張補足出資的請求。

7.

債權人甲針對大海公司2020年12月出讓土地使用權的股東會決議內容可否提出異議?為什么?正確答案：可以。根據《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定，若破產公司在法院受理破產申請前的1年之內不合理地處分財產，債權人可以主張撤銷，維護自己的合法利益。

五、

【案情】

2020年10月，張某與趙某、王某、陳某、李某五人簽訂了《股東投資協(xié)議》，約定共同出資設立華南建材公司(以下簡稱華南公司)，約定公司的注冊資本為1000萬元，五人分別認繳200萬元，王某以其房產的所有權作為出資，其余股東均以現金實繳完畢。同時，《股東投資協(xié)議》規(guī)定：“股東有下列情形的，經股東會2/3以上出資額的股東書面同意，可以決議取消其股東資格：1.受到刑事、民事、行政處罰……因上述原因喪失股東資格，由股東會決定并處分其股東權益，價款歸原股東所有；若給公司造成損失，公司可追究其經濟賠償責任?！钡谛纬晒菊鲁虝r并未列明該條款，同時公司章程規(guī)定法定代表人為趙某。

2020年9月，張某以自己的名義與華北公司簽訂了價值20萬元的建筑材料買賣合同，華北公司按照合同約定履行了相關義務，但始終沒有收到相應的貨款。

2021年1月，趙某向銀行借款200萬元，公司就為該借款合同提供擔保召開了股東會，全部股東出席并進行了表決，包括趙某在內的四位股東投票贊成，通過了該決議。

公司運營期間，趙某還多次挪用公司資金，影響公司的正常運營，張某多次私下警告趙某，但趙某依然沒有改變，張某忍無可忍，于2021年5月到法院以自己的名義提起了訴訟。同時，公司在財務審計中查明王某出資的房產未進行所有權轉移登記。

2021年3月，陳某因吸毒被當地法院判處拘役5個月，并處罰金6000元。華南公司依據《股東投資協(xié)議》召開股東會議，作出處分陳某股權并將價款返還陳某的決議。陳某認為該決議在公司章程和法律中均沒有依據，因此該股東會決議無效。

2021年4月，股東李某一家人于旅游途中遭遇車禍，僅有其唯一的繼承人即11歲小李幸存。

【問題】1.

若華北公司向法院起訴要求支付貨款，應當以誰為被告?正確答案：華北公司既可以以張某為被告，也可以以華南公司為被告。該合同是發(fā)起人在公司成立前以自己名義簽訂的，且公司在成立后已經實際享有合同權利。[考點]股東協(xié)議的效力，股東會決議效力，解除股東資格，非貨幣財產的出資

[解析]

法理透析：

1．本題考查發(fā)起人為設立公司以自己名義簽訂合同責任的承擔問題。《公司法解釋(三)》第2條規(guī)定：“發(fā)起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔合同責任的，人民法院應予支持；公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持?！北景钢?，華南公司的發(fā)起人張某以自己的名義與華北公司簽訂了建筑材料買賣合同，該合同是為設立公司而簽訂的，華北公司可以請求張某承擔合同責任，也可以請求華南公司承擔合同責任。

2．本題考查公司對外擔保的限制性規(guī)定?！豆痉ā返?6條第2、3款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過?！北景钢?，華南公司為股東趙某的個人債務提供擔保，因此趙某參加相關股東會決議違反了《公司法》第16條的規(guī)定?！豆痉ā返?2條第2款規(guī)定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違