第一■講勞動合同概述（上）

作者：崔普凡

從2008年1月1日起，《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）即將全面施行。

眾所周知，勞動合同是規(guī)范勞動關(guān)系最基本的法律形式；在法律上完善勞動合同制度，是夯實勞動關(guān)系基礎(chǔ)的

必然要求。

盡管我國從20世紀(jì)80年代中期就開始進(jìn)行勞動合同制度改革試點,1995年1月1日施行的《勞動法》正式

確立了勞動合同制度,1996年開始施行全員勞動合同制度，但由于受制于多方面因素，勞動合同制度實施情況并不

理想。特別是勞動合同簽訂率不高，質(zhì)量低下等問題突出,直接影響了勞動者權(quán)益的維護(hù)和勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。

因此,專門就勞動合同制度進(jìn)行立法刻不容緩。

實際上，在1994年的下半年，國家勞動部和全國總工會就已經(jīng)啟動了《勞動合同法》的立法程序,但是到1998

年下半年,準(zhǔn)備提交國務(wù)院法制辦進(jìn)行審查的時候卻被暫時擱置。其原因主要是當(dāng)時中央提出到20世紀(jì)末建立起

社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,但諸如就業(yè)、社會保險等配套法律尚未啟動立法，單獨制定《勞動合同法》存在銜接問題,

即使制定《勞動合同法》，其所產(chǎn)生的實際效應(yīng)也未必理想。因此，直到2004年底，《勞動合同法》的起草工作才重

新啟動。

重新起草的《勞動合同法（草案）》于2005年12月24日提交全國人大常委會審議，并于2006年3月20日向

社會公開征求意見，結(jié)果社會反響十分強(qiáng)烈,全國人大常委會收到的反饋意見達(dá)19萬條之多。

我國出臺《物權(quán)法》的時候，就曾引起社會各方面的高度關(guān)注，審議七次才通過，但就是這部關(guān)注度非常高的法

律，在公開征求意見的時候，也只收到1萬多條反饋意見。而《勞動合同法》不但創(chuàng)造了收集意見之多的紀(jì)錄，其各

方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。不僅因為這部法律與每個

勞動者的切身利益息息相關(guān)，更反映出勞動合同制度亟須通過法律進(jìn)一步規(guī)范和完善的現(xiàn)實需要。

其中,最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，即《勞動合同法》究竟應(yīng)該是平等保護(hù)勞資雙方利益的“平

等法”，還是側(cè)重保護(hù)勞動者權(quán)益的“傾斜法”。

經(jīng)過了四次審議之后,2007年的6月29日，《勞動合同法》提交到全國人大常委會進(jìn)行表決，當(dāng)天參加表決的

146人中有145人投了贊成票。盡管波折重重，《勞動合同法》最終還是以高得票率獲得通過。

《勞動合同法》與《勞動法》的關(guān)系

眾所周知，《勞動合同法》與《勞動法》有密切的關(guān)系?，F(xiàn)在社會上有很多宣傳《勞動合同法》的言論，其中

難免會有不正確的說法誤導(dǎo)大眾。比如，有人說出臺了一個新的《勞動法》，這個說法顯然是錯誤的。而有人說出

臺了一個新的《勞動合同法》，也不完全正確。因為《勞動法》是于1995年出臺的，是勞動領(lǐng)域里的基本法,它不會

被《勞動合同法》所取代，而且這部法律到目前為止，也沒有做任何修改，所以不存在新的《勞動法》一說。新出臺

的《勞動合同法》與《勞動法》之間到底是什么關(guān)系呢？確切地說，《勞動合同法》是《勞動法》的一個子法。

二者的關(guān)系如表1-1所示：

表1-1勞動合同法與勞動法的關(guān)系

勞動法

勞勞社促勞其

動動會進(jìn)動他

合基保就爭相

同準(zhǔn)險業(yè)議關(guān)

法法法法處法

理律

法

我們已有了《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動基準(zhǔn)法》、《社會保險法》、《促進(jìn)就業(yè)法》、《勞動爭議處理法》

等相關(guān)法律。為什么還要“出臺一部新的《勞動合同法》”呢？這是因為國家在出臺《勞動法》之后，并沒有及時

出臺《勞動合同法加為了調(diào)整各地用人單位和勞動者的勞動關(guān)系，各地政府部門都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)

章的方式，來制定本地區(qū)調(diào)整勞動關(guān)系的相關(guān)政策文件。比如上海有《上海市勞動合同條例》，北京有《北京市勞

動合同規(guī)定》，深圳有《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞動管理規(guī)定》……這些地方性的法規(guī)或規(guī)章，都是行使《勞動合同法》職

能的臨時性規(guī)定，并不能算做《勞動合同法》。2008年1月1日《勞動合同法》正式施行后，這些地方性的規(guī)定都將

統(tǒng)統(tǒng)被廢止,因為它們的歷史使命已經(jīng)完成了。正因為之前有這些地方性規(guī)定的存在，有人將新出臺的《勞動合同

法》視為新的勞動合同法，也有一定道理。

雖然《勞動合同法》出臺以后，調(diào)整勞動關(guān)系的具體細(xì)則實施起來會和以前有所不同，但是《勞動合同法》本

身并不存在新舊之說，因為它是首次制定的。而《勞動法》是勞動領(lǐng)域里的基本法,其主要內(nèi)容是一些原則規(guī)定，其

主要條款反映的是立法精神、立法原則。《勞動法》下面要有若干個配套的法律才能組成勞動領(lǐng)域里的一部整體

法律。

《勞動合同法》就是《勞動法》的子法之一，它跟《勞動法》組成一般法和特別法的關(guān)系。另外，《就業(yè)促進(jìn)

法》已經(jīng)通過全國人大常委會的兩次審議了；《勞動爭議處理法》也在近兩年之內(nèi)就會提交全國人大常委會進(jìn)行

審議；《社會保險法》已經(jīng)起草兩三年了,不過現(xiàn)在還沒有提交到全國人大常委會。

最近,國家勞動部又啟動了《薪水法》的立法程序?？梢?，最近幾年，勞動領(lǐng)域里的立法會越來越多，而且這些法

律與我們每個人都息息相關(guān)。

雖然《勞動合同法》遵照了《勞動法》的立法精神，但是在具體實施細(xì)則方面，會與《勞動法》，特別是《勞動

合同》那一章的內(nèi)容可能有沖突。一旦出現(xiàn)法律沖突，在實際操作當(dāng)中應(yīng)該怎樣解決，就是一個很現(xiàn)實的問題。

有人可能會說，既然《勞動合同法》是《勞動法》的子法，那就不應(yīng)該有沖突,《勞動法》的規(guī)定,《勞動合同法》

都應(yīng)該遵守。但是，《勞動合同法》是《勞動法》的子法只是學(xué)理上的一種說法,當(dāng)初在《勞動合同法（草案）》第

一次審議的時候，在條款里確實有這樣一句話：“根據(jù)《勞動法》制定本法?！钡钦匠雠_的《勞動合同法》中

并沒有這句話。在《勞動合同法》正式通過后的當(dāng)天，全國人大常委會召開了一個記者招待會，就有記者提出過類

似的問題，得到的回答是，《勞動法》是全國人大常委會討論通過的一部法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會

討論通過的一部法律。

這個說法對《勞動合同法》的實際操作有什么意義呢？雖然從學(xué)理上把《勞動合同法》看成是《勞動法》的

下一法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國《立法法》的規(guī)定，不同時

期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突。

所以，如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定不一致時，不要想當(dāng)然地認(rèn)為，既然《勞動法》沒被廢止,

就應(yīng)按《勞動法》的規(guī)定辦理。實際上應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定辦理，因為《勞動合同法》的條款已經(jīng)取

代了《勞動法》的相關(guān)條款。

例如，《勞動合同法》和《勞動法》都有關(guān)于“員工連續(xù)工作十年以上的，簽無固定期限合同”的規(guī)定,但是兩

者在具體規(guī)定上截然不同?！秳趧臃ā芬?guī)定，勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方當(dāng)事人同意續(xù)延勞動合同

的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的。按照這個條款，一個員工合同到期，已在本

單位連續(xù)工作十年以上，如果用人單位和勞動者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒有問勞動者要續(xù)多長時間，勞動

者本人也沒有提出來要簽無固定期合同，用人單位就可以與其簽訂一個一年期的勞動合同。

【案例1]

老王在一個單位干了十年多，對這個單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來,所以雙方就續(xù)簽了勞

動合同。按規(guī)定,老王是可以與單位簽訂無固定期限合同的，可是他想,單位的人肯定知道這條規(guī)定，自己就用不著提醒人家了，所以他一

直沒聲明。而單位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。當(dāng)時,老五也沒細(xì)看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。過了

一個月后,老王無意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動期限是一年。于是他拿著合同去找人事部，問：“為什么沒給我簽無固定期限合

同？"人事部的人回答：“當(dāng)時你并沒有說要簽無固定期限合同啊，我們現(xiàn)在的合同簽法并不違法」

的確，按《勞動法》的規(guī)定，這種做法并不違法。但《勞動合同法》施行后，情況就會發(fā)生變化，《勞動合同法》

規(guī)定，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。二者的不同在于，按《勞動法》的規(guī)

定，勞動者在某個單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動合同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂無固定期限的合同,用人單

位可以簽有期限的合同；而按《勞動合同法》的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動合同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂有固定

期限的合同，用人單位就應(yīng)該簽無固定期限的合同。

【案例2]

老王在單位工作滿十年后，在續(xù)訂合同的時候，沒說要簽有期限的合同,也沒有說要簽無固定期限的合同。單位給了他一年的合同

文本后，他就在上面簽了字。一個月以后，老王要求單位改成無固定期限的合同，單位堅持不改。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。到了仲

裁廳開庭的時候，仲裁員首先要核實，老王到底在該單位工作了多少年。老王工作十年以上，這是客觀事實。接下來，仲裁員核實雙方是

不是都同意續(xù)簽合同。這一點，也不存在問題，因為老王已與單位續(xù)簽了一年的合同。仲裁員接著問單位：“該職工符合簽無固定期限

合同的條件,為什么只簽一年的合同?！眴挝换卮鹫f：“我們就想簽一年，然后給了他一個一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不

是雙方達(dá)成共鳴了嗎？”

仲裁員又問老王："你在續(xù)簽合同的時候,有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王說：“沒有，我想單位會和我簽無固定期限的

合同?！敝俨脝T問單位："員工說的屬實嗎？”單位也承認(rèn)老王的話是真的。于是,仲裁員裁定：“按照《勞動合同法》第十四條的規(guī)

定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同」

點評：從案例1和案例2可以看出，相同的一個簽合同的行為，在《勞動合同法》出臺前后，用人單位所承擔(dān)的

法律責(zé)任是不同的。所以我們在解決法律沖突的時候,要遵照《勞動合同法》的規(guī)定。

第二十條期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十

年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的合

同。

摘自《勞動法》

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者磋商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂

立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時虜動者在該用人單位連續(xù)工

作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情

形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞

動合同。

摘自《勞動合同法》

勞動合同的特點（一）

根據(jù)《勞動法》第十六條的規(guī)定,所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的

契約。

勞動合同與一般的民事合同不同,它具有以下四個比較突出的特點:

1.國家干預(yù)下的意思自治

勞動合同是在國家干預(yù)下的當(dāng)事人的意思自治，而民事合同是沒有國家干預(yù)的，體現(xiàn)的是當(dāng)事人之間的意思自

治。也就是說，當(dāng)兩個人在簽民事合同的時候,只要合同的內(nèi)容不侵犯國家利益、大眾利益，也不侵害第三者的利益,

基本上都不受國家的干預(yù)。

但是勞動合同卻不同，盡管用人單位和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內(nèi)

容。比如說，用人單位在跟勞動者約定薪水條款的時候，就不可以把薪水約定在當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低薪水以下；在約定

時間條款的時候，對于標(biāo)準(zhǔn)工時制的勞動者，用人單位不可以約定讓其每天工作時間超過八小時。八小時之內(nèi)可以

隨便約定,八小時以外就不行。

盡管把每天的標(biāo)準(zhǔn)工時定在八小時以上,并不侵犯國家的利益，也不侵犯大眾利益，但也是不可以的，因為違反

了《勞動法》的規(guī)定。這就是國家干預(yù)的體現(xiàn)。因此,兩方當(dāng)事人的意思自治是限定在一定范圍里的。

2.合同雙方的當(dāng)事人之間強(qiáng)弱對比懸殊

在民事合同中，當(dāng)事人之間基本上沒有強(qiáng)弱之分，而勞動合同的雙方當(dāng)事人之間強(qiáng)弱對比則比較懸殊。一方是

非常弱小的個體，即勞動者；另一方是實力較強(qiáng)的組織,即用人單位。既然要求雙方簽訂勞動合同，首先要給雙方當(dāng)

事人平等的法律地位，沒有平等的法律地位,就不可能有平等的勞動合同。鑒于這種情況,在立法的時候，如果給雙方

當(dāng)事人平等分配的權(quán)利，實際上作為弱者的勞動者一方，還是要吃虧的。

到底是“平等”還是“傾斜”，是《勞動合同法》立法過程中的主要爭議之一。我國在制定《勞動合同法》

的時候，給予雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利分配基本上是平等的，沒有偏向哪一方。而在實際操作中,勞動合同無法體現(xiàn)出

權(quán)利分配的平等性,對個體的勞動者來說是不公平的。所以在立法的時候，就使用了傾斜性立法技術(shù)，即在設(shè)定某些

雙方當(dāng)事人都有的權(quán)利的時候，可能會給勞動者分配的權(quán)利大一些，給用人單位分配的權(quán)利小一些,這就是傾斜立

法。

我們經(jīng)常把法律比喻成天平，把強(qiáng)弱對比懸殊的雙方當(dāng)事人放在上面秤一秤，天平立刻就會傾斜。如果在分配

權(quán)利的時候，還是平均分配的話，那么天平仍然會傾斜。怎么辦呢？只能給勞動者這邊加重碳碼，就是給他的權(quán)利大

一點，給用人單位碳碼小一點，也就是用人單位的權(quán)利小一點，這樣才能實現(xiàn)天平的平衡。

第二講勞動合同概述（下）

3.勞動合同具有人身性

用人單位與勞動者建立勞動合同關(guān)系，目的是非常單純的，就是為了使用勞動力。勞動力是看不見、摸不著的,

隱藏在勞動者的肌肉和大腦里面。用人單位如果要用的話，就得讓勞動者親自到單位來。勞動力既然跟勞動者人

身密不可分，那么，簽訂勞動合同的勞動者要履行勞動義務(wù)，必須親自到場，這樣勞動合同就具有了人身性。

【案例】

今年五一，某個網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司決定全體員工放假，每天只留一個技術(shù)人員值班,主要是防止黑客進(jìn)攻網(wǎng)絡(luò)。

于是，公司技術(shù)部的幾個技術(shù)人員就排班,其中年輕的技術(shù)人員小李被排到了5月3日值班。他得知這個消息以后，覺得這個安排

跟自己的私人安排發(fā)生了沖突，因為在兩個月之前，他已經(jīng)和女朋友報了一個旅行團(tuán)，準(zhǔn)備五一期間去某個旅游勝地，所有手續(xù)都辦好

了，就等五一放假了。公司突然說加班,小李就開始發(fā)愁了。他試圖請其他同事幫他一下，結(jié)果大家都說挺忙的，沒人替他值班。

但是旅游計劃還得實施。于是,小李就另想一個辦法，找到自己的老同學(xué)，對他說：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我

一下，反正單位就一個人值班，我把鑰匙給你,沒人會發(fā)現(xiàn)。你只需要幫我做一些日常維護(hù)就行了,你也是學(xué)這個專業(yè)的，也很在行……”

在小李的“威逼利誘”下,他的同學(xué)終于勉為其難地答應(yīng)了。

五一放假了,小李就按計劃出去旅游了。5月3日，小李的同學(xué)如約來替他值班。非常不幸的是，在路上他的同學(xué)發(fā)生了交通事故，

撞斷了一只胳膊。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，說：“我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照《工

傷保險條例〉"上班途中發(fā)生的機(jī)動交通事故都是工傷。”要求該公司給他認(rèn)定為工傷。

點評：案例中的這種情況能認(rèn)定為工傷嗎？肯定不能。因為勞動合同帶有人身性，勞動者履行勞動合同必須

親自到場,不可以用代理制度。也就是說，不能通過授權(quán)或者委托的方式,由別人替他履行勞動合同。案例中的小李

私下里找同學(xué)替他履行勞動合同，這本來就是錯的，所以小李所在的公司根本用不著承擔(dān)責(zé)任。如果有問題,也是他

們兩個私人之間的問題，跟小李所在的公司沒有關(guān)系。

勞動合同的人身性會給人力資源工作帶來哪些影響呢？

(1)增加復(fù)雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會：工作很煩，永遠(yuǎn)有一堆事務(wù)性的工作，老是有人有

意見，自己好像什么也做不好，或者說自己做得再好，也還是有人有意見，比如說班車、午餐、宿舍……永遠(yuǎn)都有問題。

但是實際上想一想,班車、午餐、宿舍……這些事是用人單位應(yīng)該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂勞動合同后，其主

要的義務(wù)是什么？向員工支付報酬，繳納保險,提供其他福利……至于員工上班怎么來，中午吃什么，晚上住哪

兒……跟企業(yè)有關(guān)系嗎？跟企業(yè)沒有關(guān)系的話，為什么企業(yè)要管這些事？企業(yè)當(dāng)然要管，因為勞動合同帶有人身性,

勞動者要親自到場履行勞動合同。人一到單位，跟人有關(guān)的所有事就都來了,所以企業(yè)就得管員工的衣食住行。如

果企業(yè)不管,員工就會說：“我生活上的很多問題都解決不了，我就沒法好好干活?！彼裕髽I(yè)必須履行很多配合性

的義務(wù)，這就是勞動合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復(fù)雜性。

(2)人身性帶來了企業(yè)處理員工問題手段的單一性。

【案例】

有一天，某企業(yè)的部門經(jīng)理找到人力資源部經(jīng)理，說："你說當(dāng)時招進(jìn)來的特別優(yōu)秀的那個人，現(xiàn)在我們用不了，我退給你，你來安置

吧」人力資源部經(jīng)理很納悶，反問道：”這個員工我們?nèi)婵疾爝^，確實很優(yōu)秀，而且你在一開始的時候,不是也說這個人很優(yōu)秀嗎？”

部門經(jīng)理說：“論業(yè)務(wù)水平，他是很優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我也承認(rèn)這一點，但是他有一個缺點一脾氣不好。他已經(jīng)跟我們部門的三十多個人

都打過架了，我們部門就三十多個人?，F(xiàn)在我沒法安排工作，每個人都拒絕跟他合作，還說，如果非要跟他合作不可,就寧可辭職。我總不

能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請出去,這樣部門的人就相安無事了。所以這個人就拜托你處理了。

不可否認(rèn),那個壞脾氣的員工的勞動力確實是優(yōu)質(zhì)的，但是由于他性格上的缺陷，導(dǎo)致他無法很好地履行勞動合同。在這種情況下,

企業(yè)的處理手段一般都很單一，只能跟他商量解除勞動合同。

沒辦法，人力資源部經(jīng)理只好通知那個員工,說要解除勞動合同。那個人聽了,頓時暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！

你知道解除合同對我意味著什么嗎？你別看我現(xiàn)在月薪一萬,我前兩個月剛貸款買了房子，每月要還七千元的貸款；我的孩子上了一

個全日制的幼兒園，每月要花兩千多。我每個月的薪水就夠這兩項支出，日常生活全靠我媳婦那點微薄的收入來支撐。現(xiàn)在你要跟我

解除勞動合同，還不如把我從18層樓上推下去……”

點評：面對這種情況，做人力資源管理工作的人確實有點尷尬：一方面，你的職務(wù)要求你必須要替企業(yè)考慮，維

護(hù)企業(yè)的利益；另一方面洞樣是員工，難免會兔死狐悲。

(3)勞動力的折舊。勞動力其實也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個員工,當(dāng)他三十多歲的時候，具

有優(yōu)質(zhì)的勞力。但他到了59歲時，身體差了，腦筋也不靈活虜動力就變得劣質(zhì)了。也就是說,他的勞動力經(jīng)過那么

多年的折舊，到了59歲其實就剩一點殘值了，到了60歲就叫“勞動力報廢”，當(dāng)然女同志可能還要更早一點。

因此，企業(yè)不可以跟退休以后的員工再簽勞動合同，或者繼續(xù)履行勞動合同。但是企業(yè)仍然可以用退休以后的

員工,這就要跟他建立民事上的勞務(wù)合同，或者建立雇傭合同關(guān)系。雖然從《勞動法》的意義上講，一個人到了退休

年齡，已經(jīng)喪失了勞動權(quán)利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事權(quán)利能力和民事行為能力，為任何個人或者企

業(yè)提供勞動。

既然勞動力的折舊要體現(xiàn)在人身上，而企業(yè)的通常做法是，員工工作，企業(yè)支付報酬。報酬里有勞動力的折舊費(fèi)

體現(xiàn)嗎？沒有。因為企業(yè)只是根據(jù)員工的表現(xiàn)和業(yè)績支付相應(yīng)的報酬：業(yè)績好，可能拿的獎金多；業(yè)績差，可能拿

的獎金少。

那么企業(yè)怎么去支付勞動力折舊費(fèi)用的呢？就是除了支付給員工薪水以外,還要每個月給員工繳納社會保險,

社會保險實際上是勞動力折舊的一種體現(xiàn)。當(dāng)一個人在不同單位工作的時候，不同單位給他繳納社會保險,等他到

了退休年齡，就可以享受這種權(quán)益。

4.勞動合同具有隸屬性

任何合同都有平等性虜動合同也不破例，但是勞動合同還有隸屬性。前面提到，勞動合同有人身性，勞動者必須

親自到用人單位履行勞動合同。用人單位在每天的八小時工作時間里面，要給勞動者分配工作。勞動者必須為用

人單位分配的工作提供勞動，用人單位不允許勞動者在工作時間做其他的事，否則勞動者就是違紀(jì),準(zhǔn)確地說叫違

約。因為用人單位已經(jīng)通過勞動合同購買了勞動者這八個小時的勞動力，也就是說,其勞動力的使用權(quán)、支配權(quán)都

已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給用人單位了，勞動者自己不可以再使用。從這個意義上來講，勞動者的人身自由都已經(jīng)讓給用人單位了。

(1)員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系。既然大家都到企業(yè)里來上班，企業(yè)就要對員工進(jìn)行管理，因此制定了各種規(guī)章制

度，這些制度其實就界定了員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系，員工必須服從企業(yè)的規(guī)章制度,而企業(yè)不需要同員工商量。沒見

過哪個企業(yè)對員工說：“我們要加工一種產(chǎn)品,加工的工序是這樣的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把

產(chǎn)品制造出來就行」

所以說，企業(yè)的規(guī)章制度對于員工來講，是一種管理的手段，員工要服從，法律上也是這么規(guī)定的?！秳趧雍贤ā?/p>

第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度,保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。”而勞動

者應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律。這就是隸屬性的體現(xiàn)，即在經(jīng)營及生產(chǎn)過程當(dāng)中，員工要服從企業(yè)制定的

規(guī)章制度。用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)平等自愿，磋商一致，簽署規(guī)章制度。

(2)隸屬性給企業(yè)管理帶來的問題。這種隸屬性也給人力資源工作帶來很多麻煩，因為有些人不懂勞動合同

的這個關(guān)系，在遇到問題的時候，就不清楚該怎么處理。比如在管理員工,或者是在工作當(dāng)中處理某個問題的時候,

有的企業(yè)就會想，這個問題好像在勞動合同當(dāng)中沒有涉及，如果要求員工去做沒有約定的事情，他們不愿意做怎么

辦？我可不可以強(qiáng)制他們?nèi)プ觯咳绻麖?qiáng)制，好像不符合合同的要求；不強(qiáng)制，這又是一項非做不可的工作……

其實產(chǎn)生這種矛盾的想法是完全沒有必要的。因為勞動合同雖然具有平等性，但也有隸屬性。在有些方面，員

工和企業(yè)是隸屬關(guān)系，而不是平等關(guān)系。隸屬性是勞動合同非常獨特的特點，民事合同就很簡單，因為它只有平等性,

簽訂合同的雙方,沒有任何一方會凌駕于對方之上。但是勞動合同就比較復(fù)雜，既體現(xiàn)平等關(guān)系，又體現(xiàn)隸屬關(guān)系。

(3)運(yùn)用平等關(guān)系和隸屬關(guān)系處理問題。在具體工作當(dāng)中，到底什么時候用平等關(guān)系來處理問題，什么時候用

隸屬關(guān)系來處理問題呢？很簡單，凡是應(yīng)該用勞動合同調(diào)整的事，或者說勞動合同里涉及的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的

關(guān)系去處理，也就是說按照合同約定來操作。如果合同里沒有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量,不可以強(qiáng)迫員

工按照企業(yè)的要求去做。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的內(nèi)容，那么企業(yè)有權(quán)要求員工遵守，或者服從。員工想不接

受、不服從，那是他自己的過錯。

(4)與工會磋商制定企業(yè)規(guī)章制度。不過，《勞動法》施行了十多年以來，在具體的操作中，確實出現(xiàn)了有些

企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象,把不該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式來強(qiáng)加給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合

理、嚴(yán)重侵犯員工合法權(quán)益的“規(guī)章制度”。于是，《勞動合同法》立法時采用了一個辦法，使企業(yè)的內(nèi)部制度變得

比較公平和合理?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息

休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度

或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等磋商確定?！?/p>

其中，"經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等磋商確定”這一內(nèi)容就

要求,以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了

企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。

但在實際操作中，也會產(chǎn)生一些問題，比如有的企業(yè)沒有職工代表大會，那么只能通過全體職工討論來決定。但

有的企業(yè)規(guī)模很大,在全國各個地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無法實現(xiàn)，怎么辦？其實這種情況也好處理，因為

討論并不一定是面對面的口頭討論。企業(yè)也可以通過書面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各

分公司分別找員工征求意見，或者進(jìn)行討論。

總而言之，企業(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把方案提出來，再由企業(yè)或工會(沒有工

會的，可由職工代表代為行使職能)磋商確定下來。

關(guān)于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個人認(rèn)為，企業(yè)不要盲目進(jìn)行，不能動輒提出一個想法，讓大家各抒己見。這樣做，只

會導(dǎo)致混亂。因為員工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每個人都替自己著想，這樣就沒法形成可執(zhí)行

的草案。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個草案,提交職工代表大會。然后由職工代表大會或者該員工提出修改意見，或者

讓員工表決。

這里要注意的是，企業(yè)制定規(guī)章制度要通過一個民主程序，比如說經(jīng)過職工代表大會表決，只要有二分之一以

上的人贊成就可以了，并不是每一個人都同意才行。

在制定規(guī)章制度的過程中，如果有些職工,或者是工會認(rèn)為規(guī)章制度有問題的，他們有權(quán)向企業(yè)提出，而企業(yè)要

用原程序進(jìn)行修改，不能繞過原程序。否則，修改的內(nèi)容是無效的。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會通過，再同

工會磋商確定出來草案，在修改的時候也得嚴(yán)格按照這個程序進(jìn)行。

企業(yè)規(guī)章制度確定下來以后，其中涉及勞動者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務(wù)。履行告知義務(wù)的主要

方法是公示,比如大型企業(yè)可以在單位內(nèi)部設(shè)置通告欄，在通告欄中將規(guī)章制度貼出來,以便全體員工閱讀；如果沒

有通告欄,企業(yè)可以召開全體職工大會，將規(guī)章制度宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊子，保證人手一份一這都

是公示的常用方法。

當(dāng)然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對全體員工進(jìn)行一次培訓(xùn)，讓每一個人都充分了解這些制度,

以便更好地執(zhí)行。

勞動立法的突出特點

勞動立法有兩個非常突出的特點：

1.用傾斜立法技術(shù)保護(hù)勞動者

勞動合同都會涉及解除和終止的內(nèi)容。解除勞動合同分兩種情況，即雙方當(dāng)事人磋商解除和單方解除。在單

方解除勞動合同的時候，雙方必須有單方解除權(quán)，那么法律就要給雙方當(dāng)事人設(shè)定這項權(quán)利。在設(shè)定的時候，如果不

用傾斜立法技術(shù)就會變成：勞動者在什么條件下可以單方解除勞動合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解

決合同。這是平等分配權(quán)利的做法。但《勞動合同法》沒有這樣做，而是用傾斜立法技術(shù)。在給勞動者設(shè)置單方

解除合同權(quán)的時候,規(guī)定勞動者在履行合同期間，可以沒有任何理由地同用人單位解除勞動合同，但需要提前30天

通知用人單位。一般情況下，勞動者不承擔(dān)違約金。簡單地說虜動者除了需要提前30天通知用人單位以外，可以

無條件單方解除勞動合同。

但是用人單位的單方解除合同權(quán)就受到很大限制：首先用人單位不可以沒有任何理由解除勞動者的勞動合同,

如要解除合同，必須符合法定的理由?！秳趧雍贤ā访魑囊?guī)定了用人單位可以在何種情況下解除勞動合同,如果不

符合《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動合同。

由此可見，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動合同的情況下,還要補(bǔ)償勞動

者的損失,并提前30天通知勞動者。勞動者與用人單位單方解除合同權(quán)的大小不同，就是《勞動合同法》傾斜立法

的體現(xiàn)。

《勞動合同法》側(cè)重保護(hù)員工以下幾方面的權(quán)益：薪水權(quán)益，試用期的一些權(quán)益，員工在單方解除合同權(quán)方面

的一些權(quán)益，弱勢群體的限制解除保護(hù)，以及在訂立無固定期限合同方面的權(quán)益。

2.加重企業(yè)違法成本

雖然《勞動法》的出臺使勞動者權(quán)益得到了很好的維護(hù),但侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象依然比較普遍。其中一個

重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。所以，這次《勞動合同法》在很多方面都加

大了企業(yè)的違法成本。這是勞動立法的另一個突出特點?！秳趧臃ā芬?guī)定，勞動合同必須書面訂立。而《勞動合同

法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，勞動關(guān)系自用工之日起建立；建立勞動關(guān)系未同時訂立勞動合同的，應(yīng)

當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)，訂立書面合同。

第十九條應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護(hù)和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）終止的條件；

（七）違反的責(zé)任。

除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以磋商約定其他內(nèi)容。

摘自《勞動法》

第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

摘自《勞動合同法》

這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說，一個員工入職后，用人單位當(dāng)天很忙，來不及與其簽合同，也

可以，但是一個月之內(nèi)還不簽合同的話，就違反了《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位必須承擔(dān)法律責(zé)任：用人單位自

用工之日起，超過一個月，不滿一年，未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的薪水。就是說,

企業(yè)如果和一個員工未簽書面合同，盡管這個員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的薪水。這對企業(yè)非常不利，為避

免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定,在一個月之內(nèi)，與員工把勞動合同簽了。

如果用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動者訂立書面合同的，就視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限

勞動合同。這個規(guī)定就是層層加重企業(yè)的違法成本，企業(yè)一年之內(nèi)都沒簽書面合同的，除了繼續(xù)付兩倍薪水外，還要

視為企業(yè)跟員工簽訂了無固定期限合同，對企業(yè)更不利。

在《勞動合同法》實施以后，企業(yè)在執(zhí)行過程中，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的內(nèi)容去執(zhí)行，否則的話,沉重的違法成

本,會給企業(yè)帶來非常大的負(fù)面效應(yīng)。

【自檢1-1】

勞動合同的特點是什么？

第三講勞動合同的訂立（上）

《勞動合同法》的第二章《勞動合同的訂立》，是專門介紹勞動合同訂立的相關(guān)問題的。

訂立勞動合同的注意事項

用人單位在與勞動者訂立勞動合同時,應(yīng)該注意以下幾點：

1.正確行使訂立勞動合同過程中的知情權(quán)

在勞動合同締結(jié)之前，用人單位和員工為了建立勞動合同關(guān)系，通常采用用人單位招聘、員工應(yīng)聘的方式，來實

現(xiàn)訂立合同之前的平等磋商。在這個過程中，首先雙方當(dāng)事人必須有一個權(quán)利一一了解對方相關(guān)信息的權(quán)利。如

果沒有這個權(quán)利，用人單位的面試根本就無法開展，因此法律必須賦予雙方當(dāng)事人知情權(quán)。

對于勞動者來講，用人單位在招聘勞動者時，應(yīng)當(dāng)告知勞動者本單位工作方面的相關(guān)內(nèi)容和勞動者想了解的一

些情況，這是勞動者的知情權(quán)。而用人單位也有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者不得隱瞞，這

是用人單位的知情權(quán)。

在實際操作過程中，用人單位的知情權(quán)行使得非常充分。當(dāng)用人單位面試勞動者的時候,什么問題都可以直接

問，一般說來，這些問題勞動者都要回答，因為現(xiàn)在勞動力供大于求，如果勞動者不配合用人單位的面試，就可能失去

被聘用的機(jī)會，所以用人單位知情權(quán)的行使幾乎沒有什么障礙。

但勞動者知情權(quán)的行使是有障礙的，或者說是未能充分行使的。

【案例】

小剛今年大學(xué)畢業(yè)，正趕上就業(yè)的形勢非常嚴(yán)峻。他好不容易才獲得一個面試的機(jī)會，于是準(zhǔn)備妥當(dāng)參加面試，心想一定要給面試

官留下一個好印象。面試的過程很緊張湎試官問了他很多問題，小剛都一一作答，他看得出面試官好像很滿意。等到面試官問完問題

后,小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業(yè)務(wù)情況、辦公條件等。可是他一張嘴，面試官就一副不耐煩的樣子,冷冷地對小剛

說：“我沒時間回答你的問題,你要是不想來我們公司就另謀高就，要是想在我們公司干,就回家等通知，你后邊還有二十多個人等著面

試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時間回答你的問題?！毙傊缓弥さ馗孓o了。

點評：在現(xiàn)實生活中，類似小剛碰到的這種情況比比皆是，很多時候,勞動者的知情權(quán)根本沒辦法行使。

一般情況下，用人單位應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定，充分地了解員工，同時也允許員工充分地了解用人單位

的情況，這不只是法律的規(guī)定。即使法律不這樣規(guī)定，這樣做對用人單位來說也大有好處。很多用人單位招來了員

工卻留不住,員工跳槽頻繁，當(dāng)然有各種各樣的原因。其中一個重要原因是，用人單位單方面地了解了員工，并按自己

的需要篩選出了合適的員工，但是這些員工并不了解用人單位。員工入職以后，發(fā)現(xiàn)用人單位的實際情況與自己的

想象相差甚遠(yuǎn)，自然而然地就會產(chǎn)生跳槽的念頭。

眾所周知，應(yīng)屆畢業(yè)生的跳槽率很高，主要是因為他們一直生活在學(xué)校里，根本不了解社會上的眾多企業(yè)。在找

工作的時候，通常憑企業(yè)的知名度,哪個企業(yè)的知名度高，他們就認(rèn)為哪個企業(yè)好,實際上并不了解企業(yè)的具體情況。

【案例】

小芳就是其中的一個例子，她一直在學(xué)校里埋頭苦讀，可以說兩耳不聞窗外事，對社會上的事了解不多。等到畢業(yè)找工作時,不知何

去何從。有一天，她看到一家大型生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品廣告做得非常漂亮就夢想著去那家企業(yè)上班。“我能進(jìn)入這個企業(yè)，那不就等于到天

堂了嗎？”小芳確定以該企業(yè)為主要求職目標(biāo)。功夫不負(fù)有心人,通過層層考試，小芳終于成為那家企業(yè)的員工。

上班第一天，小芳被安排在生產(chǎn)車間實習(xí)。一進(jìn)生產(chǎn)車間，小芳頓時傻眼了，工作環(huán)境又臟又亂，還彌漫著嗆人的氣味,這哪里是天堂

啊，連地獄還不如呢。小芳后悔在求職時沒有仔細(xì)了解一下該企業(yè)的實際情況，看著眼前的一切,小芳一分鐘都不想多待了。幾天以后,

她就離開了這家她曾經(jīng)夢寐以求的企業(yè)。

點評：像小芳這樣的情況其實很常見，所以，用人單位在招聘的時候,要把自己的真實情況充分地告訴求職者,

讓求職者謹(jǐn)慎地作選擇。如果求職者愿意來，那么他來了之后一般會很穩(wěn)定,因為他已經(jīng)有了足夠的思想準(zhǔn)備。

員工頻繁跳槽，損失最大的還是用人單位。因為每個員工都是用人單位花費(fèi)很大的招聘成本招進(jìn)來的,員工跳

槽了，用人單位還得重新找人，又花費(fèi)了一次招聘成本。所以,滿足求職者的知情權(quán)，對用人單位是有利的。

另外，用人單位在實行知情權(quán)的時候,要注意不要侵犯求職者的隱私權(quán)。如果侵犯了求職者的隱私權(quán)，可能會產(chǎn)

生一些民事糾紛。現(xiàn)在大家的維權(quán)意識都很強(qiáng),特別是對隱私權(quán)比較敏感。

【案例】

小琳今年大學(xué)畢業(yè)，正在忙著找工作，得到了一個去外資企業(yè)面試的機(jī)會。約定時間后，她就去這家外資企業(yè)面試了,面試時都是單

獨面試的。當(dāng)天負(fù)責(zé)面試的是一個男性面試官。一開始湎試官問了小琳一些常見的問題，她一一回答。之后，面試官開始問一些隱私

性的問題湛至問小琳的三圍尺寸是多少。

小琳為了找工作，已經(jīng)回答了一些她不愿意回答的問題。當(dāng)面試官問到她的三圍尺寸時，她忍無可忍，心里說：“我是來應(yīng)聘文秘的,

又不是來應(yīng)聘模特兒的,你憑什么問我這些？"但她還是咬著牙告訴面試官了。

沒想到面試官更過分，他從抽屜里拿出一個皮尺，要親自量一下小琳的三圍尺寸。小琳終于按捺不住，從包里掏出一個MP3,說：“我

要告你，咱們今天的面試對話,我都錄下來了

點評：雖然很少有企業(yè)在面試活動中會做這樣過分的事，但是也要提醒一下湎試官在跟求職者交流的時候，盡

量不要去問與工作無關(guān)的問題。結(jié)果有時有些面試官出于好奇，很可能問一些不該問的問題,侵犯了求職者的合法

權(quán)益。

2.禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金

《勞動合同法》中有禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金的規(guī)定。就是說，用人單位招聘勞動者時，不得讓勞動者提供

擔(dān)保，或者繳納抵押金。

很多用人單位擔(dān)心，由于不了解招進(jìn)來的員工，萬一這個員工在工作當(dāng)中犯錯誤，給本單位造成巨大損失，而這

個員工又一走了之，不賠償用人單位的損失,用人單位怎么辦呢？所以,現(xiàn)在很多用人單位都要求員工繳納一定數(shù)

額的抵押金，等員工離開本單位時再返還給他，甚至有的用人單位還支付抵押金的利息，只求降低風(fēng)險。

這種做法看似合情合理，但是仔細(xì)想想并不盡然。用人單位只求自保，卻從來沒有替員工考慮，因為員工也有類

似的風(fēng)險。

【案例】

小孫最近找到一份工作，結(jié)果上班后，公司就向他收取押金，說是風(fēng)險抵押金，不繳的話，公司就不和他簽合同。沒辦法，小孫只好忍

痛繳納了5000塊錢。到了月底發(fā)薪水時，公司卻不給員工發(fā)薪水。小孫就去問財務(wù)科："為什么不給我們發(fā)薪水？"財務(wù)科的人回答

說：“我們現(xiàn)在虧損,資金周轉(zhuǎn)不開，沒錢，以后有錢就給你補(bǔ)發(fā)?！毙O只好繼續(xù)工作,但是一連干了三個月，都沒拿到一分錢，他實在受

不了了，找到公司老板："這樣一直不發(fā)薪水，我沒辦法生存，再不發(fā)我就辭職了?！崩习逭f："你要辭職我也沒辦法?！靶O說："那你把

我的5000塊風(fēng)險抵押金還給我，并把你拖欠我的三個月薪水一起支付給我。"老板說："給不了，你的押金我們都用來買原材料，你的薪

水我也給不了，現(xiàn)在賬上一分錢也沒有丁小孫很生氣：“那怎么辦？我總不能白干三個月啊,還賠了5000塊。”老板安慰他說：“這樣

吧，你再等兩個月,兩個月以后，我的資金就回籠了，到時我連押金帶薪水一起都給你。“小孫沒辦法，只好回去又干了兩個月。沒想至L

兩個月以后，公司倒閉了，老板也不見了。小孫辛苦干了五個月，不但沒賺一分錢,還賠了5000塊。

點評：從這個案例可以看出，風(fēng)險時時都會有，不僅用人單位會有風(fēng)險，員工也會有風(fēng)險。用人單位收取押金,

其實是降低了自己的風(fēng)險,提高了員工的風(fēng)險。國外有一些規(guī)定，用人單位在招用員工的時候可以收取押金,但是企

業(yè)必須同時把同等價值的有價證券放在政府開辦的銀行里凍結(jié)起來，什么時候用人單位把員工的押金退了,有價證

券才可以解凍。這樣做，實際上是互相抵押。當(dāng)員工在工作當(dāng)中給用人單位造成損失后，用人單位可以拿抵押金補(bǔ)

償損失。如果用人單位侵犯了員工的利益，政府就會拿用人單位的有價證券來補(bǔ)償員工。這是一個很好的解決辦

法。由于我國的一些相關(guān)機(jī)構(gòu)還不完善，所以沒有辦法實行這種制度。

因此，《勞動合同法》只能規(guī)定，用人單位不能收抵押金。如果用人單位違反了這一規(guī)定,將由勞動行政部門責(zé)

令限期退還給勞動者本人，并且以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款,給勞動者造成損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

賠償責(zé)任。所以，用人單位收了勞動者的押金以后，將受到行政處分。

如果用人單位發(fā)給員工某些物品,收取相應(yīng)的押金是否違反規(guī)定呢？比如，某企業(yè)發(fā)給員工工作服，并不是送

給他們的,而是將來要收回的。企業(yè)怕員工弄壞了,就收取等值的押金。從理論上講，這種行為是不違法的。但是,

現(xiàn)實工作中，往往是工作服只值50元,用人單位卻收500元的押金，這就是變相地給勞動者設(shè)抵押金，這種現(xiàn)象也是

被禁止的。

個別用人單位總是想打“擦邊球"，比如在單位內(nèi)部設(shè)立一只基金，讓員工購買，說是買了以后可以分紅,但實際

上,用人單位就是想達(dá)到收取抵押金的目的。這種做法是不對的。只有個別行業(yè)允許員工交抵押金,比如一些出租

車公司，政府允許它們向出租車司機(jī)收取一部分的出租車的抵押金。

《勞動合同法》第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提

供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者

本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定,以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人,

并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的,依照前款規(guī)定處罰。

摘自《勞動合同法》

勞動合同的內(nèi)容與條款

關(guān)于勞動合同的條款，《勞動法》與《勞動合同法》規(guī)定的內(nèi)容并不完全相同。

《勞動法》與《勞動合同法》對勞動合同條款的不同規(guī)定

《勞動法》第十九條

應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護(hù)和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）終止的條件；

（七）違反的責(zé)任。

除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以磋商約定其他內(nèi)容。

《勞動合同法》第十七條

勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（A）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利

待遇等其他事項。

對比這兩部法律對勞動合同內(nèi)容的規(guī)定，除了“勞動合同期限"、"勞動報酬"這兩項是完全相同之外,其他條

款都有些差別。比如，《勞動法》就沒有規(guī)定勞動合同一定要約定工作地點，而《勞動合同法》就明確了這一點；

《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同應(yīng)約定"工作時間和休息休假"、"社會保險"，這都是新增加的內(nèi)容。另外，《勞動

合同法》也減少了一些《勞動法》的必備條款，比如，取消“勞動紀(jì)律”、“違反的責(zé)任”等內(nèi)容。

必備條款就是勞動合同應(yīng)該具備的內(nèi)容，《勞動合同法》第十七條所涉及的內(nèi)容就是最基本的勞動合同。但

是并不是說，用人單位和勞動者只能約定這些條款，而是可以額外增加內(nèi)容，比如增加試用期條款、培訓(xùn)條款、條款

等。

《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同的必備條款有助于我們判斷合同的性質(zhì)。比如，有的企業(yè)與員工簽訂了聘用

合同，有的企業(yè)與員工簽訂了勞動契約（或者叫雇傭契約），有人可能會對聘用合同或勞動契約提出疑問。其實名

字并不重要,如果聘用合同或勞動契約里的內(nèi)容，已經(jīng)具備了《勞動合同法》規(guī)定的上述九項必備內(nèi)容的話,它就是

一個勞動合同。這就是必備條款的作用。

第四講勞動合同的訂立（下）

勞動合同的三種期限

用人單位與勞動者磋商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。《勞動法》和《勞動合同法》

都規(guī)定，勞動合同有三種期限：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合

同。如表2-1所示：

表2-1《勞動法》和《勞動合同法》對合同期限的規(guī)定

勞動合同的三種期限

?固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

?無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

?以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

《勞動合同法》第二十條規(guī)定勞動期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在

同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,

應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。

第十二條規(guī)定勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合

同。

第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者磋商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限

的勞動合同。

1.必須訂立無固定期限合同的情形

我國企業(yè)的勞動合同現(xiàn)狀是，固定期限合同非常普遍；無固定期限合同訂立得非常少；以完成一定工作任務(wù)

為期限的合同訂立得并不多。固定期限的勞動合同人們比較熟悉，這里重點闡述一下無固定期限合同?！秳趧雍贤?/p>

法》的第十四條第二款的內(nèi)容就是來引導(dǎo)企業(yè)盡量多地去簽無固定期限合同的。

下面三種情形，當(dāng)勞動者提出，或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，就應(yīng)當(dāng)

訂立無固定期限合同。

(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。這在上一章已經(jīng)提到，在此不再贅述。

(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作

滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這里涉及兩種情況：一種是從來沒實行過勞動合同制悌一次實行,比如按

照國家規(guī)定，有很多事業(yè)單位要改制，轉(zhuǎn)成企業(yè)，而事業(yè)單位以前都不簽勞動合同，但轉(zhuǎn)成企業(yè)以后就要按照《勞動合

同法》的規(guī)定同員工簽合同，這就屬于初次簽合同。另一種是國有企業(yè)改制后，員工要同原來企業(yè)解除勞動合同，領(lǐng)

取補(bǔ)償金，然后再跟改制以后的企業(yè)