第五章合同法

本章考情分析

本章主要講述了公司法的相關內容，歷年考試有兩個特點，一是涉及本章考題均以案例形式出現(xiàn)；二

是每年必考主觀題。每年考試分值在16-20分之間。

本章所有考點均需理解并記憶，學習時不得放過任何一個知識點；要蒼蠅老虎一起打。

第一節(jié)合同法律制度概述

一、合同的概念和分類

合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

按照不同的標準可以將合同劃分成不同的類型，合同主要有以下分類：

L以法律、法規(guī)是否對其名稱作出明確規(guī)定為標準

法律設有規(guī)范，并賦予一定名稱的合同，如買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃

有名合同

合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、委托合同、技術合同

①法律尚未特別規(guī)定，也未賦予一定名稱的合同；

②當事人之間依合意成立的無名合同，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范，

無名合同不違背公序良俗，即屬有效。

③在無名合同因當事人意思不完備而出現(xiàn)糾紛時，應適用合同法總則的規(guī)定，并可

以參照合同法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。

2.按照除雙方意思表示一致外，是否尚需交付標的物才能成立為標準

諾成合同當事人的意思表示一致即成立的合同：如買賣合同、贈與合同：

除當事人的意思表示一致以外，尚須交付標的物或完成其他給付才能成立的合同；

實踐合同

如定金合同、保管合同。

3.按照法律、法規(guī)或當事人約定是否要求具備特定形式和手續(xù)為標準

法律或當事人要求必須具備一定形式的合同，如銀行的借款合同、融資租賃合同、

要式合同

建設工程合同、保證合同、抵押合同、質押合同。

不要式合同法律或當事人不要求必須具備一定形式的合同。

4.按照雙方是否互負給付義務為標準

雙務合同雙方當事人互負給付義務的合同，如買賣、租賃、承攬等合同。

單務合同只有一方當事人負給付義務的合同，如贈與合同。

5.以合同相互間的主從關系為標準

主合同不以他種合同的存在為前提即能獨立存在的合同為主合同。

①必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨立存在的合同為從合同。

從合同

②貸款合同與作為履行債務擔保的保證合同，前者為主合同，后者為從合同。

6.按照合同業(yè)務性質和權利義務內容的不同

①買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合

同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同等。

②其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，合同法分則或者其他法律沒有明確規(guī)定的合同，適用合

同法總則的規(guī)定。

【例題哆選題】甲、乙雙方達成協(xié)議，約定甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒學鋼

琴。對于該協(xié)議，下列說法正確的有（）。

A.屬于無名合同

B.屬于實踐合同

C.應適用合同法總則的規(guī)定

D.可以參照適用合同法關于租賃合同的規(guī)定

【答案】ACD

二、合同法的調整范圍和基本原則

《合同法》是調整平等主體之間商品交換關系的法律規(guī)范的總稱。

1.適用范圍

①作為平等主體之間自然人、法人、其他組織之間的經(jīng)濟合同關系，如買賣、租賃、借貸、贈與、融

資租賃等合同關系；

②在政府機關參與的合同中，政府機關作為平等的主體與對方簽訂合同時適用《合同法》的規(guī)定；

④其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用《合同法》總則的

規(guī)定。

2.不適用《合同法》調整范圍

①涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議；

②用人單位與勞動者之間，國家機關、事業(yè)單位，社會團體和與其建立勞動關系的勞動者之間建立勞

動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用《勞動合同法》。

3.合同法的基本原則

①平等原則；

②自愿原則；

③公平原則；

④誠實信用原則；

⑤遵守法律，不得損害社會公共利益原則。

第二節(jié)合同的訂立

一、合同訂立的形式

1.書面形式；

合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等，

法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

2.口頭形式；

3.其他形式；如默示合同。

二、合同訂立的方式

（一）要約

一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。發(fā)出

要約的當事人稱為要約人，要約所指向的對方當事人則稱為受要約人；如懸賞廣告。

1.要約應具備的條件

①要約須由要約人向特定相對人作出意思表示；

②要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條件，包括主要條款；

如標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式等，一經(jīng)受要約人承諾，合同即可成立。

③要約須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

要約人發(fā)出的要約的內容必須能夠表明：如果對方接受要約，合同即告成立。

2.要約邀請

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請與要約不同，要約是一個一經(jīng)承諾就成立

合同的意思表示；而要約邀請的目的則是邀請他人向自己發(fā)出要約，一旦他人發(fā)出要約，要約邀請人

則處于一種可以選擇是否接受對方要約的承諾人地位。

寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等都屬于要約邀請，商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定

的，視為要約。

【例題】某化妝品廣告稱：水晶四季是引進日本全新技術專業(yè)除皺消眼袋組合，能有效消除眼袋、黑

眼圈及周圍暗沉。咨詢訂購熱線xxxx,免費送貨。該廣告屬于要約還是要約邀請？

【解析】這是一個要約邀請，目的是希望他人看到廣告后向自己發(fā)出訂合同的要約。

【例題■直選題】要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列情

形中，不屬于發(fā)出要約邀請的是()O

A.甲公司向數(shù)家貿易公司寄送價目表

B.乙公司通過報刊發(fā)布招標公告

C.丙公司在其運營中的咖啡自動售貨機上載明“每杯一元”

D.丁公司向社會公眾發(fā)布招股說明書

【答案】C

【解析】寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

3.要約生效時間

要約自到達受要約人時生效。

①采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的

時間，視為到達時間；

②未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

4.要約的效力

要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。

受要約人可以承諾，也可以不承諾。

5.要約的撤回、撤銷與失效

(1)要約撤回

要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。

撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

(2)要約撤銷

①要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。

②撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

?撤回?撤銷?

發(fā)出要約到達受要約人受要約人

(要約生效)發(fā)出承諾

③不得撤銷的要約：

a.要約人確定了承諾期限；

b.要約人以其他形式明示要約不可撤銷；

c.受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

(3)要約失效

①拒絕要約的通知到達要約人；

②要約人依法撤銷要約；

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

④受要約人對要約的內容做出實質性變更。

受要約人由此作出的意思表示為反要約，反要約是一個新的要約。提出反要約就是對原要約的拒絕，

使原要約失去效力，原要約人不再受該要約的約束。

【提示】實質性變更

有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法

等內容的變更。

【例題?直選題】甲公司于4月1日向乙公司發(fā)出訂購一批實木沙發(fā)的要約，要求乙公司于4月8日

前答復。4月2日乙公司收到該要約。4月3日，甲公司欲改向丙公司訂購實木沙發(fā)，遂向乙公司發(fā)

出撤銷要約的信件，該信件于4月4日到達乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表

示暫無實木沙發(fā)，問甲公司是否愿意選購布藝沙發(fā)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲公司要約失效的時間

是（）。

A.4月3日

B.4月4日

C.4月5日

D.4月8日

【答案】C

【解析】甲公司的要約中確定了承諾期限，因此不能撤銷。而乙公司4月5日的回復對要約進行了實

質性變更，是新的要約，導致原要約失效。

【例題■直選題】甲公司以招標方式采購一套設備，向包括乙公司在內的十余家廠商發(fā)出招標書，招

標書中包含設備性能、規(guī)格、品質、交貨日期等內容。乙公司向甲公司發(fā)出了投標書。甲公司在接到

乙公司及其他公司的投標書后，通過決標，最后決定乙公司中標，并向乙公司發(fā)出了中標通知書。根

據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于發(fā)出要約行為的是（）o

A.甲公司發(fā)出招標書

B.乙公司向甲公司發(fā)出投標書

C.甲公司對所有標書進行決標

D.甲公司向乙公司發(fā)出中標通知書

【答案】B

【解析】選項A,招標公告屬于要約邀請；選項C,招標人定標屬于承諾；中標人在接到中標通知后,

在指定的期間、地想與招標人簽訂書面合同，買賣合同正式成立

【例題?直選題】甲公司因生產(chǎn)需要，準備購入一套大型生產(chǎn)設備。4月1日，甲公司向乙設備廠發(fā)出

了一份詳細的書面要約，并在要約中注明：請貴公司于4月20日前答復，否則該要約將失效。該要

約到達乙設備廠后，甲公司擬撤銷該要約。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關于該要約能否撤銷的表

述中，正確的是（）。

A.該要約可以撤銷,只要乙設備廠尚未發(fā)出承諾

B.該要約可以撤銷,只要乙設備廠的承諾尚耒到達甲公司

C.該要約可以撤銷，只要乙設備廠尚未為履行合同做準備工作

D.該要約不得撤銷，因為要約人在要約中確定了承諾期限

【答案】D

（二）承諾

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

L承諾應當具備的條件

①承諾必須由受要約人作出。如由代理人作出承諾，則代理人須有合法的委托手續(xù)；

②承諾必須向要約人作出；

③承諾的內容必須與要約的內容一致；承諾不得對要約的內容作出實質性變更；

④承諾必須在承諾期限內作出。

2.承諾的方式

承諾應當以通知的方式作出，通知的方式可以是口頭的，也可以是書面的。

3.承諾的期限

（1）要約確定承諾期限

承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

①要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明

日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。

②要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

（2）要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：

①要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；

②要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

（3）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人

時超過過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

情形一般后果要約人意見

超過承諾期限發(fā)出新要約除非要約人明示承諾有效

承諾期限內發(fā)出，其他原因導致遲到承諾有效除非要約人明示不接受

4.承諾的生效

①承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時

生效。

②承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。撤回承若的通知應當在承諾通知到達

要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

③受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除

要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的

內容以承諾的內容為準。

【例題】乙接到甲發(fā)出的電報，電報稱：“現(xiàn)有100噸白糖，每噸售價2000元，如有意購買，請于

6月1日前到我廠提貨?！庇谑且医o甲回了一封電報，稱：我廠同意按你廠提出的條件購買白糖，并

將于5月30日到你廠提貨。乙給甲發(fā)出的電報是否屬于承諾？

【解析】乙給甲發(fā)出的電報是承諾，因為乙完全同意了甲的要約的內容。

【例題也選題】陳某在8月1日向李某發(fā)出一份傳真，出售房屋一套，面積90平方米，價款260萬

元，合同訂立7日內一次性付款，如欲購買請在3日內回復。李某當日傳真回復，表示同意購買，但

要求分期付款，陳某未回復。8月3日李某再次給陳某發(fā)傳真，表示同意按照陳某傳真的條件購買，

陳某仍未回復。下列關于陳某、李某之間合同成立與否的表述中，符合合同法律制度的規(guī)定是()o

A.李某的第二次傳真回復為新要約，陳某未表示反對，合同成立

B.李某的兩次傳真回復，均為新要約，合同不成立

C.李某的第二次傳真回復為承諾，合同成立

D.李某的第一次傳真回復為承諾，合同成立

【答案】B

【解析】李某8月1日的回復將付款方式修改為“分期付款”，屬于對要約作了實質性變更，應視為

新要約，同時，陳某的原要約失效；李某8月3日的傳真將其8月1日的“新要約”進一步修改為“一

次性付款”，產(chǎn)生了另一個新要約，但由于陳某對李某8月3日的新要約并未答復同意，合同尚未成

立。

【例題哆選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于合同成立的情形有()O

A.甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余內容均與要約一致

B.甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務，乙接受了履行

C.甲、乙采用書面形式訂立合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務，乙接受了履行

D.甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截止至5月20日，乙于5月18日發(fā)出承諾信函，

但因其他原因該信函5月21日到達甲，甲未表示異議

【答案】BCD

【解析】選項A,對要約作了實質性修改，屬于新要約；選項BC,當事人采用合同書形式訂立合同的,

自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當事人一方己經(jīng)履行主要義務并且對

方接受的，該合同成立；選項D,受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約

人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不

接受該承諾的以外，該承諾有效。承諾到達時生效，合同成立。

三、合同格式條款

（一）格式條款的概念

當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

當事人采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義

務。

（二）格式條款適用限制

1.提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注

意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定

符合《合同法》所要求的“采取合理的方式”。提供格式條款一方對己盡合理提示及說明義務承擔舉

證責任。

2.格式條款無效的情形

①提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效。

②格式條款有造成對方人身傷害的免責條款；

③有因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款。

④格式條款具有《合同法》第五十二條規(guī)定的情形時無效：

a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

b.惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；

c.以合法形式掩蓋非法目的；

d.損害社會公共利益；

e.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

本條所述情形，合同無效，其格式條款也無效。

3.對格式條款的解釋

①對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。

②對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋；

③格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

【提示】以上情形并未導致條款無效。

【例題哆選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列屬于合同中無效格式條款的有（）O

A.有兩種以上解釋的格式條款

B.因重大過失造成對方財產(chǎn)損失免責的格式條款

C.就內容理解存在爭議的格式條款

D.造成充方人身傷害免責的格式條款

【答案】BD

四、合同成立的時間和地點

（一）合同成立時間

一般情況下，承諾作出生效后合同即告成立。

1.當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，

①當事人在合同書上攜手印的，認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

②在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

2.當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書

時合同成立。

3.當事人以直接對話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時合同成立；

4.當事人簽訂要式合同的，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求完成的時間為合同成立時間。

【例題?些選題】甲公司與乙公司就一批貨物的買賣進行磋商，甲公司在傳真中表示，如達成協(xié)議則

以最終簽訂售貨確認書為準。乙公司在接到甲公司的最后一份傳真時認為，雙方已就該筆買賣的價格、

期限等主要問題達成一致，遂向甲公司開出信用證，但甲公司以信用證上注明的價格條件不能接受為

由拒絕發(fā)貨。下列有關該案的表述中，符合法律規(guī)定的是Oo

A.合同不成立，甲公司有權拒絕發(fā)貨

B.合同不成立，甲公司有權拒絕發(fā)貨，但應補償乙公司相應的損失

C.買賣合同已成立，甲公司應履行合同

D.買賣合同已成立，但因未發(fā)生實際損失，甲公司不承擔法律責任

【答案】A

【解析】當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂

確認書時合同成立。

【例題?直選題】甲乙兩公司訂立了一份書面合同，甲公司簽字蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。該合

同的成立時間是（）O

A.自甲乙兩公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時成立

B.自甲公司簽字蓋章時成立

C.自甲公司將簽字蓋章的合同交付郵寄時成立

D.自乙公司簽字蓋章時成立

【答案】D

【解析】當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

【例題?直選題】2019年4月30日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當

日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原

因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到“。甲乙之間買賣合同的成立時間是（）。

A.2019年4月30日

B.2019年5月3日

C.20019年5月8日

D.2019年5月9日

【答案】B

【解析】承諾生效時合同成立，承諾自通知到達要約人時生效，采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，該數(shù)據(jù)

電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達時間。甲于5月3日收到乙的承諾短信，此時合同成立。

（二）合同成立的地點

一般來說，承諾生效的地點為合同的成立地點；

1.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人（要約人）的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，

其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

2.當事人采用合同書、確認書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同成立地

點。

3.合同需要完成特殊的約定或法律形式才能成立的，以完成合同的約定形式或法定形式的地點為合同

的成立地點。

4.當事人對合同的成立地點另有約定的，按照其約定。采用書面形式訂立合同，合同約定的成立地點

與實際簽字或者蓋章地點不符的，應當認定約定的地點為合同成立地點。

五、締約過失責任

1,締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無

效，給他人造成損失應承擔的損害賠償責任。

2.在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，應當承擔損害賠償責任：

①假借訂立合同，惡意進行磋商；

②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

③當事人泄露或不正當?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；

④有其他違背誠實信用原則的行為。

3.締約過失責任與違約責任

①違約責任產(chǎn)生于合同生效之后，適用于生效合同，賠償?shù)氖强善诖娴膿p害；

②締約過失責任適用于合同不成立、無效、被撤銷等情況，賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失。信賴利益損失,

一般以實際損失為限，包括所受損害與所失利益，主要指喪失訂約機會的損失。信賴利益的賠償不得

超過合同有效時相對人所可能得到的履行利益。

第三節(jié)合同的效力

一、合同的生效

1.依法成立的合同，原則上自成立時生效；

2.法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，自批準、登記時生效；

3.當事人對合同的效力可以附條件或附期限，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的

合同，自條件成就時失效。

①當事人為自己的利益不正當?shù)淖柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)拇俪蓷l件成就的，視為

條件不成就；

②附生效期限的合同，自期限屆至時生效，附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

二、效力待定合同

合同依效力層次可分為有效合同、效力待定合同、可撤銷合同和無效合同。

效力待定合同是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權利人追認才能生效的合同。追認的意思表示自到達相

對人時生效，合同自訂立時起生效。效力待定合同主要包括以下幾種情形：

1.限制民事行為能力人訂立的合同

①超出自己的行為能力范圍與他人訂立的合同，為效力待定合同。經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效;

②純獲利益的合同有效；

③與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同有效。

對于此類效力待定合同，相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未做表示的，

視為拒絕追認。

合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利；撤銷應當以通知的方式作出。

2.無權代理人訂立的合同

①行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，為效力待定合同。

未經(jīng)被代理人追認，該合同對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。

②相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未做表示的，視為拒絕追認。

③合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利；撤銷應當以通知的方式作出。

具體情形效力

獨立實施無效

無民事行為能力

人

法定代理人代理有效

①獨立實施的純獲益的法律行為，

限制民事行為能

②獨立實施的與其年齡、智力相適應的法律行為；有效

力人

③法定代理人代理

獨立實施的其他民事法律行為效力待定

無權代理（形成表見代理則有效）效力待定

自己代理、雙方代理同意或追認有效

通謀虛假表示實施的無效

違反強制性規(guī)定的（有例外）無效

損害國家、集體利益或第三人利益

惡意串通無效

損害他人合法權益

損害他人利益可撤銷

欺詐、脅迫

損害國家利益無效

重大誤解可撤銷

趁人之危、顯失公平可撤銷

違背公序良俗無效

以合法形式掩蓋非法目的無效

【例題埴選題】16歲的小林參加中學生科技創(chuàng)意大賽，其作品“廚房定時器”獲得組委會獎勵。張

某對此非常感興趣，現(xiàn)場支付給小林5萬元，買下該作品的制作方法。下列關于該合同效力的表述中,

符合合同法律制度規(guī)定的是（）o

A.該合同可撤銷，因小林是限制民事行為能力人

B.該合同無效，因小林是限制民事行為能力人

C.該合同有效，因該合同對小林而言是純獲利益的

D.該合同效力待定，因需由小林的法定代理人決定是否追認

【答案】D

【解析】限制民事行為能力人訂立的合同.經(jīng)法定代理人追認后,該合同有效°但純獲利益的合同或

者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認，合同當然有效。

由于小林是限制民事行為能力人且訂立的并不是純獲利益的合同，所以是效力待定的。

【例題哆選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于效力待定合同的有OO

A.甲、乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同

B.某公司法定代表人超越權限與善意第三人丁訂立的買賣合同

C.代理人甲超越代理權限與第三人丙訂立的買賣合同

D.限制民事行為能力人甲與他人訂立的房屋買賣合同

【答案】CD

【解析】選項A是無效合同，選項B是有效合同。

第四節(jié)合同的履行

一、合同履行的規(guī)則

（一）當事人就有關合同內容約定不明確時的履行規(guī)則

合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議

補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，適用下列規(guī)定；

①按照國家標準、行業(yè)標準履行；

質量要求

②沒有國家標準或行業(yè)標準，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行

①訂立合同時履行地的市場價格履行；

價款或報酬

②依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行；

①給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行（收錢方）；

履行地點②交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；

③其他標的在履行義務一方所在地履行（交貨方）。

①債務人可以隨時履行；

履行期限

②債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間；

履行方式按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行；

履行費用履行義務一方負擔

【例題直選題】地處江南甲地的陳某向地處江北乙地的王某購買五噸蘋果，約定江邊交貨。后雙方

就交貨地點應在甲地的江邊還是乙地的江邊發(fā)生了爭議，無法達成一致意見，且按合同有關條款或者

交易習慣仍無法確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，蘋果的交付地點應是（）。

A.乙地的江邊

B,甲地的江邊

C.由王某選擇甲地或者乙地的江邊

D.由陳某選擇甲地或者乙地的江邊

【答案】A

【解析】當事人就履行地點約定不明確，依照相關規(guī)定仍不能確定的：給付貨幣的，在接受貨幣一方

所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

【例題哆選題】X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約

定交貨地與付款地，雙方就此未達成補充協(xié)議，按照合同有關條款或者交易習慣也不能確定。根據(jù)合

同法律制度的規(guī)定，下列關于交貨地及付款地的表述中，正確的有Oo

A.X市為交貨地

B.Y市為交貨地

C.X市為付款地

D.Y市為付款地

【答案】BD

【解析】合同履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)

所在地履行；其他標的在履行義務一方所在地履行。

（二）涉及第三人的合同履行

1.向第三人履行的合同（利他合同）

雙方當事人約定，由債務人向第三人履行債務，第三人直接取得債權的合同。

向第,:人履行

合同

債務人向第三人履行的合同的法律效力為：

①第三人可以向債務人請求履行；

②債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任;

③債務人對于合同債權人可行使的一切抗辯權，對該第三人均可行使；

④因向第三人履行債務增加的費用，除雙方當事人另有約定外，由債權人承擔。

合同

2.由第三人履行的合同

由第三人履行的合同又稱第三人負擔的合同，指雙方當事人約定債務由第三人履行的合同，該合同必

須征得第三人同意。該合同以債權人、債務人為合同雙方當事人，第三人不是合同的當事人。

由第:人履行

合同

由第三人履行的合同的法律效力為：

①第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。

②債權人請求第三人履行債務時，債務人對于債權人的一切抗辯，第三人均可行使。

③第三人向債權人履行債務所增加的費用，除合同另有約定外，一般由債務人承擔。

【例題?直選題】甲乙簽訂了一份合同，約定由丙向甲履行債務，但丙履行債務的行為不符合合同的

約定，下列有關甲請求承擔違約責任的表述中，正確的是（）O

A.請求丙承擔

B.請求乙承擔

C.請求丙和乙共同承擔

D.請求丙或乙承擔

【答案】B

【解析】當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債

務人應當向債權人承擔違約責任。

【例題?曲選題】甲公司向乙公司訂購一臺生產(chǎn)設備，乙公司委托其控股的丙公司生產(chǎn)該設備并交付

給甲公司。甲公司在使用該設備時發(fā)現(xiàn)存在嚴重的質量問題。下列關于甲公司權利的表述中，正確的

是（）。

A.甲公司有權請求乙公司承擔違約責任

B.甲公司有權請求丙公司承擔違約責任

C.甲公司有權請求乙、丙公司連帶承擔違約責任

D.甲公司有權請求乙、丙公司按照責任大小按份承擔違約責任

【答案】A

二、抗辯權的行使

抗辯權是指在雙務合同中，一方當事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對方要求或否認

對方權利主張的權利。

r

|同時履行［后履行］不安

抗辯權|I||抗辯權1抗辯權，

（一）同時履行抗辯權

無給付先后順序的雙務合同當事人一方在他方當事人未為對待給付前，有拒絕自己給付的抗辯權。

1.同時履行抗辯權行使的條件

①雙方因同一雙務合同互負債務；

②雙方債務已屆清償期；

③行使抗辯權之當事人無先為給付義務，即雙方的互負債務沒有先后履行順序；

④須對方當事人未履行或未適當履行合同債務。

2.同時履行抗辯權的效力

當對方當事人完全履行了合同義務，同時履行抗辯權即告消滅，主張抗辯權的當事人就應當履行自己

的義務。

當事人因行使同時履行抗辯權致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方當事人承擔。

(-)后履行抗辯權

后履行抗辯權是指合同當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒

絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

1.后履行抗辯權行使的條件

①當事人基于同一雙務合同，互負債務,

②當事人的履行有先后順序。

③應當先履行的當事人不履行合同或不適當履行合同。

④后履行抗辯權的行使人是履行義務順序在后的一方當事人。

2.后履行抗辯權的效力

后履行抗辯權不是永久性的，它的行使只是暫時阻止了當事人請求權的行使。先履行一方的當事人如

果完全履行了合同義務，則后履行抗辯權消滅，后履行當事人就應當按照合同約定履行自己的義務。

(三)不安抗辯權

不安抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)證明另一方喪失履

行債務能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔保之前，有拒絕自己履行的權利。

1.不安抗辯權行使的條件

①當事人基于同一雙務合同，互負債務；

②當事人的履行有先后順序；

③不安抗辯權的行使人是履行義務順序在先的一方當事人；

④后履行合同的一方當事人有喪失或可能喪失履行債務能力的情形；

⑤后履行合同的一方當事人未履行或提供擔保。

2.不安抗辯權適用的情形

①對方經(jīng)營狀況嚴重惡化；

②對方有轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務的情形；

③對方喪失商業(yè)信譽；

④對方有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。

先履行合同義務的當事人應當有證據(jù)證明對方不能履行合同或者有不能履行合同的可能牲，沒有確切

證據(jù)而行使不安抗辯權，造成對方損失的，應當承擔違約責任。

3.不安抗辯權的效力

①中止履行；即應當先履行債務的當事人中止先為履行。

②解除合同；中止履行合同后，如果對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止

履行合同的一方可以解除合同。

【例題】甲乙簽訂了一份買賣合同，雙方約定由甲向乙提供一批生產(chǎn)生原材料，總貨款為100萬元，

甲最晚于6月底前供貨，乙收到貨后在10日內付款。5月甲從報紙上得知：乙為逃避債務私自轉移

財產(chǎn)，被法院依法查封扣押了財產(chǎn)。于是甲通知乙，在乙付款或提供擔保前中止履行合同。甲行使的

是什么權利？

【解析】甲行使的是不安抗辯權。根據(jù)合同法律制度規(guī)定，先履行的一方有確切證據(jù)證明另一方喪失

履行債務能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔保之前，有權中止合同的履行，即有權行使不安抗

辯權。本案中甲明確得知乙喪失了履行能力，于是依法行使了不安抗辯權。

【例題?直選題】甲與乙簽訂一份買賣合同，雙方約定，甲提供一批貨物給乙，貨到后一個月內付款。

合同簽訂后甲遲遲沒有發(fā)貨，乙催問甲，甲稱由于資金緊張，暫無法購買生產(chǎn)該批貨物的原材料，要

求乙先付貨款，乙拒絕了甲的要求。乙拒絕先付貨款的行為在法律上稱為()O

A.行使先履行抗辯權

B.行使后履行抗辯權

C.行使同時履行抗辯權

D.行使撤銷權

【答案】B

【解析】合同當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履

行要求。

三、保全措施

(一)代位權

1.概念

因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位

行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

專屬于債務人自身的債權是指，基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和

勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

2.代位權的構成要件

①債務人對第三人享有合法債權。

②債務人怠于行使其債權，如果債務人已經(jīng)行使了權利，即使不盡如人意，債權人也不能行使代位權。

③因債務人怠于行使權利已害及債權人的債權，即債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟

方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。

④債務人的債務已到期，債務人已陷于遲延履行，如果債務人的債務未到履行期或履行期間未屆滿的,

債權人不能行使代位權。

⑤債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

3.代位權的行使與效力

①債權人必須以自己的名義通過訴訟形式行使代位權；

②代位權的行使范圍以債權人的債權為限，超出部分人民法院不予支持。

③債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔。

④在代位權訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付，其他必要費用

由債務人承擔。

【例題】甲對乙享有100萬元的到期合同債權。乙又是丙的債權人，債權為200萬元，乙因怠于行使

其對丙的到期債權，致使甲的到期債權得不到清償，甲是否可以行使代位權？如何行使？數(shù)額是多

少？如果甲對乙的債權為200萬元，乙對丙的債權為100萬元，甲行使代位權的數(shù)額是多少？

【解析】甲可以行使代位權。甲可以向人民法院請求以自己的名義代位行使乙對丙的債權，甲請求的

數(shù)額應該以其所保全的債權為限，即只能請求丙向其清償100萬元。如果甲對乙的債權為200萬元，

乙對丙的債權為100萬元，則甲請求的數(shù)額應以乙對丙的債權數(shù)額為限，即只能請求丙向其清償100

萬元。

（二）撤銷權

1.概念

債務人實施了減少財產(chǎn)的行為并危及債權人債權實現(xiàn)時，債權人為了保障自己的債權，請求人民法院

撤銷債權人減少財產(chǎn)行為的權利。

2.撤銷權的構成要件

（1）債權人對債務人享有有效的債權；

（2）債務人實施了處分其財產(chǎn)的行為；這些行為包括：

①放棄到期債權，對債權人造成損害；

②無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害；

③以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)或以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，對債權人造成損害；

④債務人放棄未到期的債權或放棄債權擔保，或惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害。

【提示】

①轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；

②對轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

（3）債務人的行為有害于債權人債權的實現(xiàn)；

若債務人實施減少其財產(chǎn)的處分行為，但不影響其清償債務，則債權人不能行使撤銷權。

（4）對于債務人有償轉讓財產(chǎn)的行為，債權人行使撤銷權須以第三人的惡意為要件；若第三人無惡

意，則不能撤銷其取得財產(chǎn)的行為；

①債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人可以

請求撤銷債務人的行為；

②債權人放棄到期債權，無償轉讓財產(chǎn)等無償行為，無論第三人善意或惡意，均可以請求撤銷。

即：有償轉讓行為看第三人善意還是惡意，無償轉讓行為啥都不看直接撤銷。

3.撤銷權的行使與效力

①債權人行使撤銷權應以自己的名義，向被告住所地人民法院提起訴訟。

②撤銷權自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起1年內行使；自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒

有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

③撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限，債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人承擔。

④債務人、第三人的行為被撤銷的，其行為自始無效。第三人應向債務人退還財產(chǎn)或折價補償。返還

或折價的財產(chǎn)構成債務人全部財產(chǎn)的一部分，債權人無優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

代位權撤銷權

放棄到期債權、無償轉讓財產(chǎn)或以明顯不合

條件怠于行使到期債權

理的低價轉讓財產(chǎn)

債權是否到期到期可以到期，也可以不到期

被告次債務人債務人

優(yōu)先受償權債權人有優(yōu)先權債權人無優(yōu)先權

訴訟費用：次債務人律師代理費、差旅費等合理費用，由債務人

相關費用

其他必要費用：債務人負擔；

1年：知道或應當知道之日

行使期限無規(guī)定

5年：債務人行為發(fā)生之日

行使范圍債權為限

【例題?直選題】2019年，甲公司向乙銀行借款20萬元，借款期限為2年。借款期滿后，甲公司無力

償還借款本息。此時甲公司對丙公司享有到期債權10萬元，卻不積極主張。乙銀行擬行使代位權。

下列關于乙銀行行使代位權的表述中，符合合同法律制度規(guī)定的是OO

A.乙銀行可以直接以甲公司的名義行使對丙公司的債權

B.乙銀行行使代位權應取得甲公司的同意

C.乙銀行應自行承擔行使代位權所支出的必要費用

D.乙銀行必須通過訴訟方式行使代位權

【答案】D

【解析】選項A,債權人應當以自己的名義行使代位權；選項B,債權人行使代位權無需債務人同意;

選項C,債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

【例題哆選題】甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已經(jīng)到期，

但甲公司明示放棄對丙的債權。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，對甲公司的行為，乙公司可以采取的措施

有（）。

A.行使代位權，要求丙償還20萬元

B.請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為

C.乙行使權利的必要費用可向甲主張

D.乙應在知道或者應當知道甲放棄債權5年內行使撤銷權

【答案】BC

【解析】選項A,債務人放棄到期債權的，債權人可以行使撤銷權；選項D,自債權人知道或者應當

知道撤銷事由之日起1年內行使撤銷權。

第五節(jié)合同的擔保

一、合同擔保概論

（一）擔保的概念及方式

1.依照法律規(guī)定，或由當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權實現(xiàn)的法律措施。

人的擔保金錢擔保物的擔保

抵押

保證定金質押

留置

2.第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債

務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵

押或者質押。

（二）擔保合同的性質

擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同有效，擔保合同有效；主債權債務合同無效，

擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

（三）擔保合同的無效

1.國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。

2.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。

二、保證

（一）保證和保證人

1.保證

保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，第三

人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。該第三人被稱作保證人。

保證是保證人與債權人之間的合同關系。

2.保證人

①具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

②國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構、職

能部門，不得作保證人。在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的情況下，

國家機關可以作保證人；

③企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證（未授權，無效；超范圍，超

過部分無效）。

④企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

⑤不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有

代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

（二）保證合同和保證方式

1.保證合同

①保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同；

②第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的；

③主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

2.保證方式

保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連

帶責任保證承擔保證責任。

（1）一般保證；

①當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

②一般保證的保證人享有先訴抗辯權，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強

制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

③有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

a.債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明、移居境外，且

無財產(chǎn)可供執(zhí)行；

b.人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

C.保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

(2)連帶責任保證

當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

①連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履

行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

一般保證連帶責任保證

債務人不能履行債務時，由保證人承保證人與債權人約定，保證人與債務人對債

定義

擔保證責任務承擔連帶責任

先訴抗辯權有無

無約定按連帶責任保證承擔

②同一債務有兩個或兩個以上保證人的，為共同保證。

按份共同保證共同保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。

①共同保證人約定均對全部主債務承擔保證義務；

連帶共同保證

②保證人與債權人之間沒有約定所承擔的保證份額。

③已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當

承擔的份額。

按份共同按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后,在其履行保證責任的范圍內對債務人行使

保證追償權。

保證人承擔保證責任后：

連帶共同①向債務人追償；

保證②債務人不能追償?shù)牟糠?，各連帶保證人按內部約定比例分擔；

沒有約定的，平均分擔。

④連帶責任保證與連帶保證

保證人數(shù)保證方式

一般保證

一個

連帶責任保證

保證人之間按份共同保證

（共同保證）連帶共同保證

兩個或以上

一般保證

保證人與債務人

連帶責任保證

【例題哆選題】根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，下列屬于無效保證合同的有（）O

A.甲公立大學與乙銀行簽訂保證合同，為丙企業(yè)的借款提供保證

B.陳某與債權人李某簽訂的未約定保證擔保范圍的保證合同

C.甲行政機關與乙銀行簽訂保證合同，為丙公司的借款提供保證

D.甲公司的部門經(jīng)理以該部門的名義與債權人簽訂的保證合同

【答案】ACD

【解析】選項AC,行政機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保

證人；選項D,企業(yè)法人的職能部門不得為保證人；選項B,當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者

約定不明確的，保證人應當對全部債務包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用承

擔責任。

【例題哆選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的

有（）。

A.債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產(chǎn)

B.債務人移居國外，但國內有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅

C.債務人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的

D.保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權

【答案】ACD

【解析】有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；

②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

（三）保證責任

1.保證責任的范圍

保證人在約定的保證擔保范圍內承擔保證責任。

當事人充保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務包括主債權及利息、違

約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用承擔責任。

2.主合同變更與保證責任承擔

①保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍

內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的嘖權人承擔保證責任或者禁止

債權轉讓的，保證人對于惡意的受讓人不再承擔保證責任。

②保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)同意轉讓的債

務部分，不再承擔保證責任。

③保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容做了變動，未經(jīng)保證人同意的,

如果減輕債務人債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務的，保證

人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限做了變動，未經(jīng)保證人書面同意

的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期限。債權人與債務人協(xié)議變更主合同內容，但并未實

際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

④主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道外，保證人不承擔民事責任，但

是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

①保證債權同時轉讓，原保證擔保范圍內承擔責任；

債權轉讓②事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或禁止債權轉讓的，對惡意受讓人

不承擔保證責任；

①債權人許可+保證人書面同意；

債務轉讓

②對未經(jīng)同意轉讓的債務部分，不承擔責任：

保證人同意按變更后承擔責任

數(shù)量、價款、幣種、

減輕債務按變更后承擔責任

利率變動

未經(jīng)保證人同意

加重債務加重部分不承擔責任

履行期限變動未經(jīng)保證人書面同意，保證期間為原期限；

保證人知道承擔新貸責任

新貸還舊貸

保證人不知道不承擔新貸，新貸與舊貸是同一保證人除外

3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。

①被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物

權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；

②沒有約定或者約定不明確：

a.債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；

b.第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

c.提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

物保是債務人提供債務人的物保f保證人補充清償

①第三人的物保

物保是第三人提供

②保證人承擔保證責任

4.保證責任承擔的其他規(guī)定

①一般保證的保證人在主債務履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，

債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財

產(chǎn)的實際價值范圍內免除保證責任。

②保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成

的損失，保證人應當承擔賠償責任。

5.保證人的追償權

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

①保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人

主張權利。債權人中報債權后在破產(chǎn)程序中木受清償?shù)牟糠?，保證人仍應當承擔保證責任。

②債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內提出。

③債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追

償權的，保證人在該債權破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥让獬ＷC責任；

④債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

6.保證責任的免除

有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

①主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

②主合同債權人采用欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；

③主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道

或應當知道欺詐、脅迫事實的。但債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權

人可以請求人民法院予以撤銷，給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

（四）保證期間

保證期間，是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與