外商直接投資中返程投資法律規(guī)制（碩士論文摘要）返程投資作為改革開放深入發(fā)展的產(chǎn)物，對我國經(jīng)濟發(fā)展的影響越來越顯著，逐漸引起了學(xué)者和政府主管部門的重視。筆者努力從返程投資的基本概念入手，深入剖析返程投資的本質(zhì)，進而為相關(guān)法律制度的完善提供參考，全文分為四章。第一章作為返程投資的概述，著重討論了返程投資的定義及其產(chǎn)生的原因，首先通過一個簡單的圖形將返程投資的過程具體化，由此展開對返程投資基本特征的把握，在借鑒其他學(xué)者觀點的基礎(chǔ)上，重點對《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》即“75號文”中對返程投資的定義進行了分析，最后歸納出自己的觀點。第二章的內(nèi)容主要是對于返程投資在經(jīng)濟社會中的具體表現(xiàn)形式展開分析，主要詳細介紹了“新設(shè)外商投資企業(yè)”、“并購或兼并”、“協(xié)議控制”三種形式，并以這三種形式為基礎(chǔ)對返程投資對社會發(fā)展的影響展開討論，返程投資的影響主要包括兩部分，一是境外間接上市；二是對我國外資法律制度帶來的挑戰(zhàn)。由于目前“紅籌上市”的熱潮不斷升溫，所以在這一部分，本文著重討論了返程投資中的境外間接上市。對于該部分的研究主要在于為法律規(guī)制的完善提供實踐基礎(chǔ)。后面兩章討論的就是我國返程投資法律規(guī)制的問題。我國目前有關(guān)返程投資規(guī)制的法律規(guī)范主要由《公司法》、“75號文”、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》以及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》構(gòu)成，這些法律法規(guī)在我國現(xiàn)階段返程投資的法律規(guī)制中起到了積極的作用，但同時也暴露了其中的一些不足，例如對于返程投資定義過于狹窄等。為此在第四章中，本文對現(xiàn)行法律制度進行了詳細的分析，指出了其中的一些不足，然后在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展的特點提出了完善返程投資監(jiān)管的法律建議，包括：擴大監(jiān)管范圍、完善監(jiān)管體系、加強對境外間接上市的監(jiān)管等，希望能夠?qū)ξ覈ㄖ谓ㄔO(shè)作出自己微薄的貢獻。筆者認為，對于返程投資的研究首先需要對其有一個全面的認識，這就要求我們把握其本質(zhì)特征并結(jié)合我國社會經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，全面把握返程投資的表現(xiàn)形式、產(chǎn)生原因。在此基礎(chǔ)上，對相關(guān)法律制度展開全面的分析，最終提出完善返程投資監(jiān)管的建議。總體上，對返程投資的監(jiān)管需要全面而系統(tǒng)，并最終服務(wù)于社會經(jīng)濟建設(shè)的大局?！娟P(guān)鍵詞】返程投資實際控制資本外逃OntheRegulationofRoundTrippingInvestmentinFDI（AbstractoftheLegalMasterDegreeThesis）RoundtrippingInvestment,astheresultofthereformandopening-up,hasagreatinfluenceonthedevelopmentofChineseeconomic,andattractsmoreandmoreattentionofexpertsandgovernment.Wetrytoanalyzeroundtrippinginvestment’sconceptandessence,andthenprovidereferencesforthedevelopmentofregulations.Thepaperconcludesfourchapters.Astheintroductionofroundtrippinginvestment,thefirstchapterdiscussesthedefinitionandcauses.Withafigure,thispartindividualizestheprocessofroundtrippinginvestment,andthendoestheresearchofroundtrippinginvestment’sbasicfeatures.Wefocusontheanalysisofdefinitionin75#throughthestudyonotherexperts’opinion.Finally,wegiveoutownopinion.Thechapter2mainlymakesastudyofroundtrippinginvestment’spatterns,including‘newforeignenterprises,M&A,protocolcontrol’,whichisthebasisofdiscussionsonitsinfluenceontheeconomicdevelopment.Theinfluenceofroundtrippinginvestmentincludestwoparts:indirectlistedintheoverseastockmarket;challengingtothelegalsystem.‘Red-tripslistedinoverseastock’isverypopularinmainland,sothepartemphasizesthediscussionofindirectlistedinoverseastockmarket,whichprovidespracticalbasisfortheimprovementoflegalsystem.Thelasttwochapterpayattentiontoproblemsintheregulations.Presently,thelegalsystemisconstitutedof‘companylaw,75#,RegulationonM&Aofdomesticenterprises,enterpriseincometaxlaw’,whichplayaveryimportantpartinthepresentregulationofroundtrippinginvestment,andexplodesomeproblemsinpractice,sothechapter4makesadetailedexpressionofpresentlegalsystem,andpointsoutsomeweaknesses.Onthebasisofsummarizingpracticalexperiences,weprovideownsuggestionstoimprovelegalsystem.Inthispaper,thecomprehensiveacquaintanceofroundtrippinginvestmentisnecessary,whichmeansweshouldmasteritsfeatures,getagoodknowledgeofitspatternsandthereasons.Then,weshoulddoacomprehensiveresearchonthelegalsystem,andfinallygiveoutsuggestionstoimprovethesystem.Ingeneral,theresearchonroundtrippinginvestmentshouldbecomprehensiveandsystematical,andsupportstheeconomic.[Keywords]Roundtrippinginvestment;Actualcontrol;Capitalflight目錄TOC\o"1-3"\h\u前言 1第一章返程投資概述 2第一節(jié)返程投資的定義和特征 2一、返程投資的定義 2二、返程投資的特征 6第二節(jié)返程投資產(chǎn)生的原因 9一、有關(guān)稅收和財政等方面的優(yōu)惠 9二、獲取更好的金融服務(wù)即境外間接上市 9三、轉(zhuǎn)移或保護財產(chǎn) 10四、人民幣匯率制度影響 11第二章我國返程投資表現(xiàn)形式及其影響 12第一節(jié)我國返程投資的表現(xiàn)形式 12一、新設(shè)外商投資企業(yè) 12二、以外商企業(yè)名義收購目標企業(yè)的資產(chǎn)或兼并目標企業(yè) 13三、采取“協(xié)議控制”方式 13第二節(jié)返程投資對我國經(jīng)濟的影響 14一、我國企業(yè)利用特殊目的公司進行境外間接上市 14二、返程投資引發(fā)的法律問題分析 18第三章我國有關(guān)返程投資規(guī)制的法律制度 24第一節(jié)新《中華人民共和國公司法》 24第二節(jié)“75號文”與《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》 25一、《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(75號文) 25二、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》 27第三節(jié)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》 29第四章我國現(xiàn)行法律制度的完善 31第一節(jié)對我國現(xiàn)行法律制度的評價 31一、對于返程投資定義過于狹窄 31二、法律規(guī)定相互沖突，法律體系不健全 32三、境內(nèi)企業(yè)境外間接上市監(jiān)管不夠全面 33第二節(jié)完善返程投資監(jiān)管的法律建議 33一、明確返程投資的定義，擴大相關(guān)法律制度的監(jiān)管范圍 33二、完善我國境外投資法律監(jiān)管體系 34三、完善境外間接上市法律監(jiān)管的建議 35結(jié)語 37參考文獻 39在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果 43后記 44論文獨創(chuàng)性聲明 45論文使用授權(quán)聲明 45外商直接投資中返程投資法律規(guī)制前言隨著對外開放的不斷深入，目前我國外商直接投資無論是在廣度或深度都得到了極大的發(fā)展，同時也出現(xiàn)了許多新型的外商投資形式，返程投資可以說是其中相對比較有特色的一種。據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計，2002年至2008年11月份，幾個著名的國際避稅港，如英屬維爾京群島、開曼群島等對華投資一直在快速地增長，而僅僅在英屬維爾京注冊的數(shù)十萬家公司中就有將近25%的是與中國企業(yè)有聯(lián)系的。王爭：《維爾京－逃稅的安全島揭開王爭：《維爾京－逃稅的安全島揭開“離岸注冊”的真相》，/globe/2004-02/19/content_1321763.htm，（訪問日期2009年2月18日）。對于中國、其他國家及國際組織的政策制定者而言，有關(guān)中國外商直接投資中返程投資的研究是十分重要的?，F(xiàn)在在國際社會有一種關(guān)于中國外商直接投資的觀點認為，在全球范圍內(nèi)，中國吸收了太多的外商直接投資，由此影響了外資流入其他發(fā)展中國家，因此，中國應(yīng)該重新調(diào)整其匯率以保持外資流入和競爭力之間的國際平衡，但是根據(jù)一些國際組織或機構(gòu)的測算，在流入中國的外資中有30%—50%由國內(nèi)資本所有者控制，這一比例遠高于世界銀行先前估計的25%。GengXIAOGengXIAO,People’sRepublicofChina’sRound-TrippingFDI:Scale,CausesandImplications,ADBInstituteDiscussionPaperNo.7,2004.目前，在我國返程投資研究及監(jiān)管體系中，無論是學(xué)者還是官方機構(gòu)，對于各種返程投資產(chǎn)生的原因以及其存在理由的認識都各有不同，這就導(dǎo)致監(jiān)管部門對各種返程投資的態(tài)度也莫衷一是。在中國現(xiàn)行外資法律框架下，國內(nèi)企業(yè)基于募集資金的需要或以企業(yè)重組為目的通過設(shè)立特殊目的公司在國外進行融資后再對國內(nèi)企業(yè)進行投資的形式，客觀上增加了我國的外資數(shù)量，尤其在目前金融危機不斷惡化的背景下，對國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展具有積極作用。然而，那些出于政策尋租、私人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等原因而產(chǎn)生的返程投資，其根本目的是為了逃避稅收、擺脫監(jiān)管等，偏離了政府所倡導(dǎo)的“走出去”軌道，無論是對中國經(jīng)濟的發(fā)展、金融穩(wěn)定，還是對社會的公平競爭環(huán)境都存在著消極影響。本文在明確返程投資概念的前提下，通過對我國返程投資表現(xiàn)形式的詳細分析，研究其對我國經(jīng)濟所產(chǎn)生的各種問題，深入剖析我國目前對返程投資進行規(guī)制的法律制度以及其中存在的問題，進而提出相應(yīng)的立法建議，研究的主要目的在于通過對返程投資的研究，完善我國對外投資法律監(jiān)管體系，同時也進一步深化自己對于外商直接投資法律制度的認識。第一章返程投資概述雖然返程投資的規(guī)模以及其對我國經(jīng)濟的影響是不容忽視的，但是目前我國國內(nèi)對于返程投資的研究相對卻比較少，筆者通過中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)以及北大法意等多個網(wǎng)站所查到的這方面的論文僅有寥寥幾篇，更不用說專著了。對于這方面的內(nèi)容，更多的是在有關(guān)國際投資法的專著中簡單地提及而已。這就意味著在對返程投資展開研究之前有必要對于其內(nèi)涵和外延進行深入地分析，確定研究對象——返程投資的概念和特征。第一節(jié)返程投資的定義和特征一、返程投資的定義對于返程投資我們可以用一個簡單的圖形（圖形1）來對這一特殊的投資形式做一說明：AABC圖形1其它經(jīng)濟體母國圖形1中A表示境內(nèi)的經(jīng)濟實體，B表示A在境外設(shè)立的殼公司也稱特殊目的公司，C表示B在境內(nèi)設(shè)立的經(jīng)濟實體，表示資本的流動方向。從這個圖形中我們可以看到資本來源于A即境內(nèi)經(jīng)濟實體同時又回到了境內(nèi)，只不過在這個過程中與資本相對應(yīng)的對象由A變成了C，這就是本文總結(jié)的關(guān)于返程投資的基本圖形結(jié)構(gòu)。當然返程投資的流動方式遠不是如此簡單，但是根據(jù)各個學(xué)者以及《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（簡稱75號文）對于返程投資的定義我們可以知道，返程投資最基本特點在資本的來回流動，該圖形雖然簡單，但卻把握了返程投資流動的這一特點。關(guān)于返程投資的概念包括OECD在內(nèi)不同的學(xué)者或機構(gòu)從不同的視角給出了各自的定義，筆者在這里將結(jié)合圖形1簡單介紹一下幾種比較有代表性的觀點，以便我們能夠更好地把握返程投資的內(nèi)涵和外延。學(xué)者關(guān)于返程投資的界定張朝元、黃山、于波三位學(xué)者認為：返程投資都是通過特殊目的公司（也稱離岸公司）來實現(xiàn)的。所謂特殊目的公司，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外公司。而返程投資就是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資的經(jīng)濟行為。直接投資的方式包括：購買或置換境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)；在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)；協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)；向境內(nèi)企業(yè)增資。返程投資可以分為狹義和廣義兩種。狹義的返程投資僅指貨幣資本的跨境往返運動，廣義的返程投資還包括反向并購導(dǎo)致的股權(quán)跨境轉(zhuǎn)移。這里說的返程投資是指其廣義上的概念。三位學(xué)者認為返程投資的最本質(zhì)特征就是：盡管返程投資的過程可能涉及一層或多層境外離岸公司及復(fù)雜的關(guān)聯(lián)資本交易，但實際上相關(guān)資本或股權(quán)的最終控制人仍是境內(nèi)居民，包括境內(nèi)法人和境內(nèi)自然人。我國內(nèi)資企業(yè)實現(xiàn)返程投資一般是通過借道離岸金融中心的回流來實現(xiàn)的，對內(nèi)資企業(yè)來說返程投資的直接后果便是“內(nèi)資變外資”，在“兩稅合一”之前實現(xiàn)超國民待遇的目的。張朝元等著：《紅籌之路—上市實務(wù)，融資寶典》，機械工業(yè)出版社2007年9月版，第67頁。葉軍博士在其所著的《外資并購境內(nèi)企業(yè)的法律分析》一書中對于也返程投資進行了介紹，“盡管在實踐中類似重組的安排千變?nèi)f化、層出不窮，但是萬變不離其宗，其后果均是相同的。只要是境內(nèi)居民將其持有的境內(nèi)企業(yè)權(quán)益轉(zhuǎn)由同一主體控制的境外公司持有，無論該權(quán)益是股權(quán)、資產(chǎn)還是收益權(quán)，均應(yīng)被看作為返程投資?！比~軍、鮑治著：《外資并購境內(nèi)企業(yè)的法律分析》（2008年修訂增補版），法律出版社2008年第2版，第350頁。他強調(diào)返程投資的本質(zhì)在于境內(nèi)居民將其持有的境內(nèi)企業(yè)權(quán)益轉(zhuǎn)由同一主體控制的境外公司持有。從他的表述中我們可以看出，“同一主體控制”是返程投資的本質(zhì)特征，從圖形1來說，無論在其他經(jīng)濟體中有幾個“B”或母國有幾個“C”，最終所有的“B”和“C”的控制權(quán)都由“葉軍、鮑治著：《外資并購境內(nèi)企業(yè)的法律分析》（2008年修訂增補版），法律出版社2008年第2版，第350頁。四川省社會科學(xué)院的陳杰學(xué)者的觀點雖然簡單但卻闡述了返程投資的本質(zhì)，他認為返程投資也可以稱為“假外資”、回流資本或迂回資本，“是指由境內(nèi)的資本通過各種渠道流通到境外,以外國直接投資的名義再返回到境內(nèi)的投資?！标惤埽骸禙DI中的返程投資陳杰：《FDI中的返程投資：現(xiàn)狀、成因及規(guī)制》，載《西南金融》2007年第1期。以上幾位學(xué)者的觀點從各個方面都說明了返程投資的本質(zhì)在于資本在母國與其他經(jīng)濟體之間的來回流動，并且這種流動必然需要借助殼公司即圖形1中的B來實現(xiàn)。我國相關(guān)法律規(guī)范對于返程投資的定義目前我國法律法規(guī)對于返程投資作出明確界定的只有“75號文”，“75號文”性質(zhì)上雖然屬于政府部門行政規(guī)章，但卻是我國第一部對返程投資做出明確界定的規(guī)范性法律文件，它在一定程度上確定了返程投資的法律地位，對法律實踐具有重要的指導(dǎo)意義。根據(jù)“75號文”的第1條之規(guī)定“本通知所稱‘返程投資’，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資?！睘榱司唧w闡明返程投資的內(nèi)涵，該通知還明確了一些相關(guān)概念包括特殊目的公司、境內(nèi)居民、控制等的具體含義。第一，作為返程投資工具的“特殊目的公司”是指，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。第二，境內(nèi)居民即包括境內(nèi)自然人和境內(nèi)居民法人。作為返程投資主體的境內(nèi)居民法人是指，在中國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟組織；作為返程境內(nèi)居民自然人是指，持有中華人民共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習慣性居住的自然人。第三、所謂“控制”是指，境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司或境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)?！?5號文”的定義不僅明確了圖形1中資本流動的形式，而且對于其中各個環(huán)節(jié)也進行了界定。從“75號文”的立法技術(shù)上我們可以看出，立法者努力從實際控制的角度，通過概括和列舉兩種方法來對返程投資的內(nèi)涵和外延進行了詳細的分析、全面的界定，從而更好地解決實踐中出現(xiàn)的爭議。而且“75號文”并沒有象以往的法律規(guī)范那樣拘泥于傳統(tǒng)的“股權(quán)”，而是通過使用權(quán)益的概念，將“協(xié)議控制”等契約形式的控制模式納入其調(diào)整范圍，適當壓縮了不誠實居民的個別當事人規(guī)避管制規(guī)則的空間。因此我們可以說，“75號文”對返程投資調(diào)整范圍的限制，其對返程投資的目的進行了限制性的解釋，“75號文”所調(diào)整的返程投資僅指當事人以特殊目的公司將其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）的行為。但是實踐中，當事人進行返程投資的目的往往不是單一的，而可能是多元的，并非以股權(quán)融資為唯一目的。我國臺灣學(xué)者王文宇先生認為，“當事人在境外設(shè)立控股公司進行返程投資的目的可能包括租稅規(guī)劃，事業(yè)活動與經(jīng)營管理分離，營運策略，組織經(jīng)營與變革之需求，財務(wù)風險考量等目的”。同注5。通過對以上學(xué)者和我國相關(guān)法律規(guī)范的分析，結(jié)合圖形1，本文認為，對于返程投資的定義并不能僅僅局限于境外融資，“75號文”將返程投資僅僅限制在境外間接上市的范疇，忽視了境內(nèi)資本所有者為逃避國內(nèi)監(jiān)管或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)而將資本轉(zhuǎn)移到境外，最終回流境內(nèi)的形式，這樣不僅難以對返程投資進行全面而有效的監(jiān)管，而且不利于我國對外投資法律制度的進一步完善。總體上，本文傾向于陳杰學(xué)者的觀點，認為返程投資是指境內(nèi)資本通過各種渠道流到境外,然后以外國直接投資的名義再返回到境內(nèi)的投資活動，不僅包括境外間接上市，而且還包括境內(nèi)資本外逃后返回境內(nèi)所產(chǎn)生的返程投資。正如圖形1，這樣的定義雖然簡單，但是卻闡述了返程投資的基本特征，擴大了返程投資范圍，有利于對其進行全面的監(jiān)管，以維護國內(nèi)經(jīng)濟秩序。二、返程投資的特征通過以上對于返程投資定義的討論，我們可以知道返程投資應(yīng)具備如下基本特征：資本最終控制人為母國境內(nèi)居民返程投資歸根到底是資本在母國和境外其他經(jīng)濟體之間的往返流動活動。這些資本產(chǎn)生于母國，無論其流動的目的是為了海外融資還是轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，最終都是為了追求更大的經(jīng)濟利益。隨著各國對于返程投資的重視，這些資本所有者利用返程投資的形式越來越復(fù)雜，在一項返程投資中涉及的層次也越來越多，從而使各國監(jiān)管的難度不斷加大。然而，通過以上我們對于返程投資的分析我們可以看到，雖然返程投資的過程可能涉及一層或多層境外殼公司及越來越復(fù)雜的關(guān)聯(lián)資本交易，也就是說在境外經(jīng)濟體中可能涉及多個B，但是，無論其形式如何變化，實際上相關(guān)資本或股權(quán)的最終控制人仍是境內(nèi)居民。以境內(nèi)企業(yè)境外間接上市為例，我國企業(yè)境外間接上市一般分為以下幾個步驟：第一步，境內(nèi)資本所有者決定將境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)到境外上市；第二步，境外注冊殼公司即特殊目的公司。殼公司的注冊地通常選擇在國際離岸金融中心。第三步，資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)移，即境內(nèi)企業(yè)將其所控制的境內(nèi)資產(chǎn)從法律上全部轉(zhuǎn)由特殊目的公司所控制。第四步，特殊目的公司將境內(nèi)資產(chǎn)證券化，在境外上市募集資金，一般是通過境外戰(zhàn)略投資者的幫助，在香港、倫敦、紐約、新加坡等地的證券市場上市。第五步，上市公司以外商投資或外債形式將境外證券市場上募集的大部分資金返回境內(nèi)重新進行投資或擴大再生產(chǎn)。在以上幾個步驟中，我們可以看到，在整個過程中，境內(nèi)資本所有者始終保持著對資本的控制權(quán)，這不僅包括對特殊目的公司的控制，同時也包括對特殊目的公司境外上市后的控制。假如，境內(nèi)投資者喪失了對返程投資過程中資本的控制，那么，不僅資本性質(zhì)發(fā)生了改變，而且該資本也脫離了返程投資的研究范圍。國際避稅港在資本流轉(zhuǎn)中起到了關(guān)鍵作用國際避稅港對于世界范圍內(nèi)投資者的吸引力已經(jīng)有很多學(xué)者做了詳細的研究和說明，本文不再贅述。在返程投資的整個過程中，國際避稅港是十分重要的一環(huán)，也是返程投資的一個重要特征。返程投資是一個資本往返的過程，而非簡單的資本外逃或外資流入，它是兩者的巧妙結(jié)合。在返程投資過程中，國際避稅港的作用就是將這兩個過程很好地連接起來，同時，也只有國際避稅港才能起到這一作用。從圖形1中我們可以知道國際避稅港即是“其他經(jīng)濟體”，正是由于國際避稅港與母國在經(jīng)濟監(jiān)管以及外匯管理等方面的差異，才使返程投資成為了可能。2000年6月26日，經(jīng)合組織發(fā)布《認定和消除有害稅收行為的進程》的報告認定，列入避稅地的國家和地區(qū)必須符合四點標準:第一，有效稅率為零或只有名義的有效稅率。第二，缺乏有效的信息交換。第三，缺乏透明度。第四，沒有實質(zhì)性經(jīng)營活動的要求。正是因為國際避稅港具有經(jīng)合組織報告中所提到的這四個特點使其在返程投資中很好地起到了“交換站”的作用?，F(xiàn)在國際社會致力于通過設(shè)立國際避稅港黑名單等方式來加強對資本流動的監(jiān)管也從側(cè)面說明了國際避稅港在返程投資中的重要作用。另外，國際避稅港有效稅率為零或只有名義的有效稅率和沒有實質(zhì)性經(jīng)營活動的要求使得資本所有者在海外設(shè)立資本“交換站”的成本可以忽略不計。而國際避稅港缺乏有效地信息交換合透明度就使這些所謂的投資者很好地逃避了母國或其他經(jīng)濟實體的監(jiān)管，為資本跨境的流動提供了便利。接近零的成本且放任自流的監(jiān)管使得這些避稅港成了境內(nèi)資本在海外的溫床，形形色色的資本對其趨之若鶩。就我國而言，商務(wù)部公布的我國實際利用外資數(shù)量排名顯示，2004年，香港、英屬維爾京群島、開曼群島和薩摩亞分別名列第一、二、七、九位。2005年11月份，上海市工商局曾向《每日經(jīng)濟新聞》表示：至2005年10月份，上海外資企業(yè)中投資主體來自于英屬維爾京群島的共有1732家，比去年同期凈增267家。若按離岸公司歸屬地統(tǒng)計，來自英屬維爾京群島的最多，其中包括國美、盛大等。根據(jù)統(tǒng)計，80多萬家在英屬維爾京群島注冊的企業(yè)中，大約近20萬家與中國企業(yè)有關(guān)?！顿Y本天堂維爾京群島揭密》見.Cn，（訪問日期：2009年2月17日訪問）資本跨境流動存在著脫離母國監(jiān)管的現(xiàn)象或危險在返程投資中，資本流出、流入環(huán)節(jié)往往存在很多不規(guī)范的行為，或者未按規(guī)定履行境外投資管理程序，或者未在審核過程中披露返程投資事項，這些都使得母國對資本的流動難以進行有效地控制和監(jiān)管。尤其在返程投資所產(chǎn)生的“假外資”中，返程投資引發(fā)的跨境資本流動不受國內(nèi)經(jīng)濟政策調(diào)節(jié)或者逆政策調(diào)節(jié)而動，削弱了政府宏觀調(diào)控的效力。部分“假外資”雖名為FDI，但實質(zhì)上是隱蔽的短期資本，其流動帶有明顯短期性和逐利性，對經(jīng)濟波動有明顯的放大效應(yīng)。隨著資本管制的不斷放松和人民幣自由兌換進程的不斷推進，“假外資”對國際收支均衡管理和宏觀調(diào)控的負面影響也在加大。馬少波：《返程投資主旋律：透明、公平、秩序》，載《中國外匯》，2006年第10期。馬少波：《返程投資主旋律：透明、公平、秩序》，載《中國外匯》，2006年第10期。即使在國家監(jiān)管比較健全的境外間接上市過程依然也存在著類似的問題。以新東方在美國紐約政權(quán)交易所上市為例，有的學(xué)者就認為，新東方境外間接上市的架構(gòu)使新東方在境內(nèi)創(chuàng)造的財富大量流向了國外，一方面，對境內(nèi)現(xiàn)有財富的低估甚至無償轉(zhuǎn)讓。如“新東方”商標以50,000美元轉(zhuǎn)讓、將國內(nèi)學(xué)校和子公司的域名無償轉(zhuǎn)讓。此種形式轉(zhuǎn)移的財富具有“無形性”,如商標、域名等，所以一般很難對此類財富價值做出精確評估并給出確定的價值,不同評估機構(gòu)所給出的價值也可能不同,這無疑為低價、無償轉(zhuǎn)讓這類境內(nèi)財富提供了天然的便利。另一方面，境外公司通過轉(zhuǎn)移定價的方式來獲取境內(nèi)企業(yè)的未來利潤。通過協(xié)議安排,新東方在開曼群島設(shè)立的特殊目的公司及其子公司通過商標使用許可、以及提供服務(wù)的方式獲取境內(nèi)新東方（中國）所屬學(xué)校及子公司的絕大部分利潤。這種方式也同時適用于境外上市的企業(yè),只要通過境外公司與境內(nèi)公司的合同安排即可以實現(xiàn),而境內(nèi)外公司的最終控股股東都是同一的,通過較低對價來獲取境內(nèi)企業(yè)的未來利潤在集團內(nèi)部也是比較容易達成一致的。伏軍,石偉伏軍,石偉：《境外間接上市財富外流問題分析》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2008年第4期。由此我們可以知道，無論是何種形式的返程投資，由于其流動的頻繁性和隱秘性，都存在脫離母國外資法律監(jiān)管的風險，這不僅需要引起相關(guān)監(jiān)管部門的重視，也需要我們進一步加強對返程投資的研究，完善相關(guān)法律體系。第二節(jié)返程投資產(chǎn)生的原因一、有關(guān)稅收和財政等方面的優(yōu)惠返程投資產(chǎn)生初期的一個主要原因就是我國對內(nèi)、外資企業(yè)實行“雙軌制”。相對內(nèi)資企業(yè)而言，外商投資企業(yè)在稅收上享受減免待遇，在對土地以及水、電等基礎(chǔ)設(shè)施的使用中享受價格優(yōu)惠，并且在借用外債以及資本匯出等方面都享受較之內(nèi)資企業(yè)更為優(yōu)惠的待遇。對于該部分的內(nèi)容，本文將在第二章進行詳細論述。面對諸多的“不平等待遇”，內(nèi)資企業(yè)只得想盡各種辦法來彌補競爭中的劣勢，其中最有效的辦法之一便是把自己也變成“外商投資企業(yè)”。為了在改頭換面的同時不使自己喪失對企業(yè)或資本的控制權(quán)，境內(nèi)投資者紛紛采取了返程投資的方式：一種方法是使原內(nèi)資企業(yè)變成“外商投資企業(yè)”而享受各種外商投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。此時，內(nèi)資企業(yè)的實際控制人往往在海外設(shè)立特殊目的公司，通過特殊目的公司收購原內(nèi)資企業(yè)，完成對原內(nèi)資企業(yè)的“外資化”改組。由此，原內(nèi)資企業(yè)搖身一變成為“外商投資企業(yè)”，便可以享受上述各種優(yōu)惠待遇。另一種方法是以“外商”身份到境內(nèi)新設(shè)公司。具體說來，由境內(nèi)居民在海外設(shè)立特殊目的公司，再通過特殊目的公司在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè)。二、獲取更好的金融服務(wù)即境外間接上市隨著中國經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展，中小企業(yè)及高新技術(shù)企業(yè)資金緊張問題越來越突出。通常情況下，企業(yè)解決資金問題有兩種途徑：一是通過銀行借貸；二是通過證券市場募集資金。對于中小型企業(yè)尤其是高新技術(shù)企業(yè)來說，由于其本身規(guī)模不大且固定資產(chǎn)較少，很難滿足銀行貸款的擔保要求，而如果想在證券市場募集資金，那就更是難上加難了，一方面，我國證券市場門檻高，很多企業(yè)根本達不到入場資格；另一方面，即使企業(yè)滿足境內(nèi)上市要求，但由于我國證券市場尚處于發(fā)展階段，很難滿足眾多企業(yè)融資要求，“排隊上市”成為一種普遍現(xiàn)象，這對于那些急切需要資金發(fā)展的企業(yè)來說，是遠水解不了近渴。于是企業(yè)開始把目光投向境外資本市場。在境外資本市場籌集資金主要有兩種途徑：一是直接上市，二是間接上市。境外直接上市，即“直接以國內(nèi)公司的名義向國外證券主管部門申請發(fā)行、登記注冊并發(fā)行股票（或其他衍生金融工具），向當?shù)刈C券交易所申請掛牌上市交易?！标P(guān)景欣著：《中國企業(yè)海外上市操作實務(wù)》，法律出版社2007年第1版，第7頁。關(guān)景欣著：《中國企業(yè)海外上市操作實務(wù)》，法律出版社2007年第1版，第7頁。境外間接上市主要是指國內(nèi)企業(yè)不直接在境外發(fā)行股票掛牌上市，而是通過自己在境外設(shè)立的特殊目的公司以收購、股權(quán)置換等方式取得國內(nèi)資產(chǎn)的控股權(quán)，然后以境外公司的名義到境外交易所如香港、紐約等證券市場上市。境內(nèi)企業(yè)為了實現(xiàn)在境外融資需要將境內(nèi)企業(yè)的權(quán)益轉(zhuǎn)由境外特殊目的公司持有，特殊目的公司在境外證券市場完成融資后，再以返程投資的方式將融得資金投向境內(nèi)企業(yè)，滿足其資本需求。長期的實踐證明，通過境外間接上市這種辦法實現(xiàn)境外融資的目的是高效可行的，所以廣大缺乏資本的中小企業(yè)紛紛尋求各種方式來進行海外融資。以無錫尚德為例，2005年12月14日，被國內(nèi)媒體稱為“第一家登陸紐約證券交易所的中國民營企業(yè)”無錫尚德（NY：STP）在紐約證券交易所掛牌，開盤價20.35美元，開盤當日最高價一度攀升至21.75美元。無錫尚德籌資總額為4億美元，發(fā)行市值達到21.75美元，據(jù)參與者介紹，這次私募只用了不到兩個月的時間就完成，堪成是一次融資神話。申林平、刑會強著：《中國企業(yè)境外上市法律實務(wù)》，法律出版社2006年第1版，第339頁。三、轉(zhuǎn)移或保護財產(chǎn)新中國剛剛成立之時，對私有財產(chǎn)的保護不夠重視。經(jīng)過1956年公有制改造、1958年大躍進、1960年三面紅旗及文化大革命等運動,對公民私有財產(chǎn)的保護無論是在制度上還是在意識方面都存在許多有待完善的地方。1976年以后，隨著中國改革開放的發(fā)展和法制的建設(shè)，對于私有財產(chǎn)的保護也逐漸得到了重視。2004年3月14日，私有財產(chǎn)的保護最終被寫入了憲法，這也標志著國家價值觀念的不斷轉(zhuǎn)變和進步。但是，在實際生活中，由于一些固有意識形態(tài)的影響和法治發(fā)展的制約，侵害公民私有財產(chǎn)的行為時有發(fā)生，同時具體保護制度也有待進一步的完善。借鑒經(jīng)濟學(xué)資產(chǎn)組合的基本原理，一國居民在一定風險條件約束下最大化其預(yù)期收益水平，或者在一定預(yù)期收益條件下最小化其風險水平。考慮到投資環(huán)境的發(fā)展，為分散風險、降低系統(tǒng)風險，投資者更愿意在國際范圍內(nèi)配置其資產(chǎn)。所以，當投資者對國內(nèi)投資環(huán)境比較缺乏信心，一部分合法的先富裕起來的企業(yè)或個人又不想顯富，他們便愿意將其資本轉(zhuǎn)入那些規(guī)定了私人財產(chǎn)保護相對比較完善的國家或地區(qū)。另外，一些特殊群體通過貪污、受賄、走私、販私、詐騙、偷漏稅等不法行為，獲得了大量非法財產(chǎn)，為轉(zhuǎn)移這些財產(chǎn)，他們便選擇將其以各種途徑轉(zhuǎn)移到國外，這些都形成了資本外逃。這些資本，無論來源正當與否，在國內(nèi)產(chǎn)生新的投資機會的時候在經(jīng)濟利益的刺激下就會重新以外資的形式返回國內(nèi)從而形成了返程投資。四、人民幣匯率制度影響一直以來，我國都是采用固定匯率制，直到1996年才實現(xiàn)了有管理的單一浮動匯率制。但人民幣匯率的形成機制缺乏市場基礎(chǔ)，實際上是一種僵化的體制。它所實行的強制結(jié)售匯制度，扭曲了外匯供求信號，銀行間的外匯市場又存在著結(jié)構(gòu)的封閉性與壟斷性，這其中都隱藏著投資者無法規(guī)避的外匯風險。。2005年7月21日起，我國開始實行以市場供求為基礎(chǔ)、參考一籃子貨幣進行調(diào)節(jié)、有管理的浮動匯率制度。但是，長期來看，仍存在諸多問題：(l)匯率形成機制的市場化程度不足；(2)現(xiàn)行匯率制度不利于資源有效配置和長期經(jīng)濟增長的目標；(3)匯率形成的外匯市場不完善，我國外匯市場存在交易主體過于集中、交易方式單一和法律法規(guī)不健全等問題；(4)人民幣匯率制度仍然具有不穩(wěn)定的內(nèi)生性，難以長期維持；（5）現(xiàn)行匯率制度加大了匯率風險，在運行效果上也帶有不確定性；（6）現(xiàn)行匯率制度降低了貨幣政策的效力，也制約了利率市場化改革的進程維持長期低估的匯率水平使得我國貨幣政策的獨立性和有效性受到很大的挑戰(zhàn)。闞大學(xué)：《關(guān)于人民幣匯率制度的選擇問題研究》，華中師范大學(xué)碩士論文，2008年，第19頁。闞大學(xué)：《關(guān)于人民幣匯率制度的選擇問題研究》，華中師范大學(xué)碩士論文，2008年，第19頁。第二章我國返程投資表現(xiàn)形式及其影響第一節(jié)我國返程投資的表現(xiàn)形式一、新設(shè)外商投資企業(yè)我國經(jīng)濟發(fā)展主要以外向型經(jīng)濟為導(dǎo)向，很多企業(yè)在境外都有外匯存款，并且隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷深化，很多國內(nèi)企業(yè)一方面由于在境外設(shè)立公司程序簡單，運營方便，并且便于開拓國際市場，而選擇在海外設(shè)立公司。另一方面，根據(jù)我國鼓勵和吸引外商投資的政策，外國公司向我國境內(nèi)直接投資也很受歡迎。這兩個方面因素結(jié)合起來就為境內(nèi)居民通過新設(shè)外商投資企業(yè)進行返程投資提供了便利條件。一般情況下，境內(nèi)居民都是通過其設(shè)立在香港、英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大群島、毛里求斯等國際避稅港的特殊目的公司，直接向境內(nèi)投資新設(shè)外商投資企業(yè)，這主要因為在離岸金融中心設(shè)立殼公司不但成本非常低廉并且效率非常高。另外，當事人以其控制的境外公司名義在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)也非常方便。具體公司設(shè)立程序依據(jù)《中華人民共和國合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外商投資企業(yè)法》及其實施條例等配套法律、法規(guī)進行辦理即可。另外，某些企業(yè)為了結(jié)轉(zhuǎn)外匯資金的需要在境外設(shè)立多個殼公司進行外匯資金歸集，同時伴隨著公司戰(zhàn)略重心轉(zhuǎn)移，無論是從貿(mào)易實體轉(zhuǎn)為實業(yè)投資實體，還是從實業(yè)轉(zhuǎn)為貿(mào)易實體，利用殼公司作為投資主體在境內(nèi)投資設(shè)立相應(yīng)外商投資企業(yè)，其設(shè)立手續(xù)不僅非常便捷，而且有利于公司轉(zhuǎn)型和發(fā)展。二、以外商企業(yè)名義收購目標企業(yè)的資產(chǎn)或兼并目標企業(yè)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第2條指出“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下簡稱‘境內(nèi)公司’）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下簡稱‘股權(quán)并購’）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱‘資產(chǎn)并購’）?！备鶕?jù)上述規(guī)定，外資并購包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種基本模式。股權(quán)并購是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)的股權(quán)，具體說來股權(quán)并購又分為兩種形式：其一為外國投資者直接從境內(nèi)目標公司股東手中購買目標公司的股權(quán)；其二為外國投資者購買境內(nèi)公司的增資或增發(fā)股份。在股權(quán)并購中，境內(nèi)居民為了實現(xiàn)境內(nèi)產(chǎn)業(yè)整合，在境外設(shè)立特殊目的公司進行返程投資，對境內(nèi)公司進行收購，優(yōu)化公司管理架構(gòu)，充分發(fā)揮公司的管理效益、營運效益和財務(wù)面效益。孫宇：《論返程投資的法律監(jiān)管》，吉林大學(xué)碩士論文，2008年。資產(chǎn)并購與股權(quán)并購相對應(yīng)，是指外國投資者不是通過收購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)的方式并購境內(nèi)企業(yè)，而是通過收購境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)的方式來并購境內(nèi)企業(yè)。具體說來資產(chǎn)并購又分為兩種形式：其一為外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)并以該外商投資企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并運營該資產(chǎn)；其二為外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。在資產(chǎn)并購中，境內(nèi)居民通過在境外設(shè)立特殊目的公司，再以特殊目的公司的名義在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或收購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)設(shè)立外商投資以實現(xiàn)返程投資。這種返程投資方式經(jīng)常為境內(nèi)居民所采用，其有利于降低投資風險、管理成本并且降低納稅額。三、采取“協(xié)議控制”方式在境內(nèi)企業(yè)所在的產(chǎn)業(yè)不允許外商獨資的情況下,重組一般采用協(xié)議控制的方式。采取協(xié)議控制的方式的使用源于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的重組，此前有數(shù)個知名的門戶網(wǎng)站如新浪等以該方式實現(xiàn)了境外融資。具體方式為，當事人以其控制的境外公司名義或間接控制的外商投資企業(yè)名義，通過排他性管理咨詢或技術(shù)服務(wù)協(xié)議等合同，控制境內(nèi)企業(yè)的全部的經(jīng)營活動，進而取得境內(nèi)企業(yè)的主要收入和利潤。通過上述安排，除了極少數(shù)利潤留存在境內(nèi)企業(yè)外，其余收入和利潤均流向境外公司。除了上述財產(chǎn)性權(quán)利外，當事人在人身權(quán)利方面也會有一些轉(zhuǎn)移安排。當事人多在合同中約定，境內(nèi)企業(yè)的董事會由境外公司所指派的人士控制，且境內(nèi)原股東所擁有的股權(quán)將向境外公司進行質(zhì)押，以此保證境外公司對境內(nèi)公司股權(quán)和董事的絕對控制。雖然從表面上看，境內(nèi)企業(yè)仍為獨立的內(nèi)資企業(yè)，但實際上該企業(yè)的一切經(jīng)營及其相應(yīng)的資產(chǎn)、收入和利潤歸屬境外公司，被境外公司實際控制。樊丹：《中國境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的法律監(jiān)管問題初探》，廈門大學(xué)碩士論文，2007年，第45頁。樊丹：《中國境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的法律監(jiān)管問題初探》，廈門大學(xué)碩士論文，2007年，第45頁。值得注意的是，對于返程投資定義的外延，75號文延續(xù)了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資登記及外資并購?fù)鈪R登記有關(guān)問題的通知》（簡稱29號文）的做法，將其外延覆蓋到了新浪模式。然而，在75號文出臺以后，國務(wù)院六部委聯(lián)合制定外資并購的基本規(guī)定時，卻沒有維持同樣的外延標準。在2006年9月8日實施的新并購規(guī)定即《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中，新浪模式并未被明確包括在外資并購的方式范圍之內(nèi)?！丁锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第2條。第二節(jié)返程投資對我國經(jīng)濟的影響返程投資對我國經(jīng)濟的影響主要集中在兩個方面：一、是境內(nèi)資本境外間接上市所產(chǎn)生的影響；二是由于資本外逃脫離國內(nèi)監(jiān)管而產(chǎn)生的一系列問題。這兩方面的影響對于我國經(jīng)濟的發(fā)展既有利的一面又有消極的一面。一、我國企業(yè)利用特殊目的公司進行境外間接上市在圖形1所表示的返程投資基本模型中，其他經(jīng)濟體中的B很多時候并非僅僅是由母國的資本所有者的資本構(gòu)成的，我國返程投資中，獲取更好的金融服務(wù)即境外間接上市是企業(yè)的主要目的之一，也就是說B更多的時候是在其他經(jīng)濟體獲取更多資本發(fā)展壯大之后才回到境內(nèi)形成返程投資。從我國目前風風火火的“紅籌上市”就可以看出，大多數(shù)對這種境外間接上市也是趨之若鶩，由此對我國經(jīng)濟發(fā)展的影響是不容忽視的。企業(yè)境外間接上市發(fā)展情況介紹中國國內(nèi)企業(yè)海外融資的進程是從境外間接上市開始的。1984年初，香港最大的上市電子集團-康力投資有限公司，由于財務(wù)危機而瀕臨倒閉，香港中銀集團與華潤集團組合新瓊企業(yè)有限公司拆資1.8億港元，購得香港證券交易所上市公司康力34.8%的股份，揭開了中國企業(yè)收購境外上市公司進行重組取得上市地位的序幕。武為群著：《香港證券市場》，中國金融出版社，1996年版，第334頁。1992年10月9日武為群著：《香港證券市場》，中國金融出版社，1996年版，第334頁。紅籌股作為境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的代名詞，它的概念初步形成于1993年底。1992年7月至1993年底，被中資收購或參股成為主要股東持股10%以上的香港上市公司有28家，占1993年底香港全部上市公司477家的5.9%。趙煥焱：《中國企業(yè)境外間接上市備忘錄》，趙煥焱：《中國企業(yè)境外間接上市備忘錄》，/news/shownews.asp?id=4014，（訪問日期2006年1月11日）。隨著紅籌股上市熱潮的不斷興起，我國政府開始完善相關(guān)措施，對其加強引導(dǎo)和規(guī)范。1997年6月20日，國務(wù)院公布《關(guān)于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》。隨后，中國企業(yè)開始了第二次境外上市的高潮。一批境內(nèi)企業(yè)在香港上市的同時，也嘗試在美國以ADR的方式上市或在OTC市場進行掛牌交易。這些公司包括華能電力國際、中國東航、南方航空、大唐發(fā)電等H股，也包括北京控股、上海實業(yè)等紅籌股。資料來源同上。這段時期，證監(jiān)會對于紅籌上市的態(tài)度并不明確，相關(guān)監(jiān)管制度并不健全，這也成為紅籌上市不斷興起的一個原因。這些公司包括華能電力國際、中國東航、南方航空、大唐發(fā)電等H股，也包括北京控股、上海實業(yè)等紅籌股。資料來源同上。然而，2000年初裕興事件楊艾祥：《裕興鎂業(yè)內(nèi)亂誰該吃到桃子本不應(yīng)成為制度缺陷》，載《團隊》，2004年第12期。發(fā)生之后，中國證監(jiān)會逐漸開始強化其對于民營企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管權(quán)，同時對于民營企業(yè)采取“繞道”上市的方式作出明確表明了官方態(tài)度：“鼓勵直接上市，不提倡間接上市，更反對繞道行為”。針對“裕興事件”和類似方式境外上市的情況，中國證監(jiān)會希望把境內(nèi)民營企業(yè)通過重組后在境外上市的行為納入正常的監(jiān)管范圍。2000年6月9日楊艾祥：《裕興鎂業(yè)內(nèi)亂誰該吃到桃子本不應(yīng)成為制度缺陷》，載《團隊》，2004年第12期。伴隨著中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，2000年后，紅籌股再次進入高速發(fā)展階段，當年紅籌上市12家，籌資3539億港元，占當年香港主板和創(chuàng)業(yè)板籌資總額的77%。根據(jù)2002年第7期《新財經(jīng)》的調(diào)查，有10641家注冊在加勒比海離岸金融中心的企業(yè)與中國內(nèi)地相關(guān)，這些地區(qū)平均每天都會注冊一家中國公司。同注52003年1月，外經(jīng)貿(mào)部公布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。2003年4月1日,中國證監(jiān)會取消了在《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的通知》（以下簡稱：72號文）中規(guī)定的“無異議函”審閱即境內(nèi)企業(yè)境外間接上市須事先取得證監(jiān)會出具的“無異議函”。隨后，中國證監(jiān)會《關(guān)于廢止部分證券期貨規(guī)章的通知(第四批)》廢止了證監(jiān)會“72號文”。宣告終結(jié)了“無異議函時代”。這極大促進了“紅籌上市”的進程，導(dǎo)致境外間接上市的井噴。接下來的兩年，中國企業(yè)境外上市迎來一個新的高峰。2003年，IPO的數(shù)量為48家，籌資金額約70億美元。這些境外上市企業(yè)多采用了間接上市的方式，選擇在國際離岸金融中心設(shè)立上市的主體。據(jù)香港殷誠國際公司統(tǒng)計，至2003年初，50多萬家在英屬維爾京群島注冊的企業(yè)中，大約近20萬家與中國企業(yè)有關(guān)。2003年，按實際投資金額排行，英屬維爾京群島、西薩摩亞、開曼群島分居中國大陸第二、第八、第九大外資來源地。梅新育著：《中國與離岸金融中心跨境資本流動問題研究》，載《2004中國對外經(jīng)濟貿(mào)易藍皮書》梅新育著：《中國與離岸金融中心跨境資本流動問題研究》，載《2004中國對外經(jīng)濟貿(mào)易藍皮書》，中國商務(wù)出版社，2004年版，第453頁。紅籌股的名單包括中國海洋石油、新浪、搜狐、網(wǎng)易、盛大、中國網(wǎng)通、華潤、中信、中遠、光大、粵海、招商局、越秀、中國糧油國際、中航油、聯(lián)想、金蝶、聯(lián)通、華晨中國、神州數(shù)碼、TCL國際、華潤置地、等國內(nèi)知名企業(yè)。資料來源同前注8。和訊財經(jīng)網(wǎng)著：《11號29號文，紅籌夢斷兩道金牌》，/stock/blank3166.aspx，（訪問日期2009年3月10日）。境外間接上市的蓬勃發(fā)展從另一個方面也再次證明我國資本市場的不完善在一定程度上促使返程投資的產(chǎn)生；追求境外間接上市，獲取更好的金融服務(wù)無疑是境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的一個重要目的。境外間接上市立法的發(fā)展返程投資的影響并不局限于經(jīng)濟發(fā)展方面，其不僅促使境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的蓬勃發(fā)展，同時也使我國境外間接上市立法得到了不斷完善。為了更加系統(tǒng)地把握返程投資對境外間接上市的影響，在這里本文簡單介紹一下我國境外間接上市法律監(jiān)管的相關(guān)制度，以便能夠?qū)惩忾g接上市有一個全面的掌握。我國最早境外間接上市法律規(guī)范是1993年4月9日《國務(wù)院證券委員會關(guān)于批轉(zhuǎn)證監(jiān)會<關(guān)于境內(nèi)企業(yè)到境外公開發(fā)行股票和上市存在的問題的報告)的通知》，該《通知》對境外間接上市采取了不禁止的立場。如前所述，2000年6月9日證監(jiān)會發(fā)布的“72號文”建立了“無異議函”監(jiān)管制度，由于缺乏具體的實施細則，證監(jiān)會在是否出具該函具有很大的自由裁量權(quán)，最終，“無異議函”制度在2003年4月被取消，其后也沒有再制定其他替代性的法律法規(guī)。伏軍伏軍、韓杰：《我國境外間接上市立法的發(fā)展、影響及其評價》，載《法律適用》2008年第3期。2004年10月，國家發(fā)改委頒布《境外投資項目核準暫行管理辦法》和《外商投資項目核準暫行管理辦法》，規(guī)定以個人名義在境外設(shè)立公司要到外管局審批；以境外公司并購境內(nèi)資產(chǎn)，要經(jīng)過商務(wù)部、發(fā)改委與外管總局的三道審批。2005年1月24日國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于完善外資并購?fù)鈪R管理有關(guān)問題的通知》（簡稱11號文），4月21日發(fā)布了29號文，這兩個文均要求境內(nèi)居民在境外設(shè)立公司時都必須經(jīng)過國家外匯管理總局的審批，然而11號文和29號文卻都沒有明確將具體向國家外匯管理局申報操作流程列出，使得境外間接上市操作難以進行，以至于在2005年80％以上的境外間接上市項目陷入停頓狀態(tài)。為了改變這種局面，促進經(jīng)濟的發(fā)展，2005年10月份，國家外管局又發(fā)布了75號文。該文肯定了境外間接上市的合法地位，劉興康：《境外間接上市法律監(jiān)管問題研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2006年。劉興康：《境外間接上市法律監(jiān)管問題研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2006年。另外，為了適應(yīng)境外間接上市的迅猛發(fā)展的勢頭，進一步加強境外間接上市監(jiān)管，2006年6月6日，商務(wù)部、國資委、國稅總局、工商總局、證監(jiān)會、外管局六部委聯(lián)合頒布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，與“75號文”一起組成了我國最新境外間接上市的法律規(guī)范體系。筆者以為，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》與“75號文”對我國所產(chǎn)生的影響是一柄雙刃劍，一方面，新的法律規(guī)范使更多的優(yōu)質(zhì)上市資源留在國內(nèi)，國內(nèi)資本市場的發(fā)展以及更多優(yōu)質(zhì)資源得到了保留，為國內(nèi)居民通過資本市場參與改革成果的分配，獲得更多的財產(chǎn)性收入而提供更多渠道。但另一方面，新的法律規(guī)范的實施，客觀上將導(dǎo)致中小企業(yè)境外融資發(fā)展受到一定制約。中小企業(yè)、創(chuàng)業(yè)企業(yè)是我國經(jīng)濟的重要支撐。據(jù)統(tǒng)計，中國GDP的55%、工業(yè)新增加值的74.7%、銷售額的59%,稅收的46%和出口總額的62%是由中小企業(yè)貢獻的。國家發(fā)展改革委副主任歐新黔在中國中小企業(yè)信息化聯(lián)盟新聞發(fā)布會上的講話(2005年8月8日國家發(fā)展改革委副主任歐新黔在中國中小企業(yè)信息化聯(lián)盟新聞發(fā)布會上的講話(2005年8月8日)。二、返程投資引發(fā)的法律問題分析稅收征管問題稅收征管問題主要存在于資本跨境流動的各個環(huán)節(jié)，這里主要介紹資本轉(zhuǎn)讓、外資待遇、資本所得三個方面的問題：返程投資在轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)所導(dǎo)致的稅賦差別由于境外殼公司與境內(nèi)企業(yè)均由同一個資本所有者控制，境內(nèi)企業(yè)與境外企業(yè)之間的交易行為也就構(gòu)成了所謂的關(guān)聯(lián)交易。劉劍文著：《國際稅法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年第2版，第241頁。在關(guān)聯(lián)交易過程中，交易雙方之間的并購行為往往被人們稱為“左手給右手”劉劍文著：《國際稅法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年第2版，第241頁。在境內(nèi)居民利用境外殼公司并購境內(nèi)企業(yè)過程中，定價方面主要有兩方面問題：第一、未將商標、專利技術(shù)和商譽等無形資產(chǎn)記入企業(yè)轉(zhuǎn)讓的總價值中去；第二、被并購企業(yè)所擁有技術(shù)含量較高的勞動力等價值未記入企業(yè)總價值中。以新東方境外上市為例，其商標轉(zhuǎn)讓對價僅50,000美元，明顯低于國內(nèi)市場的預(yù)期。另外通過協(xié)議控制手段，境外的殼公司獲取了其國內(nèi)企業(yè)的大部分利潤。這些都為資本所有者逃避稅收提供了便利。返程投資境內(nèi)企業(yè)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)的稅率及優(yōu)惠待遇差別返程投資產(chǎn)生的最直接的效果是境內(nèi)企業(yè)變更成了外商投資企業(yè)，實現(xiàn)了內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)的“身份”置換，這就會在很多方面產(chǎn)生稅賦差別，在我國施行內(nèi)外資“雙軌制”的時期尤其明顯，主要包括以下幾個方面：第一，在所得稅稅率方面，在《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》被廢止前，中央政府對所有外商投資企業(yè)征收30%的公司所得稅。但與國內(nèi)企業(yè)不同的是，所有經(jīng)營期限達到10年或超過10年的生產(chǎn)型外商投資企業(yè)可以享受法定的“兩免三減半”的定期減免。具體而言，生產(chǎn)型外商投資企業(yè)可以享受5年的稅收減免優(yōu)惠，即從盈利年度起2年免征，3年減半征收。其中從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)和牧業(yè)或在偏遠地區(qū)的外商投資企業(yè)在以后10年內(nèi)可繼續(xù)享受減征15%～30%所得稅的優(yōu)惠待遇。另外，我國一些特定的地區(qū)為了更好地吸引外資，還制定了其他相應(yīng)的投資激勵措施降低外商投資企業(yè)稅率優(yōu)惠。例如，設(shè)立在經(jīng)濟特區(qū)的外商投資企業(yè)，減按15%的稅率征收所得稅；設(shè)在沿海經(jīng)濟開放區(qū)的外商投資企業(yè)，減按24%的稅率征收所得稅。單文華著：《歐盟對華投資的法律框架解構(gòu)與建構(gòu)》，蔡從燕譯，北京大學(xué)出版社，2007年第1版，第145頁。第二，除了稅率外，外商投資企業(yè)還可以享受其他稅收優(yōu)惠待遇，首先是退稅優(yōu)惠。外商投資企業(yè)如果把所在境內(nèi)獲取的利潤進行再投資，那么再投資部分所得已繳納的所得稅可以返還。其次，扣稅起算日期優(yōu)惠。從事基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)、服務(wù)性行業(yè)及高新技術(shù)的外商投資企業(yè)，其納稅起始日期從該外資企業(yè)盈利之日起計算，而對于境內(nèi)同類企業(yè)，一律從企業(yè)成立之日起開始計算。最后是應(yīng)納稅額計算方面的優(yōu)惠。例如，“廣告費用扣除”，外商投資企業(yè)可以全額扣除，但是，內(nèi)資企業(yè)最多不得超過2%。第三，在地方稅率的優(yōu)惠方面，內(nèi)資企業(yè)必須繳納城市建設(shè)稅及教育附加費等，而外資企業(yè)無需承擔。另外，各地方政府為了吸引外資也出臺了五花八門的稅收優(yōu)惠政策。以山東省某市政府為例，為了更好地吸引外資，市政府對符合該市產(chǎn)業(yè)政策，或者比較優(yōu)良的外資項目，不僅優(yōu)先提供土地，而且將降低土地出讓價格；凡企業(yè)引進當前國際、國內(nèi)一流的設(shè)備或裝備，單臺（套）價值50萬元以上的，按設(shè)備或裝備購置費的5%～10%進行獎勵。再如，浙江省某市人民政府曾承諾：對外商投資企業(yè)再投資總額內(nèi)采購國產(chǎn)設(shè)備，如屬免稅產(chǎn)業(yè)目錄范圍，可全額退還國產(chǎn)設(shè)備增值稅。第四，在關(guān)稅優(yōu)惠方面，屬于鼓勵類的行業(yè)的外商投資企業(yè)在投資總額和注冊資本的差額之間進口設(shè)備或購買國產(chǎn)設(shè)備還可以享受相應(yīng)的免退稅。外商投資企業(yè)進口用于企業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營的設(shè)備、用于初始投資或增加投資的建設(shè)材料以及外商投資企業(yè)自用汽車及辦公設(shè)備的，可以免征關(guān)稅和增值稅。返程投資在資本所得環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的稅賦方面的差別雖然2008年起內(nèi)外資企業(yè)實行統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法，但是我國《企業(yè)所得稅法》依然規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)的股東獲得企業(yè)分紅后必須繳納企業(yè)或個人所得稅，而外商投資企業(yè)的股東將紅利匯出境外則是免征所得稅。因此，當境內(nèi)企業(yè)的股東在其境內(nèi)的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給境外殼公司后，可以避免其作為內(nèi)資企業(yè)股東時應(yīng)繳納的所得稅。只要該境內(nèi)主體所控制的境外特殊目的公司不向其直接分紅，那么境內(nèi)企業(yè)股東就不需要繳納企業(yè)或個人所得稅。由于當事人利用一系列特殊目的公司進行了避稅安排，因此當某些境外上市公司的自然人股東將股票在境外套現(xiàn)時，不直接獲得股票的套現(xiàn)金額，而是間接通過特殊目的公司持有，從而避免繳納巨額的個人所得稅。另外還有些投資者為了逃避境內(nèi)資本利得，甚至將境內(nèi)企業(yè)過去的一些年度的留存利潤也一并轉(zhuǎn)出去，以此來逃避其作為境內(nèi)公司股東的個人所得稅。外匯管理問題返程投資可能引發(fā)資本外逃造成國際收支管理困難。從返程投資的操作過程看，境內(nèi)居民將其境內(nèi)權(quán)益轉(zhuǎn)移至其設(shè)立在境外的特殊目的公司名下，然后通過境外特殊目的公司再將資金調(diào)回境內(nèi)進行投資。從企業(yè)自身角度而言，這有利于企業(yè)募集資金進行靈活資本運作。但是，如果該項資本運作脫離了境內(nèi)監(jiān)管，則可能引發(fā)我國國際收支管理的一系列問題，可能給國家國際收支平衡帶來隱患。在返程投資所包含的資本流出過程中，很多企業(yè)未履行相關(guān)的外匯登記程序，就將大量境內(nèi)資產(chǎn)的所有權(quán)被轉(zhuǎn)移至境外，這樣就很容易形成資本外逃。盡管資本外逃存在很多定義和理論，但普遍的觀點認為資本外逃是違法的。高邦：《中國資木外逃分析——概念、成因、規(guī)模及影響》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2004年。我國有些學(xué)者將返程投資看成資本外逃的一個衍生品，實則不然。資本外逃與返程投資是兩個具有很大區(qū)別的現(xiàn)象，返程投資的資本指的是存在于國內(nèi)的資本，強調(diào)資本的“回流即流入和流出”；而資本外逃的資本指的是流到境外的資本，強調(diào)的是資本的“高邦：《中國資木外逃分析——概念、成因、規(guī)模及影響》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2004年。返程投資的資本在出境時可能會導(dǎo)致資本外逃，或存在資本外逃的可能，尤其是在境內(nèi)企業(yè)在境外間接上市后，若其原始股東欲在境外套現(xiàn)，則套現(xiàn)數(shù)額將遠遠高于其在審批時向政府申報的數(shù)額。我們知道，境外間接上市的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是并購重組，而確定并購交易價格是并購重組中最為關(guān)鍵而敏感的一環(huán)，對于交易價格的確定方法，有市盈率法、市場法凈資產(chǎn)法、經(jīng)濟增加值法、折現(xiàn)現(xiàn)金流量法。劉格輝等：《探析市盈率法在企業(yè)價值評估中的運用》載《湖南財經(jīng)高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2006年第22卷。劉格輝等：《探析市盈率法在企業(yè)價值評估中的運用》載《湖南財經(jīng)高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2006年第22卷。返程投資可能帶來外債，并增加國際收支調(diào)節(jié)的難度。境內(nèi)居民通過返程投資完成身份的轉(zhuǎn)換同時也取得了在一定程度上舉借外債的優(yōu)惠。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和《外債管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)可以在投資總額和注冊資本之間的差額舉借外債，這就與內(nèi)資企業(yè)有很大的不同。具體來講，外商投資企業(yè)借用中長期外債的發(fā)生額和短期外債的營運額均不得超過其投資總額和注冊資本之間的差額。與其他境內(nèi)企業(yè)相區(qū)別的是，如果外商投資企業(yè)在其投資總額和注冊資本差額之間借用國外貸款，則不納入國家外債總額，且無需事前報請發(fā)展改革委和外匯管理局等相關(guān)部門核準，但是，應(yīng)根據(jù)國務(wù)院關(guān)于外債統(tǒng)計監(jiān)測的規(guī)定依法辦理外債登記手續(xù)。通常情況下，境內(nèi)企業(yè)在境外實現(xiàn)間接上市后，會將絕大部分募集資金調(diào)入境內(nèi)使用，但與境外直接上市不同的是，資金的所有權(quán)形式上不屬于境內(nèi)企業(yè)而屬于境外特殊目的公司。這些資金或者以股東貸款的方式、或者以外商投資的方式流入境內(nèi)大量進行結(jié)匯使用，在增加國家對外負債的同時也影響了本國貨幣政策的有效性。有學(xué)者就認為，“由于境內(nèi)企業(yè)與境外特殊目的公司之間存在密切的資金往來，其實際控制人可以隨時根據(jù)利率、匯率條件的變化在境外金融市場相機調(diào)整外匯資金頭寸，此舉使得大量投機性資本可以隨時跨境流動，加大了國際收支調(diào)節(jié)的難度?！本硟?nèi)投資管理問題改革開放以來，我國就實施吸引外商投資的政策。2000年，“走出去”正式被確定為新時期的對外開放政策。民間將內(nèi)資企業(yè)通過返程投資實現(xiàn)“內(nèi)資外資化”，使得一部分內(nèi)資企業(yè)在政策上享受到優(yōu)于其他內(nèi)資企業(yè)的待遇。而這種行為有別于境外上市和跨境重組形式的返程投資，既沒有真正的“走出去”，也沒有真正地“引進來”，實質(zhì)上是一種政策尋租行為。境內(nèi)企業(yè)通過返程投資進行政策尋租，不僅違背了我國對外資實行的優(yōu)惠政策的初衷，同時也不利于形成的公平市場環(huán)境。但是，部分地方政府為了提高政績，不顧客觀實際，竭力推行“引進來”和“走出去”，對此類返程投資大開綠燈，更有甚者，迫使或鼓動自己轄區(qū)內(nèi)得境內(nèi)企業(yè)出境后再以外資的身份回來投資。在這情況下，當事人利用所謂“外資”身份，謀取多方面的利益，扭曲了我國相關(guān)政策的執(zhí)行效果。香港華潤集團并購北京華遠房地產(chǎn)一案盛洪著：《最新中國企業(yè)并購經(jīng)典案例》，中國輕工業(yè)出版社1999年第1版，第50頁。即充分反映了這一現(xiàn)實情況，華潤集團隸屬于國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督與管理委員會（下稱“國資委”），是在香港注冊的一個不折不扣的國有企業(yè)，香港華潤創(chuàng)業(yè)則是華潤集團有限公司旗下的主要附屬上市公司，而依據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，華潤創(chuàng)業(yè)具有外國投資者的主體資格，但是根據(jù)2003年5月27日盛洪著：《最新中國企業(yè)并購經(jīng)典案例》，中國輕工業(yè)出版社1999年第1版，第50頁。其他方面的問題首先是對宏觀經(jīng)濟決策的影響。返程投資的存在，在外資對中國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻率、利用外資的合理數(shù)量和結(jié)構(gòu)、境內(nèi)民營資本的發(fā)展及扶植政策等一系列重大宏觀政策管理問題上，使我國宏觀經(jīng)濟政策脫離了現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展情況，進而誤導(dǎo)了我國的相關(guān)宏觀經(jīng)濟決策。其次是對國內(nèi)法律保護和管理境內(nèi)資產(chǎn)能力的影響。境內(nèi)企業(yè)境外間接上市，通常是需要在境內(nèi)企業(yè)之外設(shè)立多個殼公司，雖然這些殼公司分布在不同的經(jīng)濟實體中，但是所有公司都清楚地指向并控制同一項境內(nèi)資產(chǎn)。境內(nèi)企業(yè)的實際控制人在需要時，可選擇管制環(huán)境相對比較自由的一個殼公司來處置境內(nèi)資產(chǎn)，實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓、抵押、擔保、合并、分立等諸多目的，這就導(dǎo)致境內(nèi)法律對境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)處置行為的管制失效。如在境外上市的企業(yè)向境外銀行融資的過程中，若境內(nèi)企業(yè)以自身資產(chǎn)向境外銀行提供擔保則必須經(jīng)過國家相關(guān)機構(gòu)的審批和登記，但是在該項資產(chǎn)被注入殼公司后，由殼公司針對該項資產(chǎn)設(shè)置并提供對外擔保則是完全自由的，脫離了國內(nèi)的監(jiān)管，境外上市的公司大量交叉擔保債務(wù)此而產(chǎn)生，如果這些企業(yè)的最終控制人是國有企業(yè)，那么上述債務(wù)最終追溯形成為主權(quán)債務(wù)，粵海、廣信事件李利明：《1999：廣信破產(chǎn)》，載《經(jīng)濟觀察報》，李利明：《1999：廣信破產(chǎn)》，載《經(jīng)濟觀察報》，2007年10月14日。另外是對我國國際信用等級的影響。返程投資過程中的資本外逃會加劇我國對外資的依賴，而外資、外債的大量增加無疑對我國的國際清償能力提出了巨大的挑戰(zhàn)。盡管我國擁有世界上最多的外匯儲備，但資本外逃若持續(xù)地，大規(guī)模地發(fā)生，必然影響到債務(wù)清償率，導(dǎo)致國際社會對我國信用評價降低。同時，資本外逃也從側(cè)面反映了國內(nèi)外投資者對我國經(jīng)濟和社會前景信心不足，阻礙我國政府申請追加國外貸教，影響在國際上籌資。馬少波：《返程投資管理主旋律：透明、公平、秩序》，載《中國外匯》，2006年第10期。最后是國際政治影響。在國際上，周邊國家一向是我國吸引外資的最大競爭者。正如前文所述，在目前金融危機還未見底的形勢下，東南亞國家普遍出現(xiàn)了FDI流入放緩甚至負增長的狀況，而與此同時中國利用FDI規(guī)模則開始好轉(zhuǎn)。外部輿論普遍認為中國對周邊國家出現(xiàn)了FDI流入替代效應(yīng)。但實際上，正如亞洲開發(fā)銀行報告中所指出的，中國FDI的增量，有相當一部分是返程投資形成的，扣除返程投資，我國的FDI流入水平并不比周邊國家更高。雖然返程投資只是一個經(jīng)濟問題，但其存在無疑給某些別有用心者制造“中國威脅論”提供了口實。第三章我國有關(guān)返程投資規(guī)制的法律制度第一節(jié)新《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國公司法》（以下簡稱：公司法）于2005年10月27日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常委會第十八次會議修訂通過，并于2006年1月1日起生效。新《公司法》共二百一十九條,相較舊公司法而言,少了十一條。修訂后的公司法與現(xiàn)行公司法相比,新公司法作為制度上的創(chuàng)新與原公司法相比可謂“脫胎換骨”,甚至會帶動其他相關(guān)法律的修訂與革新,對社會經(jīng)濟生活以及公司設(shè)立及架構(gòu)都有著十分深遠的意義和影響。對于完善返程投資的法律規(guī)制，其進步意義也是十分重大的。新《公司法》第一次采用定義的方式對與返程投資密切相關(guān)的“關(guān)聯(lián)交易”、“實際控制人”、“控股股東”等定義進行了界定，“控股股東,是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！薄皩嶋H控制人,是指雖不是公司的股東,但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！薄瓣P(guān)聯(lián)關(guān)系,是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系,以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是,國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系?！薄吨腥A人民共和國公司法》第十三章，第二百一十七條。對于返程投資的認定關(guān)鍵在于對于資本所有者性質(zhì)的界定，返程投資的目的歸根到底也是為了改換資本所有者的“門庭”。為了逃脫有關(guān)部門的監(jiān)管，資本所有者經(jīng)常會通過新設(shè)外資企業(yè)、收購或兼并境內(nèi)企業(yè)、協(xié)議控制的形式來變換“門庭”。在這些投資形式中，資本所有者通過“實際控制人”、“控股股東”、或者通過關(guān)聯(lián)交易來掩飾自己資本所有者的身份。如何既能夠有效的對返程投資進行有效地監(jiān)管，同時又不挫傷外資進入中國的積極性，就成為了我國有關(guān)部門的監(jiān)管一大難題。在新《公司法》出臺之前，由于《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》等法律對于外商投資企業(yè)的股權(quán)、股東及實際控制人未進行界定，相關(guān)部門難以援引這三個外商投資企業(yè)法對于返程投資行為進行界定。新《公司法》提出的“實際控制人”定義解決了個別當事人其利用外商投資企業(yè)“控股股東”的法律地位規(guī)避相關(guān)外資政策的問題，緊緊抓住了返程投資中資本的真正所有者；同時，也為《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》從“實際控制”的角度規(guī)制返程投資主體及其行為提供了上位法依據(jù)。孫宇：《論返城投資的監(jiān)管》，吉林大學(xué)碩士論文，2008年。第二節(jié)“75號文”與《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》一、《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》即“75號文”75號文對于返程投資的定義本文在討論返程投資概念時已做了簡要的闡述，同時也介紹了75號文的立法特點，此處不再贅述。這里主要從75號文與11號文和29號文的區(qū)別入手探討其在返程投資規(guī)制方面的新意?！?5號文”與“11號文“、“29號文”相比，其關(guān)鍵變化主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一、與11號文、29號文的規(guī)定相比，75號文對“境內(nèi)居民”做出了明確的定義。“境內(nèi)居民法人”是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟組織；“境內(nèi)居民自然人”是指持有中華人民共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習慣性居住的自然人。由此，75號文明確了返程投資的主體，為相關(guān)法律制度的研究奠定了基礎(chǔ)。第二、75號文明確了境外投資的審批程序，規(guī)定：“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資.對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)?！边@也是以前的11號文、29號文所沒有明確的規(guī)定，從而增加了返程投資法律規(guī)制的可操作性。第三，“特殊目的公司”作為境內(nèi)企業(yè)境外融資活動中的關(guān)鍵一環(huán)，對于它的定義是在75號文中第一次出現(xiàn)的。75號文明確，“特殊目的公司”是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資(包括可轉(zhuǎn)換債融資}為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。第四、對“返程投資”做出了詳細且具體的解釋。返程投資是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。第五，將審批制改成登記制。11號文規(guī)定，“根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》境內(nèi)居民為換取境外公司股權(quán)憑證及其他財產(chǎn)權(quán)利而出讓境內(nèi)資產(chǎn)和股權(quán)的。應(yīng)取得外匯管理部門的核準。未經(jīng)核準境內(nèi)居民不得以其擁有的境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)為交易對價取得境外企業(yè)股權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利。”而75號文廢除了11號文的規(guī)定，明確“境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部(以下簡稱外匯局）申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)”。這就成為了我國外資立法的一大進步。第六、“75號文”對境外融資所得的去向以及紅利、利潤的安排都做了更加明確而詳細的規(guī)定，這就有別于此前的“11號文”、“29號文”?！?5號文”規(guī)定“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤‘紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，利潤或紅利可以進入經(jīng)常項目外匯賬戶或者結(jié)匯。資本變動外匯收入經(jīng)外匯局核準可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準后結(jié)匯”?！?5號文的政策新意》，載《中國投資》，2005年第12期。二、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》與《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》相比，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對于以海外融資為目的的返程投資進行了詳細的規(guī)定。明確了境內(nèi)企業(yè)境外間接上市需具備的條件、設(shè)立特殊目的公司的程序以及境外所融資本返回境內(nèi)的程序，從而使境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的法律規(guī)制得到了完善和細化，更加具有可操作性。首先，關(guān)于關(guān)于境外間接上市的境內(nèi)企業(yè)的主體資格要求：1、有完整的業(yè)務(wù)體系和良好的持續(xù)經(jīng)營能力；2、產(chǎn)權(quán)明晰，不存在產(chǎn)權(quán)爭議或潛在產(chǎn)權(quán)爭議；3、有完善的治理結(jié)構(gòu)和公司內(nèi)部管