商標(biāo)基礎(chǔ)理論南京大學(xué)法學(xué)院（2012年8月27日蘇州）2023最新整理收集do

something一、商標(biāo)的概念1、學(xué)理上的概念

商標(biāo)是一種用以識(shí)別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)記TRIPs協(xié)定15條：“任何一種能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標(biāo)記的組合均為商標(biāo)”。任何能夠使人通過感官感知的標(biāo)記都應(yīng)該屬于商標(biāo)，不限于視覺。2、商標(biāo)法上的概念任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開來的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)（第8條）。此定義將視覺標(biāo)記以外的標(biāo)記排除在商標(biāo)法的調(diào)整范圍之外。3、商標(biāo)的本質(zhì)屬性

識(shí)別性！這是一種自然形成的屬性，本來不應(yīng)當(dāng)通過人為的制度強(qiáng)行賦予某一標(biāo)記具有了識(shí)別性。然而，現(xiàn)實(shí)卻并非如此（后述）。二、商標(biāo)的功能1、識(shí)別功能

這是由商標(biāo)的本質(zhì)屬性推導(dǎo)出來的

商標(biāo)的最初始、最重要的功能。若觸及該功能，必然在商標(biāo)法上發(fā)生相應(yīng)的積極或者消極的后果。2、品質(zhì)保證功能

不是要求商品或服務(wù)達(dá)到一定的水準(zhǔn)，而是標(biāo)志著一貫的、穩(wěn)定的質(zhì)量水平。但這個(gè)功能是次生的，不重要的。觸及該功能并不必然地發(fā)生商標(biāo)法上的效果。

即使消費(fèi)者對(duì)某個(gè)商標(biāo)商品的品質(zhì)沒有多少期待，商標(biāo)法一般也不會(huì)主動(dòng)介入。特別是商標(biāo)權(quán)人自己沒有維護(hù)好自己商品服務(wù)的品質(zhì)的情形，通常由市場(chǎng)來懲罰。

不過，如果是他人的行為導(dǎo)致公眾誤以為品質(zhì)波動(dòng)，則商標(biāo)法有介入的余地——構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。3、宣傳廣告功能

商標(biāo)具有宣傳商品或者服務(wù)、以及來源企業(yè)良好商譽(yù)（goodwill）的功能。

次要的功能，通常情況下觸及該功能不會(huì)發(fā)生商標(biāo)法上的效果，因此不可絕對(duì)化。例如：

①為了表明自己的產(chǎn)品（例如香檳酒、首飾）的幽雅高檔，在廣告中以奔馳汽車作為背景

②廉價(jià)的Sweetlover香水這樣作宣傳；具有與ChanelNo.5同樣的香味（真是案件）這些行為都合法

但是，特殊情況下存在例外——淡化理論（含貶損）

針對(duì)其中的貶損，基本不存爭(zhēng)議。爭(zhēng)議主要圍繞著單純的淡化展開：

淡化違法的邊界到底在哪里？無邊界的擴(kuò)張會(huì)損害到公眾的言論自由和正常的商業(yè)活動(dòng)三、商標(biāo)權(quán)的發(fā)生1、商標(biāo)權(quán)的發(fā)生方式有三種：（1）注冊(cè)取得（主義）——絕大多數(shù)國(guó)家

允許對(duì)標(biāo)記進(jìn)行“圈地”（2）使用取得（主義）——美國(guó)（3）折中主義：使用+注冊(cè)——曾經(jīng)的法國(guó)等2、評(píng)價(jià)（1）注冊(cè)主義

與商標(biāo)的定義（本質(zhì)屬性）相違背

僅僅注冊(cè)的標(biāo)記并不會(huì)當(dāng)然地獲得識(shí)別性——公眾并不會(huì)聽命于法律權(quán)威而將該標(biāo)記與某種商品、服務(wù)聯(lián)系在一起。

糖果商標(biāo)案：不認(rèn)可損害賠償?shù)恼?qǐng)求

注冊(cè)主義的另一惡果：誘發(fā)惡意搶注

企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中會(huì)涉及到諸多的標(biāo)記，不可能一一全都注冊(cè)。而未注冊(cè)的標(biāo)記可能恰好發(fā)揮了識(shí)別功能。這就會(huì)給惡意搶注留下機(jī)會(huì)

注冊(cè)主義的第三個(gè)惡果：由于縱容標(biāo)記的圈地，導(dǎo)致大量的標(biāo)記注冊(cè)后閑置不用，在一定程度上限制了后來者的選擇但注冊(cè)主義有一個(gè)巨大的優(yōu)點(diǎn)：公示充分，權(quán)利安定?。?）使用主義

與商標(biāo)的定義高度吻合，本是一種理想的商標(biāo)取得方式

但問題是：使用的公示往往不充分，導(dǎo)致日后的證明困難。另外，使用到何種程度也缺乏標(biāo)準(zhǔn)。如此造成的代價(jià)是巨大的：權(quán)利極端不安定。（3）折中主義

本是一種兼顧理想與現(xiàn)實(shí)的制度，估計(jì)是考慮到要求使用會(huì)束縛企業(yè)的自由發(fā)展，另外，使用的基準(zhǔn)很難把握，最終被廢棄。3、對(duì)策（1）注冊(cè)主義的對(duì)策

禁止惡意搶注，三年不使用制度

申請(qǐng)階段對(duì)已使用申請(qǐng)人的惠顧對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的關(guān)照（2）使用主義的對(duì)策

引入商標(biāo)注冊(cè)程序，將注冊(cè)作為除權(quán)以確保自己商標(biāo)權(quán)安定的手段。四、商標(biāo)的使用1、探討“使用”涵義的意義（1）維持權(quán)利的需要

連續(xù)三年不使用，商標(biāo)權(quán)就有可能被撤銷（2）判斷商標(biāo)權(quán)侵害的需要

是否構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害，在一般情況下需要判斷對(duì)方是否在“使用”已注冊(cè)的商標(biāo)2、商標(biāo)法上的定義：

“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”（實(shí)施條例第3條）。

特點(diǎn)：形式主義，割舍了“使用”的具體用途。為此，需要作限縮解釋。3、透過案（事）例看“使用”的本質(zhì)（1）自產(chǎn)贈(zèng)品

“boss”電子琴與“boss”T恤衫（2）指示地名“茅山老鵝”（3）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)服務(wù)的標(biāo)記

“百家湖”案（4）將他人商標(biāo)擴(kuò)大至整個(gè)商品表面“三槍”棉毛衫（5）當(dāng)場(chǎng)生產(chǎn)、消費(fèi)中的使用

“統(tǒng)一”面條

例外：某某永和豆?jié){（6）對(duì)商品內(nèi)容的表示

“巨峰”葡萄與“巨峰”紙箱

“阿Q正傳”印刷品、“魯迅雜文”印刷品

（7）自我否定式的使用

結(jié)論：要構(gòu)成“商標(biāo)的使用”，原則上需要所使用的標(biāo)記在發(fā)揮識(shí)別功能。

國(guó)內(nèi)通常的表述：“商標(biāo)的合理使用”。

其實(shí)應(yīng)該是“不構(gòu)成商標(biāo)的使用”

由此引發(fā)極端事例：

極低價(jià)格的假貨銷售行為是否屬于商標(biāo)的使用？——例如，假貨一條街上的商品銷售

或許，在判斷是否構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的使用時(shí)，還需要考慮商標(biāo)的其他功能，特別是宣傳廣告功能。但這是例外，而且存在很大的爭(zhēng)議。3、是否考慮使用人的主觀要素？

例如，純粹是為了規(guī)避三年不使用的規(guī)則而臨時(shí)、倉(cāng)促使用，是否構(gòu)成商標(biāo)的使用？

關(guān)于這一點(diǎn)，目前國(guó)內(nèi)還看不到任何的討論。美國(guó)法上有豐富的實(shí)踐。如果要進(jìn)軍美國(guó)市場(chǎng)，就不得不關(guān)注（與之相關(guān)的，美國(guó)法上有所謂的商標(biāo)放棄制度）。4、商標(biāo)使用的形態(tài)（1）銷售、為銷售而展示、進(jìn)口貼有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品

這是最為典型的商標(biāo)使用，因?yàn)樯虡?biāo)在這個(gè)時(shí)刻最大限度地發(fā)揮識(shí)別功能（2）在廣告、宣傳冊(cè)、價(jià)目表等交易文書上使用

發(fā)票、合同、產(chǎn)品報(bào)關(guān)單、商品進(jìn)出口檢疫證明（3）在提供服務(wù)時(shí)供顧客使用的物品或與提供服務(wù)有關(guān)的物品上帖付商標(biāo)標(biāo)識(shí)

例如，航空服務(wù)中提供的熱毛巾、毛毯（4）許可他人使用

也算是自己使用（5）生產(chǎn)商標(biāo)標(biāo)識(shí)？（6）在商品上貼附標(biāo)記？照理，在這兩種情形商標(biāo)并未發(fā)揮識(shí)別功能，因?yàn)樯唐返囊话阈枨笳卟⑽纯吹?。但一般各?guó)法都將這兩類行為列為對(duì)商標(biāo)的侵害，即將商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍延伸至他人的工廠、車間。原因：這種情形接下來標(biāo)記發(fā)揮識(shí)別功能的蓋然性很高，為了有效規(guī)制，例外地?cái)U(kuò)張商標(biāo)權(quán)的效力范圍。

疑難問題：

上述兩種外本身是否還有例外——例外的例