淺析從話語(yǔ)視角分析法律淵源理論[論文摘要]法的淵源本身置于實(shí)際生活中，因而蘊(yùn)含了法的淵源的基本精神的法律能夠以制度性表述為反映和服務(wù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活提供保障。德沃金認(rèn)為法律的概念是確保整個(gè)社會(huì)之整合的媒介。正式法律的形態(tài)建立在一個(gè)至少在理論上是有條不紊的系統(tǒng)的動(dòng)態(tài)的話語(yǔ)傳遞進(jìn)程，規(guī)范意義在法律淵源龐大的符號(hào)系統(tǒng)中流動(dòng)，鏈接了生活世界和實(shí)定法，法律在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)用所遇到的阻礙又通過這個(gè)系統(tǒng)反饋到生活世界，從而促使法律本身不斷改進(jìn)。[論文關(guān)鍵詞]話語(yǔ)法律淵源法律人一、法律淵源理論的簡(jiǎn)單架構(gòu)（一）國(guó)外關(guān)于法律淵源理論1.奧斯丁對(duì)法的淵源的理解19世紀(jì)英國(guó)分析法學(xué)家約翰·奧斯丁在他的《法理學(xué)講義》（1863年）一書中認(rèn)為英語(yǔ)表達(dá)的sourcesoflaw（法的淵源）一詞存在不明確性。他對(duì)法的淵源一詞進(jìn)行了新的解說，聯(lián)系主權(quán)者意志，將法律淵源解釋為法律效力的來源。法就是由掌握國(guó)家主權(quán)的主體所產(chǎn)生的規(guī)則體系，法的范圍應(yīng)被限定在這個(gè)體系之中。他認(rèn)為法的淵源是法律權(quán)威直接的和實(shí)際的來源。隨著有關(guān)法的淵源的研究逐漸深入，有學(xué)者對(duì)既有的被人們列入法的淵源的要素進(jìn)行清理，逐步分清哪些是屬于法的淵源的要素，哪些是屬于法的形式的要素，于是便產(chǎn)生了法的形式的概念和學(xué)說。2.龐德對(duì)法律淵源的界定龐德認(rèn)為法律淵源應(yīng)該回答法律規(guī)則是怎樣以及通過誰(shuí)形成的、從哪里獲得它們的內(nèi)容并且與它們的效力及權(quán)威區(qū)分開的問題。他將法的淵源界定為形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素，即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量，作為背后由立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)賦予國(guó)家權(quán)力的某種東西。3.魏徳士關(guān)于法的淵源的理論魏徳士認(rèn)為，法律淵源是指客觀法的（能夠?yàn)榉蛇m用者所識(shí)別的）形式和表現(xiàn)方式。法律淵源的界定并非單一和固定。魏徳士指出，“法律淵源”這一概念的含義具有多重性。從廣義上說，法律淵源是那些對(duì)客觀法產(chǎn)生決定性影響的一切要素。因而，法學(xué)文獻(xiàn)（如“法學(xué)家法”）、行政（例如行政執(zhí)法）、法院實(shí)踐（例如司法裁決）以及國(guó)民關(guān)于法的觀念（一般法律意識(shí)）均屬法的淵源。上述淵源可以作為對(duì)法律進(jìn)行認(rèn)知、查詢和進(jìn)行法律推理的輔助手段。在此意義上，可以稱之“廣義的法律淵源”或者“社會(huì)學(xué)的法律淵源”。從魏徳士的理論可以看出，廣義上法的淵源范圍很大，這些淵源應(yīng)當(dāng)能夠在法官審判案件中發(fā)揮至少是參考的價(jià)值。按德國(guó)《基本法》第20條第3款和第97條第1款的規(guī)定，只有那些對(duì)于法律適用者具有約束力的法律規(guī)范，才是法律淵源。魏徳士此說中的狹義淵源主要是指已有法的效力的法的形式，即現(xiàn)行法。4.亞歷山大·佩岑尼克法律淵源在這里被視為一種權(quán)威性理由（authorityreasons）。人們提供了一種權(quán)威的理由，以支持特定立法決定、司法裁決或者其他根據(jù)情勢(shì)而不是其內(nèi)容所做出的裁決，法律人必須、應(yīng)當(dāng)或者可以提供的作為權(quán)威性理由的所有文本和慣例（practice）。法律淵源因而是一種變動(dòng)性的，可能隨著不同的目的而被解釋為不同的含義，所以應(yīng)當(dāng)忽略法的淵源不同類型之間的等級(jí)劃分。這樣的界定相對(duì)全面，看到了法的淵源本身的歷史文化背景、社會(huì)架構(gòu)依據(jù)、繁雜時(shí)空線索的不確定性。（二）我國(guó)學(xué)界就法的淵源的相關(guān)理論1.表現(xiàn)形式說我國(guó)多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為法的淵源是法的表現(xiàn)形式，甚至法的淵源的含義的規(guī)范化表述被指為由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可和變動(dòng)的，具有不同法的效力或地位的各種法的形式。比如孫笑俠教授認(rèn)為，法律淵源，是指具有不同來源、具有不同法律效力的法的外在表現(xiàn)形式。姚建宗教授認(rèn)為，在法理學(xué)的范圍內(nèi)，法律的淵源指的是，由于法律的產(chǎn)生或創(chuàng)制的機(jī)構(gòu)所擁有的立法權(quán)力及權(quán)限的不同，法律產(chǎn)生或創(chuàng)制的方式以及其所表現(xiàn)出來的外部直觀形式也不同，其所體現(xiàn)出來的相應(yīng)的法律的實(shí)際效力也就有所差別，以此為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法律所做的分類，因此，“法律的淵源”有時(shí)也被直接稱做“法律的形式”。2.實(shí)質(zhì)來源說周旺生認(rèn)為法的淵源是包含三項(xiàng)基本要素的綜合的概念或事物。這些要素分別是：資源、進(jìn)路與動(dòng)因。其資源就是法和法律制度是根據(jù)怎樣的原料形成，這些原料包括習(xí)慣、判例、先前法、外來法，還有道德、政策、學(xué)說、宗教戒律、決策、鄉(xiāng)規(guī)民約等。所謂進(jìn)路，指法是通過什么途徑形成，是基于立法、行政、司法，還是基于國(guó)際交往等。所謂動(dòng)因，指法律形成的動(dòng)力和原因，是從日常生活互動(dòng)、社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的需求，還是基于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、歷史之類的作用形成的。每一部法律通常來說就是這三種因素綜合作用的產(chǎn)物，除卻這三種因素之外，任何添加和刪改都會(huì)抹殺和歪曲法律淵源應(yīng)有的結(jié)構(gòu)或種類，阻礙完整精準(zhǔn)認(rèn)知和解讀法律淵源的實(shí)現(xiàn)。3.司法依據(jù)說該理論認(rèn)為法的淵源對(duì)于法律推理而言是必不可少的條件。更確切地說，尋找法的淵源，就是尋找法律推理的大前提。這是法的淵源這個(gè)概念存在的意義。舒國(guó)瀅主編的《法理學(xué)導(dǎo)論》一書認(rèn)為，法律淵源是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之根據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來源，如制定法（成文法）、判例法、習(xí)慣法、法理，等等。法官在其判決中所尋找的“正式法源”，其實(shí)也就是法（國(guó)法）的形式。這是同一種事物所指對(duì)象的不同稱謂而已。比如，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件是我國(guó)現(xiàn)行法的形式，但換一個(gè)角度，就可以看出，就法官而言，這些規(guī)范性法律文件是必須遵循的，他們必須將此作為審理案件的依據(jù)，即作為“正式淵源”對(duì)待。淵源論視角的法律使法官之法的視野得以拓寬，使通過法源形式尋求裁判的依據(jù)更加有效。二、對(duì)法律淵源理論的評(píng)價(jià)法的淵源本身置于實(shí)際生活中，因而蘊(yùn)含了法的淵源的基本精神的法律能夠以制度性表述為反映和服務(wù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活提供保障。德沃金認(rèn)為法律的概念是確保整個(gè)社會(huì)之整合的媒介。聯(lián)系哈貝馬斯商談理論背景下法的確定性原則和對(duì)法的合法運(yùn)用之關(guān)系的表現(xiàn)，筆者認(rèn)為，法的淵源的含義在法律不斷發(fā)展的過程中，呈現(xiàn)一種動(dòng)態(tài)的以互動(dòng)為主要產(chǎn)生機(jī)制的關(guān)系形態(tài)。這種互動(dòng)主要在日常生活涉及利益的行為中體現(xiàn)出來。法律淵源居于法官審理案件所依據(jù)的大前提的地位，這一觀點(diǎn)具有司法方法論上的價(jià)值，而法律淵源的含義遠(yuǎn)不僅局限在司法依據(jù)的范圍之內(nèi)。法源之法不僅應(yīng)該包括裁判之法，也應(yīng)該包括規(guī)范之法。法官法源的路徑忽略了法的產(chǎn)生和運(yùn)作的根源，只是看到了法官的角色作用，是一種以偏概全。其次，將法律淵源看作是描述司法過程的術(shù)語(yǔ)以及構(gòu)建判決的來源，這是研究法律淵源的一種視角，但其阻斷了法庭以外存在的法律論辯引述法律上的權(quán)威理由的可能性。法律的制定、合同的簽訂、糾紛的調(diào)解等等許多涉及法律淵源這一范疇的商談場(chǎng)合討論者都不可避免地要印證何者才是能夠支持其觀點(diǎn)有法律上約束力的依據(jù)及其理由。正如法律決定的做出不能僅僅依憑正式的制定法一樣，顯然，法律淵源涵蓋的豐富也并不是司法過程茲獨(dú)自享受的優(yōu)勢(shì)。交往中醞釀原始素材，其中融入了特定行為所在的社會(huì)傳統(tǒng)行為習(xí)慣、通行的正義理念以及道德觀和具有顯著約束效力的，約定俗成的行為規(guī)范，它們也滲透進(jìn)立法、司法和行政領(lǐng)域，參與了法律被具體制定、運(yùn)用和實(shí)施的進(jìn)程。這種人際利益互動(dòng)或利益的博弈在群體或跨群體的多重商談情境中，個(gè)體盡管發(fā)揮了自身智慧、辯才，展現(xiàn)了其外在角色設(shè)定的社會(huì)關(guān)系之中不同行為模式蘊(yùn)含的價(jià)值分析與判斷，這種趨勢(shì)雖然包含了濃厚的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀性和自洽性，卻仍然無法排除偶然的，能夠產(chǎn)生重大社會(huì)影響的事件的發(fā)生。因而，在這里，法的淵源是指一種對(duì)法律決定的做出產(chǎn)生約束力（具有法律效力或者對(duì)于法律的產(chǎn)生、運(yùn)作或者適用具有影響力）的權(quán)威性理由，這些理由表現(xiàn)為具備可接受性的話語(yǔ)體系，包含推進(jìn)法律的形成和發(fā)展所要利用的資源、遵循的進(jìn)路與程序以及其依賴的動(dòng)力。三、基于法律人視角分析法律淵源的話語(yǔ)向度之所以從法律人的角度來分析法律淵源在法律形成中的作用，是因?yàn)橄鄬?duì)于道德、民俗和鄉(xiāng)規(guī)民約等更加生活化的社會(huì)內(nèi)部的行為規(guī)范，法律的發(fā)展要求一套更加專業(yè)的術(shù)語(yǔ)體系和表述方式的形成，法律話語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性和程序性要求使特定問題的解決須通過職業(yè)化群體借助便于溝通和信息轉(zhuǎn)譯的符號(hào)系統(tǒng)使整個(gè)思維過程實(shí)現(xiàn)模式化。此外，公眾在生活世界當(dāng)中不具備如法律人一般的專業(yè)知識(shí)，但他們?nèi)匀挥袡C(jī)會(huì)借助理性反思和話語(yǔ)資源中的言語(yǔ)行為力量對(duì)相關(guān)知識(shí)進(jìn)行基于自身理解的轉(zhuǎn)譯。法律人借以分析顯示規(guī)范運(yùn)作邏輯和試圖解釋相關(guān)法律產(chǎn)生的原因以及探尋法律發(fā)展的更深層次的可能空間的素材，總是源于社會(huì)生活。法律淵源概念對(duì)于法律人最關(guān)鍵的意義就是，他們可以將生活中現(xiàn)實(shí)案例或其他言語(yǔ)行為互動(dòng)表現(xiàn)出來的可能具有未來指示性的規(guī)范意涵通過法律話語(yǔ)結(jié)構(gòu)重構(gòu)出來，將法律淵源做為生活世界的話語(yǔ)結(jié)構(gòu)和法律話語(yǔ)結(jié)構(gòu)的一個(gè)過渡，從而通過提取、總結(jié)逐步形成系統(tǒng)化的法律“語(yǔ)料庫(kù)”。他們的“試驗(yàn)場(chǎng)”就設(shè)立在充溢著難以計(jì)數(shù)的人際權(quán)益互動(dòng)下的話語(yǔ)情景之中，在真真切切的社會(huì)之中，法律淵源的精神就醞釀在這里，不斷充盈日常話語(yǔ)的潛在的規(guī)則的“胚胎”。并經(jīng)過文本化和理論化分流進(jìn)包括諸如“道德、政策、專家學(xué)說、鄉(xiāng)規(guī)民約……”這樣的理論體系中，便于法律淵源范疇理論本體性的完善。如果對(duì)特定內(nèi)容進(jìn)行陳述的功能無法實(shí)現(xiàn)的話，那么這個(gè)符號(hào)就是名存實(shí)亡的。符號(hào)因?yàn)楸磉_(dá)了特定意涵而為符號(hào)，陳述的界限可能就是符號(hào)存在的界限。因此，承載話語(yǔ)內(nèi)涵和意義指向的文字符號(hào)必定有其所指和能指。并且符號(hào)的意義必須要在運(yùn)用當(dāng)中才能表征自身的存在?！霸跇?biāo)記中不能被表達(dá)出來的東西，通過它的應(yīng)用得以顯示。符號(hào)隱藏的東西，通過它的應(yīng)用得以說出?！盵3]通過這樣的符號(hào)學(xué)理念考察法律淵源，可以發(fā)現(xiàn)話語(yǔ)分析過程將法律淵源三種學(xué)說都包含進(jìn)去了，這并不算是對(duì)傳統(tǒng)法律淵源理論的全盤否定，而是試