民事訴訟證據(jù)制度在專利審查中的應用專利審查雖然是一項行政工作，但是由于其工作性質(zhì)的準司法性，如何運用證據(jù)制度顯得尤為重要。由于我國目前尚沒有制定證據(jù)法，而行政訴訟法中的證據(jù)規(guī)則數(shù)量有限，因此民事訴訟中的證據(jù)制度對于專利審查具有非常重要的參考價值。一、專利審查中證據(jù)適用的重要性。1、依法行政是專利審查的工作基礎(chǔ)專利審查工作是行政許可行為當中的一個重要環(huán)節(jié)，行政行為的特征確定了其運用證據(jù)的必要性，因此，證據(jù)運用的正確與否直接關(guān)系到行政行為的合法性。專利權(quán)的授于是專利局依照專利法的規(guī)定而作出的具體行政許可行為。所謂行政許可是指具有許可職權(quán)的行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，以頒發(fā)書面證照的形式，依法賦予其從事某種活動的權(quán)利或資格的行為。從行政法學的角度來講，具體行政行為的合法要件之一就是行政行為證據(jù)確鑿，也就是說行政行為必須有充分的證據(jù)，具體行政行為的另一個合法要件則是行政行為程序合法。違反法定程序的行政行為無效。因此，行政行為必須遵守“先取證，后裁決”的基本原則，才能公平執(zhí)法、公正執(zhí)法，行政行為才能夠有充分的事實根據(jù)。否則，一旦發(fā)生行政訴訟，按照行政訴訟法的規(guī)定，行政機關(guān)作為被告時，在具體行政行為作出后自行收集的證據(jù)，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。這也是行政訴訟與其他訴訟活動的顯著區(qū)別之所在。正是基于這一理論，專利審查作為行政許可行為的一個重要環(huán)節(jié)，在作出審查決定之前必須正確運用證據(jù)，才可以避免執(zhí)法不公，減少行政訴訟中敗訴的可能性。由此可以看出，正確運用證據(jù)是依法行政的具體表現(xiàn)形式，也是正確從事專利審查工作的前提條件和基礎(chǔ)。2、證據(jù)運用是審查員判斷專利性的前提條件審查員在判斷專利申請的新穎性、創(chuàng)造性時，一般都要給出相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻，才能夠以此為對比依據(jù)，判斷專利申請與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別及特點。否則，審查員的判斷就缺乏根據(jù)，正所謂有比較才有鑒別。審查員所采用的對比文獻就是其作出具體行政行為的重要證據(jù)?？梢哉f，離開了證據(jù)的使用，專利審查則無從進行。事實上，審查員在專利審查過程當中所收集的主要證據(jù)表現(xiàn)形式就是對比文獻，除此之外還有公開使用的一些證據(jù)資料。二、專利審查中舉證責任的分配舉證責任是訴訟法中的一項重要法律制度，它是指訴訟上無法確定某種事實的存在時，對當事人產(chǎn)生不利后果?；谶@種觀點，從表面上看，專利審查程序尚未進入訴訟階段，本不應存在舉證責任的問題。但事實上專利審查過程當中始終貫穿著舉證責任的分配問題。為此，要討論專利審查中的舉證責任分擔問題，就必須將其置于整個行政訴訟過程當中去理解。也就是說，要從行政訴訟的全過程來把握專利審查這一階段的舉證責任分配問題。雖然專利審查尚未進入行政訴訟，如前所述，如果不能正確運用證據(jù)制度。一旦進入行政訴訟，行政機關(guān)就要面臨敷訴的危險。從這個角度上來說，專利審查機關(guān)應當隨時將自己置身于訴訟過程當中，設(shè)定自己的角色，正確合理地分擔舉證責任，以防患于未然。目前在專利審查當中普遍采用“誰主張誰舉證”的舉證責任原則。但是，僅此一項原則顯得過于籠統(tǒng)，尚不能完全適應專利審查工作當中出現(xiàn)的許多具體情況。在我國尚沒有制定證據(jù)法的情況下，借鑒以往有關(guān)舉證責任分配的不同學說和觀點，實乃依法行政的權(quán)宜之計。在此有必要對專利審查員在舉證責任分配體系當中所擔當?shù)慕巧魃钊氲胤治?。一般從行政訴訟法的角度來說，一旦進入行政訴訟，行使行政審查職權(quán)的專利審查員，其背后所代表的行政機關(guān)即成為被告，與行政相對人（即專利申請人）共同來合理分擔舉證責任。然而從行政執(zhí)法的角度來分析，實際上專利審查員具有雙重的角色。一方面，他們作為公眾利益的代言人，與專利申請人在權(quán)利要求上進行對抗，從而合理劃分公共權(quán)利和私權(quán)利（專利權(quán)）。另一方面，他們又是公眾利益代言人與私權(quán)利主張者（專利申請人）之間的公正裁判者。正是由于專利審查雖的這一特殊角色，決定了他們必須公正執(zhí)法，清楚地界定專利申請的權(quán)利要求范圍，既保護了發(fā)明人的合法權(quán)益，又不致于損害公眾的權(quán)益。也正是審查員這一角色的特殊性，決定了他們在舉證責任的負擔方面與申請人有不同之處，而不是妨害法律要件舉證。也就是說，公知技術(shù)是專利申請新穎性的妨害法律要件，作為公共利益保護者角色的審查員，應當提供專利申請已屬于公知技術(shù)的證據(jù)，從而否定專利權(quán)的存在。審查員的上述舉證責任通常情況下表現(xiàn)為提供相關(guān)的對比文獻，當然也不排除提供專利申請的技術(shù)已在國內(nèi)公開使用的證據(jù)。而從裁判者角色來分析審查員的舉證責任，由于不存在提出積極事實的主張或者權(quán)利的主張，一般不負舉證責任。但是考慮到后續(xù)可能參與的行政訴訟程序，扮演這一角色的審查員應就其執(zhí)法的合法性即行政行為的法律依據(jù)負舉證責任。實際上，在后續(xù)的行政訴訟過程中，審查員的上述兩種角色已被合二為一地對待，就其執(zhí)法行政行為所承擔的舉證責任也是合二為一的。這是行政訴訟法所明文規(guī)定的義務(wù)，自然不能推脫。本文只是考慮到易于闡明分析的原因才將其角色進行了分解。一般來說，專利審查在判斷新穎性或?qū)＠暾埵欠癯浞止_的情況時，對于舉證責任的分擔，觀點比較一致，但涉及創(chuàng)造性和實用性的判斷，對于舉證責任的分配原則存在有不同的觀點。具體來說，申請人就其發(fā)明專利申請與現(xiàn)有技術(shù)相比是否具有突出的實質(zhì)性特點和顯著性進行，以及是否能夠?qū)嵤┖途邆溆幸嫘Ч?，在提供證據(jù)之后，該證據(jù)未能得到審查員認可的情況下，或者是在審查員提供了對比文件而否認專利申請的創(chuàng)造性，申請人提出反駁意見的情況下，審查員是否有舉證責任，存在著不同的觀點。一種觀點認為審查員應當負有舉證責任，理由是審查員對證據(jù)的不認可，或者是申請人提出反駁意見之后審查員作出的駁回決定，都屬于一種新的主張，按照“誰主張誰舉證”的愿則，審查員理應負舉證責任。另一種觀點認為，此時審查員享有一定的自由裁量權(quán)，而不應完全遵循“誰主張誰舉證”的原則。為了更加請楚地分析此時專利審查員所應承擔的舉證責任，有必要對舉證責任的性質(zhì)加以分析，并引入舉證責任轉(zhuǎn)移的概念。關(guān)于舉證責任的性質(zhì)，大陸法系一般將其分為行為責任和結(jié)果責任。而英美法系則把舉證責任分為提供證據(jù)的責任和說服的責任。英美法中提供證據(jù)的責任與大陸法系中的行為責任其共同特點是，在訴訟中舉證責任均可在當事人之間來回轉(zhuǎn)移；而英美法中的說服責任與大陸法中的結(jié)果責任在舉證責任程序功能上具有較大的相同之處，即二者在訴訟上均與特定一方當事人的事實主張責任相固定，始終不發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題，并且都是只有在案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)而無法查明時，導致產(chǎn)生不能說服的責任和結(jié)果責任而使訴訟終結(jié)。其中英美法系中有關(guān)舉證責任轉(zhuǎn)移的理論更值得專利審查工作借鑒。根據(jù)該理論，在最初階段是由肯定某項事實的當事人提供證據(jù)，支持自己的主張，即肯定某項事實的人負首先提出證據(jù)的責任。只要當事人所提供的證據(jù)具有“表面的證據(jù)力量（primafacie）”，即可以假定成立，這時，提供證據(jù)的責任轉(zhuǎn)移于對方當事人。對方當事人應提出反證，支持自己所主張的事實，證明他方當事人所提供的證據(jù)錯誤、不能成立。如果對方當事人所提反證具有表面的證據(jù)力量，原來提供證據(jù)的當事人有義務(wù)繼續(xù)提供證據(jù)，反駁對方當事人的證據(jù)。因此，提供證據(jù)這種舉證責任，在雙方當事人之間可以多次轉(zhuǎn)移。雖然專利審查不是司法訴訟，但是審查員的上述雙重角色特點，使其具備了準司法性。前面所涉及的有關(guān)創(chuàng)造性和實用性專利審查過程中舉證責任的分擔，即可以通過舉證責任的轉(zhuǎn)移得以解決。如果申請人就其專利申請的創(chuàng)造性或?qū)嵱眯栽谏暾埼募斨刑岢隽俗C據(jù)，審查員對此不予認可，則舉證責任轉(zhuǎn)移到審查員一方，審查員應當就其不予認可的理由提供證據(jù)。如此可以通過通知書和意見陳述書的形式來回轉(zhuǎn)移多次。同樣，在審查員提供了對比文件而否認專利的創(chuàng)造性時，舉證責任轉(zhuǎn)移給了申請人，申請人就審查意見提出反駁，必須負舉證責任。如此也可以來回轉(zhuǎn)移。在此需要特別強調(diào)的是，只要任何一方的證據(jù)達到了表面的證據(jù)力量，舉證責任即發(fā)生轉(zhuǎn)移。通過來回的舉證責任轉(zhuǎn)移，可以使事實得以證明，得出審查結(jié)論。盡管如此，這種舉證責任并不是可以無休止地轉(zhuǎn)移下去，如果事實真?zhèn)坞y以查明，舉證責任就應當以結(jié)果責任形式終結(jié)訴訟。所謂結(jié)果責任，是指在事實無法查明的狀態(tài)下，提出事實主張的當事人要承擔敗訴的危險，而且結(jié)果責任自始至終由某特定一方當事人負擔，從不發(fā)生轉(zhuǎn)移。具體到專利審查活動來說，對于專利權(quán)利要求的主張是由申請人提出的，那么申請人對于其發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)造性和實用性始終要承擔舉證的結(jié)果責任，也是說，經(jīng)過審查活動而發(fā)生舉證責任來回轉(zhuǎn)移之后，仍不能證明專利申請有創(chuàng)造性和實用性的事實存在，申請人就要承擔專利申請被駁回的風險后果。例如，一件藥物專利申請，經(jīng)過審查員的審查，仍然不能夠以足以令人信服的證據(jù)證明其藥效的真實性，這時該申請就會因為不能證實其專利申請的實用性而被駁回。如果申請人提交的證據(jù)已經(jīng)能夠達到“表面的證據(jù)力量”，而審查員又不能再次提出達到同樣證明力的證據(jù)，則應當以授予專利權(quán)而終結(jié)審查活動。至于該藥物是否客觀真實有效，進一步的舉證責任留給了公共權(quán)利人當中的某一特定利害關(guān)系人，因為審查員作為公共權(quán)利的代言人，其舉證能力是有限的，如果公共權(quán)利當中的特定利害關(guān)系人有足夠的證據(jù)證明專利權(quán)的不存在，可以通過后續(xù)救濟程序得以實現(xiàn)。也就是說，審查員所認定的事實只是法律真實，它與客觀真實存在著距離，不應當為了追求客觀真實而使案件久拖不決，最終必須做出決定。要實現(xiàn)此目的，審查員對于自由裁量權(quán)的運用是一個不可回避的問題。三、專利審查中的自由裁量權(quán)運用所謂自由裁量權(quán)是指在法律法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定有缺陷時，司法、執(zhí)法人員根據(jù)法律授予的職權(quán)，在有限范圍內(nèi)按照立法目的、精神和公正原則處理案件的權(quán)力。由于專利法對于證據(jù)的采用及程序沒有作出具體的規(guī)定，專利審查機關(guān)在參照民事訴訟的證據(jù)制度進行專利審查而出現(xiàn)事實無法查明的情況下，審查員可以根據(jù)證據(jù)理論原則，對申請人提交的證據(jù)作出是否予以采信的決定，這是法律賦予審查員在行使專利審查職權(quán)時的自由裁量權(quán)。當然專利審查員的行政自由裁量權(quán)并不是可以隨心所欲的使用。一般來說，行政主體對于法律要件之事實問題無裁量的權(quán)力，對于法律要件之適用法律意義亦無裁量的權(quán)力，而對于法律后果，行政主體可以行使行政自由裁量的權(quán)力。專利審查的自由裁量權(quán)正是在舉證責任的結(jié)果責任中發(fā)揮了其應有的職能。如果申請人提供的證據(jù)不能說服審查員相信其證明的事實，審查員則可以作出裁決，使申請人承擔專利申請被駁回的后果責任。在對申請人提交的依據(jù)是否予以采信而行使自由裁量權(quán)時，可以通過遵循以下幾種原則，以避免自由裁量權(quán)的濫用。1.自由心證原則自由心證是指對證據(jù)的取舍，證據(jù)的證明力以及對案件事實的認定規(guī)則等，法律不預先加以明文規(guī)定，而由法官按照自已的良心、理性自由判斷，形成確信。法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的那種內(nèi)心信念為“心證”，當這種心證達到深信不疑或者排除任何合理懷疑的程度，便成為“確信”，這種自由判斷證據(jù)所形成的內(nèi)心確信被認為是一種理性狀態(tài)，是法官認定案件事實的依據(jù)“。傳統(tǒng)的自由心證制度是對中世紀后期宗教法庭所推行的法定證據(jù)制度的改革，而在批判傳統(tǒng)的自由心證的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的現(xiàn)代自由心證，包含兩方面的內(nèi)容，一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責，其他人無權(quán)隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)法則，具體而言這種自由心證強調(diào)”對等的自由“，它不僅要求法官的心證自由，而且要求保障社會公眾和新聞媒體的”旁聽自由“以及對心證結(jié)果進行公正評論的權(quán)利，也即現(xiàn)代自由心證具有公開性。專利審查員在審查證據(jù)行使行政自由裁量權(quán)時，可以遵循上述自由心證原則，憑著自己的理性、良知公正地自由判斷證據(jù)的可信性，并依照證據(jù)規(guī)則作出審查決定。特別是在沒有明確法律規(guī)定證明標準的情況下，自由心證是審查員行使行政自由裁量權(quán)的重要規(guī)則之一。例如，對于藥物專利申請的醫(yī)療效果舉證問題，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定統(tǒng)一的評判標準，審查員自由憑借自己的專業(yè)知識和理性、良心甚至感覺，作出對醫(yī)療效果是否采信的決定。2.適當采用舉證責任分配原則的蓋然性學說依蓋然性學說，在待證事實不明的情況下，該待證事實依人類的生活經(jīng)驗及統(tǒng)計數(shù)據(jù)來衡量，如果其發(fā)生的蓋然性程度高，則主張該事實發(fā)生的當事人不負舉證責任，而應由相對人就該事實不發(fā)生進行舉證。因為在事實不明而當事人又無法舉證的情況下，法院認定蓋然性較高的事實發(fā)生，遠比認定蓋然性較低的事實不發(fā)生更能接近真實而避免錯誤的判決。所以，在舉證責任分配的設(shè)計上，應由主張事實蓋然性較低的當事人負舉證責任。審查員在行使行政自由裁量權(quán)時，如果能夠在內(nèi)心中可以判斷何種事實發(fā)生的蓋然性較高，則可以采用上述原則，以分配舉證責任。例如，一件藥物專利申請，其功能為治療癌癥，申請人在申請文件中描述了該藥物對肝癌的有效率為98％，審查員難以相信其結(jié)論，又無法查明其真實療效，在這種情況下審查員可以按照舉證責任分配原則蓋然性說，行使自由裁量權(quán)，將舉證責任分配給申請人。因為按照當前的醫(yī)學水平，對肝癌的治愈率達到98％的概率很低，而應由提出這一事實主張的專利申請人負舉證責任。3.運用推定規(guī)則推定本身并非證據(jù)，而是一種證據(jù)法則。它是指因某一事實的確立，根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行推理而得出的關(guān)于另一事實的假定。法官本著經(jīng)驗法則，并依據(jù)基礎(chǔ)事實進行的事實推定，在我國已為立法所承認。這一證據(jù)規(guī)則為審查員行使行政自由裁量權(quán)提供了一種可操作性的執(zhí)法依據(jù)。一般大陸法系國家把推定分為法律上的推定和事實上的推定，法律上的推定一般采用邏輯推理者較多，而事實上的推定則多采用經(jīng)驗法則，事實的推定又稱顯而易見的推定。審查員在判斷創(chuàng)造性時，可根據(jù)事實上的推定規(guī)則，從對比文件的基礎(chǔ)事實推定出專利申請的顯而易見性而否定其創(chuàng)造性。不過由于以上兩種推定允許反駁，