民事訴訟法修改需要注意的幾個問題1

民事訴訟法的修改問題,最近幾年已經(jīng)成為訴訟法學(xué)界的一個熱門話題。毫無疑問,這一話題的提出,既與中國近十幾年來所進行的司法改革(包括民事審判方式改革,下同)所取得的成就與存在的問題相關(guān),也與中國近十幾來訴訟法學(xué)理論水平的提高有。由于社會經(jīng)濟的進步和人們法制觀念的變化,在司法改革中現(xiàn)行的民事訴訟法已經(jīng)無法完全適應(yīng)社會發(fā)展的要求,而伴隨著國外訴訟法學(xué)理論的更多的引進,訴訟法學(xué)者、特別是新一代訴訟法學(xué)者學(xué)術(shù)水平的進步和提高,現(xiàn)行民事訴訟法中存在的一些與訴訟原理相違背的問題也被更多的發(fā)現(xiàn),民事訴訟法應(yīng)當進行修改的呼聲也就日益高漲。20XX年全國訴訟法學(xué)年會民事訴訟研討的論題確定為圍繞著民事訴訟法的修改而展開,這無疑是進一步反映了訴訟法學(xué)界對修改民事訴訟法的迫切要求,也許,民事訴訟法的修改在不久的將來會被提到國家立法的日程。

要對民事訴訟法進行修改,需要解決的問題很多。學(xué)界同仁對如何完善民事訴訟法的各項具體制度發(fā)表了許多很有見地的意見,但就相對宏觀上看應(yīng)當如何解決好民事訴訟法修改中存在的問題發(fā)表的意見不多,本文想就此方面談點個人的一些看法,以求教于學(xué)界同仁和讀者。

一、民事訴訟法的修改與知識積累的矛盾以及修改民事訴訟法的運作問題

民事訴訟法之所以要修改,是因為其存在不足或缺陷:或是現(xiàn)有的制度已經(jīng)滿足不了社會現(xiàn)實情況的需要,或是現(xiàn)行的制度不符合甚至違背了訴訟的基本原理或者說不符合訴訟發(fā)展的客觀規(guī)律。這也就意味著,要對民事訴訟法進行修改,首先要發(fā)現(xiàn)民事訴訟法所存在的問題,而這將有賴于社會實踐的應(yīng)驗和知識的力量。社會實踐反映出來的問題一般而言是比較顯現(xiàn)的,相對而言比較容易認識一些。而借助理論上的原理來分析民事訴訟中的問題,相當?shù)睦碚撍疁蕜t是一個最基本的要求。毋庸置疑,近幾年來,隨著中青年訴訟法學(xué)學(xué)者的崛起,我國的訴訟法學(xué)、特別是民事訴訟法學(xué)的理論水平已經(jīng)有了長足的進步,在民事訴訟理論的相關(guān)領(lǐng)域中出現(xiàn)了不少很有價值的學(xué)術(shù)成果,但是,我們同樣可以確信的是,就民事訴訟法修改問題,在民事訴訟知識的儲備上我們還有許多的不足。首先,對民事訴訟理論中的一些基本問題,我們還沒有相對統(tǒng)一的認識:審判獨立是法院獨立還是法官獨立、民事訴訟當事人的確定是實質(zhì)標準還是形式標準、在證據(jù)的判斷上是否有所謂的法定證據(jù)與自由心證相結(jié)合的判斷證據(jù)證明力的判斷證據(jù)的標準、舉證責任負擔理論的基礎(chǔ)性學(xué)說是什么,等等,都存在著比較大的分歧。對基本理論或原理認識的不統(tǒng)一,其結(jié)果很可能導(dǎo)致立法上的混亂,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)定》(該規(guī)定的性質(zhì)是司法解釋,但從其反映的內(nèi)容上看無疑具有立法的性質(zhì))中的有關(guān)內(nèi)容為此提供了一個具體的注腳。其次,對民事訴訟法運行中存在的問題,沒有很好地去區(qū)分問題的癥結(jié)所在:是民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定不符合訴訟原理或訴訟規(guī)律,還是受社會環(huán)境的其他因素的影響,抑或兩者兼而有之且哪一個是主要的癥結(jié)。沒有這樣的一種區(qū)分,其結(jié)果是可能在解決問題時針對性不強,無法對癥下藥,問題得不到真正的解決,甚至還會引起新的問題產(chǎn)生。比如,地方保護主義在司法實踐中有不少的表現(xiàn),那么,導(dǎo)致地方保護主義的原因是民事訴訟法中的有關(guān)制度不科學(xué),還是其他方面的社會因素在起主導(dǎo)作用,在理論上認識就不大一致。如用以調(diào)節(jié)級別管轄制度的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度,其設(shè)立是遵循原則性與靈活性相結(jié)合的原則,以適應(yīng)社會生活中某些特別情況的案件的有效審理的需要,但在實踐中,有些地方法院為了使得案件的終審不出本地區(qū)的法院,而不顧案件的實際情況適用管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度,這樣的問題,是屬于制度本身的問題還是社會其他因素導(dǎo)致而產(chǎn)生的問題,理論上也有一些不同的看法。對問題產(chǎn)生的癥結(jié)如果分析錯誤并以此引導(dǎo)立法的話,背離訴訟原理或訴訟規(guī)律的制度就有可能產(chǎn)生。

與知識積累相的一個問題是民事訴訟法修改運作的問題。在傳統(tǒng)上,我們法律的修改通常會成立一個修改小組來負責法律的修改工作,但是,在具體的操作上,則比較注重借助成員個體的力量:修改的內(nèi)容按章節(jié)劃分,交給某一個或幾個成員執(zhí)筆修改,之后再交到小組上討論。而在此之前,比較少的注意對修改的問題作整體上的規(guī)劃,需要修改的問題

往往也事先未進行比較充分的討論,而是在初稿形成后再進行爭論。筆者認為,在目前學(xué)術(shù)界知識積累還不是特別充足的情況下,首先應(yīng)當發(fā)揮集體的力量,就民事訴訟的一些基本理論達成相對統(tǒng)一的共識,在此基礎(chǔ)上,作出一個修改民事訴訟法相關(guān)問題的總體規(guī)劃。在問題的討論中,應(yīng)當充分的聽取各

方面的意見,尤其是對爭論比較多的一些問題,應(yīng)當通過一些具體的手段,比如開聽證會來對社會實際情況做認真的調(diào)查,在此基礎(chǔ)上進行細致的研究,由此得出一個相對比較科學(xué)的結(jié)論。附帶的一個問題是,傳統(tǒng)上學(xué)者在立法上尷尬的地位與作用應(yīng)當有所改變,那種招之即來,揮之即去的現(xiàn)象不應(yīng)該在今后的法律修改中作為多數(shù)學(xué)者參與立法的一種基本模式,這種模式之所以要改變,不僅僅是出于對學(xué)者和學(xué)者勞動成果的尊重,也是對學(xué)者參與立法一種職責上的要求,此外,對社會的有機結(jié)合。因此,民事訴訟法的修改,應(yīng)當在正確地認識了兩者的關(guān)系的基礎(chǔ)上進行,我們在設(shè)立一種民事訴訟制度的同時,一定要考慮到與其相配套的民事訴訟程序,同樣的道理,一個民事訴訟程序設(shè)立也應(yīng)當考慮這一程序賴以建立的民事訴訟制度。就我國現(xiàn)行民事訴訟法而言,我們在訴訟程序與訴訟制度相適應(yīng)方面存在著不少的問題,表現(xiàn)之一是法律上規(guī)定了有關(guān)的制度,但沒有相關(guān)的程序來落實。這方面的問題在現(xiàn)行民事訴訟法中主要有:在當事人訴訟權(quán)利制度中,民事訴訟法賦予了當事人訴訟中可以進行和解,但在程序方面則沒有規(guī)定和解的程序,加之法律沒有規(guī)定和解的效力,從而使得和解制度在司法實踐中得不到落實,換句話說,和解制度形同虛設(shè);在民事訴訟證據(jù)制度中,民事訴訟法規(guī)定了證據(jù)制度,但在程序方面,特別是運用證據(jù)制度的程序十分的簡單,證據(jù)的提供程序、調(diào)查程序、質(zhì)證程序,等等,都規(guī)定得過于概括,從而導(dǎo)致在司法實踐中證據(jù)制度得不到很好的運用;在裁判制度方面,民事訴訟法也缺少裁判程序的規(guī)定,裁判是如何形成的,沒有一個法定的程序來表現(xiàn),裁判的公正性就有可能因此受到懷疑;在抗訴問題上,民事訴訟法在審判監(jiān)督程序中規(guī)定有人民檢察院對法院的抗訴制度,但是,卻沒有相應(yīng)的抗訴程序,由此產(chǎn)生的后果是,各地法院和檢察院對抗訴制度運用的不統(tǒng)一,這無疑會對法制國家的形象造成負面的影響,在許多情況下,還造成檢察機關(guān)在抗訴過程中居于一種十分尷尬的境地。

此外,在庭前準備制度與庭前準備程序、開庭制度與開庭程序等方面也存在著一些不完善的地方。表現(xiàn)之二是,制度的設(shè)立與貫徹制度的程序之間的對應(yīng)性上有問題。比如,在審判組織制度的設(shè)立上,我們設(shè)立有獨任制和合議制,兩種制度的適用,主要是決定于案件的性質(zhì),但在表現(xiàn)形式上與程序的適用有密切的關(guān)系,即在訴訟案件的審理中,簡易程序適用獨任制,普通程序、上訴程序、再審程序都適用會議制。而在司法實踐中,一方面,許多并不屬于簡單的案件,但案件審理時法院適用了獨任制,從而在程序上也就選擇了簡易程序。在這些案件的審理上,有些適用獨任制從保證案件的審判質(zhì)量上看并沒有什么不適應(yīng)的情形,但案件完全依照簡易程序來審理,在程序上還存在一些問題,比如,在庭前準備程序和開庭程序上就該案件的審理上來講顯得簡單了些,或是在案件的審理期限方面存在一些問題,從而導(dǎo)致了司法實踐中常常發(fā)生案件先適用簡易程序,在簡易程序的審理期限內(nèi)無法審結(jié)案件時再改用普通程序的情形。另一方面,一些適用普通程序?qū)徖淼陌讣?在審判組織制度上根據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)當適

用合議制,但在案件的審理過程中,合議庭的存在只有形式上的意義,也就是所謂的形式上的合議制,實質(zhì)上的獨任制。上述情況的存在,在相當?shù)囊饬x上說明簡單地將獨任制與簡易程序相、合議制與普通程序相,是不大適宜的,換句話說,在某些情況下程序的適用與制度的設(shè)立不應(yīng)該簡單地對應(yīng),否則,它們之間的相適應(yīng)性就可能出現(xiàn)問題。四、制度與制度之間的關(guān)系問題

民事訴訟法中的各項制度的設(shè)立,都具有自己獨立的意義,服務(wù)于不同的具體目的,但就總體而言,同一民事訴訟法中的各項制度,它們的終極目的是統(tǒng)一的。因此,民事訴訟法中各項制度的設(shè)立,不僅要考慮該制度設(shè)立的目的,還應(yīng)當考慮與民事訴訟法其他相關(guān)制度的關(guān)系。現(xiàn)行民事訴訟法中,在制度與制度的關(guān)系上存在的問題是某些制度相互之間不協(xié)調(diào),問題主要不是在于制度之間

的沖突,而是在于制度之間的相對應(yīng)性不夠。比如,在級別管轄制度與審級制度關(guān)系上,兩個本來具有密切關(guān)系的制度,在立法上沒有被綜合地考慮。從我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的級別管轄的內(nèi)容看,我國法院系統(tǒng)中的各級人民法院——從最低等級的基層人民法院到最高等級的最高人民法院都受理第一審民事案件,這樣的一種規(guī)定,與世界上多數(shù)國家民事訴訟法規(guī)定的最高等級的法院不受理第一審民事案件的做法有很大的不同。我們之所以這樣規(guī)定,主要是考慮到社會現(xiàn)實情況的復(fù)雜性,在特殊情況下由最高人民法院作為一審法院來對案件進行審理,這樣的一種考慮也許就管轄制度而言并無什么不妥,但如果與審級制度起來看,這樣的一種規(guī)定就不一定恰當。因為根據(jù)審級制度,一個案件在許多情況下要經(jīng)過幾級法院(目前我國為兩級)的審判而歸于終結(jié),如果由最高人民法院作為一審法院,審級制度在這種情況下就無法適用。我們這樣說,并不是認為法律規(guī)定由最高等級的法院作為一審法院是錯誤的,也不是認為由最高人民法院作為一審法院就違背了審級制度,而是認為級別管轄的這樣一種規(guī)定,直接就限制了審組制度的適用,從而使得由最高人民法院作為一審的案件,無法通過審級制度的運用對一審裁判進行司法救濟,因而有可能將應(yīng)當由司法機關(guān)解決的問題蔓延至司法機關(guān)之外。此外,根據(jù)審級制度,比較高等級的法院要承擔相當數(shù)量的上訴案件的審理任務(wù),而最高人民法院除了要承擔相當數(shù)量的上訴案件的審理任務(wù)外,還擔負著指導(dǎo)全國法院審判業(yè)務(wù)的任務(wù)。因此,如果我們將級別管轄制度與審級制度起來,自然就會發(fā)現(xiàn),在級別管轄中規(guī)定在通常情況下某些案件由最高人民法院作為一審法院就不大恰當。

我國多年來的司法實踐也證明,這樣的一種規(guī)定,在司法實踐中也不會被真正地適用。其實,即使級別管轄制度不對最高人民法院的一審案件的管轄權(quán)作規(guī)定,某些重大的案件在特別的情況下如果確實需要由最高人民法院作為一審法院,根據(jù)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度也完全可以實現(xiàn)——管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度實際上就是一種在特殊情況下對級別管轄的調(diào)節(jié),由此也說明在級別管轄中規(guī)定一些案件由高級人民法院作為一審法院是沒有必要的。再比如,在兩審終審制度與再審制度的關(guān)系上,兩者之間缺少應(yīng)有的相互協(xié)調(diào)性。兩審終審是我國民事訴訟法規(guī)定的一項基本制度,根據(jù)這一制度,一個案件經(jīng)過兩級人民法院的審判即歸于終結(jié)。再審制度也是我國民事訴訟法規(guī)定的一項重要制度,根據(jù)這一制度,一個裁判已經(jīng)發(fā)生了法律效力的案件,如果具備一定的法定情形,可以啟動再審程序?qū)Π讣M行再一次的審理。兩審終審制度設(shè)立的目的,是為了通過兩個審級的人民法院對案件的審理,在程序上保證當事人司法救濟權(quán)的充分行使,在形式上乃至實質(zhì)上更有效的保證法院裁判的公正性,同時也體現(xiàn)司法解決民事糾紛的終局性。再審制度的設(shè)立,則是考慮到在特別的情況下,對已經(jīng)生效的司法裁判的公正性進行救濟。兩審終審制度與再審制度同時在民事訴訟法中作規(guī)定,表明這樣的一種立法理念:在通常情況下,案件經(jīng)過兩級法院的審判歸于終結(jié);在特別的情況下,裁判已經(jīng)發(fā)生了法律效力的案件,可以通過再審這一特別制度進行救濟。

兩審終審制度與再審制度的一致性在于兩者都是為了有效地保證案件審理的公正性,它們的區(qū)別主要在于前者是在通常情況下適用,后者是在特別的情況下適用;而兩者在形式上的沖突則表現(xiàn)為根據(jù)兩審終審制度產(chǎn)生出的司法裁判的終局性在適用再審制度時被打破。因此,從民事訴訟原理上講,兩審終審制度通過設(shè)立一審和二審程序得以反映,即一審和二審程序是民事訴訟解決民事糾紛的通常程序;再審制度則是通過再審程序來反映,即再審程序是民事訴訟在特別情況下適用的補救性程序,從性質(zhì)上講,再審程序與一審、二審程序有根本性的不同,這是它們賴以建立的制度的性質(zhì)所決定的,因此,再審程序的適用應(yīng)當與一審和二審有所不同,

包括在程序的結(jié)構(gòu)上。而我們的民事訴訟法沒有表現(xiàn)出這一點——再審時根據(jù)案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序,如果是適用一審程序,再審后當事人不服的還可以上訴。這實際上忽視了再審程序的補救性,無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看,再審制度通過借用通常程序在訴訟中發(fā)揮作用,好似是反映了制度之間的相互協(xié)調(diào)和配合,而實際上,這是混淆了不同性質(zhì)的制度的不同作用,使得再審制度沒有真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用,也沒有表現(xiàn)出再審程序的補救性。從再審補救性上講,再審程序應(yīng)該是一種終審程序,因此,無論是一審審結(jié)的案件還是二審審結(jié)的案件,適用再審制度時,都應(yīng)該是適用具有終審性質(zhì)的再審程序。由此得出的結(jié)論是:享有再審權(quán)的法院應(yīng)當是對案件具有終審權(quán)的法院,與二審終審相適應(yīng),作為補救

性的再審程序只能適用一次,而不應(yīng)當是反復(fù)地適用。結(jié)合我國現(xiàn)行民事訴訟制度,現(xiàn)行民事訴訟法需要變革的內(nèi)容包括:改再審可以適用一審程序和二審程序為統(tǒng)一適用具有終審性質(zhì)的再審程序;再審權(quán)歸案件的終審法院或案件終審法院的上級法院,取消基層法院的案件再審權(quán);再審程序只可以適用一次。

在制度的協(xié)調(diào)性問題上,民事訴訟法的修改過程中值得研究的具體問題還有不少