第九章國際合同的法律適用

本章重點(diǎn)第一節(jié)概述第二節(jié)意思自治原則第三節(jié)最密切聯(lián)系原則第四節(jié)適用國際條約與國際慣例問題第五節(jié)我國關(guān)于國際合同法律適用的立法和實(shí)踐本章重點(diǎn)一、合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法在理論上的同一論和分割論以及主觀論和客觀論；二、合同法律適用中的意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、合同的自體法說、特征性履行方法以及它們之間的關(guān)系；三、我國關(guān)于確定合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則和制度。

返回第一節(jié)概述一、國際合同的概念所謂國際合同實(shí)際上指的是，介入了國際因素的一種合同，亦即這種合同與兩個(gè)或更多的法律體系發(fā)生聯(lián)系。二、國際合同法律沖突的解決

1.分割論和單一論

2.主觀論與客觀論返回第二節(jié)意思自治原則

一、意思自治原則及其意義所謂意思自治原則是國際私法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)基本原則，即當(dāng)事人通過協(xié)商自行選擇合同所應(yīng)適用的法律。人們普遍認(rèn)為，采用這一原則至少有以下幾個(gè)方面的好處：

1.有利于當(dāng)事人預(yù)見法律行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性；

2.由于當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)就約定了一旦發(fā)生爭議應(yīng)該適用的法律，有利于爭議的迅速解決。二、當(dāng)事人選擇法律的方式選擇法律的方式通常涉及明示選擇和默示選擇的問題。明示選擇是指當(dāng)事人在締約之前或爭議發(fā)生之后，以文字或口頭明確作出選擇法律的意圖。默示選擇是指當(dāng)事人實(shí)際上也選擇了法律，但是由于某種原因沒有明確表達(dá)出選擇法律的意圖。三、選擇法律的范圍

1.當(dāng)事人選擇的法律是否包含沖突法；

2.當(dāng)事人選擇的法律是否應(yīng)當(dāng)與合同有客觀聯(lián)系。四、對(duì)意思自治的限制

1.當(dāng)事人選擇法律只能在特定國家的任意法范圍內(nèi)進(jìn)行;2.當(dāng)事人選擇法律必須是“善意”的，并不得違背公共秩序;3.當(dāng)事人選擇法律必須有合理的根據(jù)。五、幾種特殊合同對(duì)意思自治原則的限制

1.雇傭合同;2.消費(fèi)合同;3.有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)合同。返回第三節(jié)最密切聯(lián)系原則一、最密切聯(lián)系原則及其意義最密切聯(lián)系原則是指合同當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律，予以適用的一項(xiàng)原則。人們普遍認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則既強(qiáng)調(diào)法律選擇的靈活性，又兼顧其確定性或穩(wěn)定性，因此可以說是“20世紀(jì)最富有創(chuàng)意、最有價(jià)值和最實(shí)用的國際私法理論”。二、最密切聯(lián)系地的確定

1.質(zhì)與量的分析①合同締結(jié)地；②合同談判地；③合同履行地；④合同標(biāo)的物所在地；⑤當(dāng)事人住所地、居所、國籍、合同成立地及營業(yè)地。2.合同自體法①當(dāng)事人明確選擇了法律，則該法即是自體法；②當(dāng)事人沒有明確選擇法律，但根據(jù)合同的條款、性質(zhì)及其他情況可以推斷出他們選擇的法律，該法仍可成為自體法；③當(dāng)事人既未明確選擇法律，又不能從有關(guān)情況中做出推斷，那么與交易有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律為自體法。3.特征履行方法①首先根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，以特征履行方法確定最密切聯(lián)系地;②按照合同的不同性質(zhì)和種類，運(yùn)用特征履行方法分別確定各種合同所適用的法律。返回第四節(jié)適用國際條約與國際慣例問題一、國際條約的適用

1.理論依據(jù)①納入方式；②轉(zhuǎn)化方式；③綜合方式。

2.實(shí)踐考察①英國的實(shí)踐；②美國的實(shí)踐；

③法國的實(shí)踐；④比利時(shí)的實(shí)踐。

3.當(dāng)事人選擇適用國際條約二、國際慣例的適用

1.國際慣例發(fā)生效力的途徑及適用方式國家認(rèn)可國際慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑。國際慣例適用方式有三種：①明示認(rèn)定方法；②默示推定方法；③強(qiáng)制適用方法。2.國內(nèi)強(qiáng)行法的限制當(dāng)事人的選擇只能在特定國家的任意法范圍內(nèi)進(jìn)行，因此，國際慣例不能與有關(guān)國家的強(qiáng)行法相抵觸。

3.公共秩序的限制①如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受制于一外國法律，則這種國際慣例不得與該國法律的強(qiáng)制規(guī)定及其所規(guī)定的公共秩序相抵觸；②如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受一般法律原則的支配，則該國際慣例的效力以不違反這種一般法律原則中的強(qiáng)制性原則和公共秩序?yàn)榍疤釛l件。返回

第五節(jié)我國關(guān)于國際合同法律適用的立法和實(shí)踐

一、意思自治原則

1.關(guān)于選擇法律的方式。根據(jù)《解答》第2條第2款的規(guī)定，合同當(dāng)事人的法律選擇必須采取明示的形式，因此默示選擇法律在我國是無效的。

2.關(guān)于法律選擇的時(shí)間。在我國，當(dāng)事人可以從訂立合同時(shí)起直到人民法院開庭審理之前，隨時(shí)通過協(xié)議選擇所適用的法律。

3.關(guān)于法律選擇的范圍。合同當(dāng)事人可以選擇中國內(nèi)地法、港澳地區(qū)法律或外國法。4.關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則。按照《合同法》第126條第2款的規(guī)定，在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，只適用中國法律。這就意味著，對(duì)于上述三種合同當(dāng)事人不得通過法律選擇以期適用外國法。

5.關(guān)于公共秩序。應(yīng)適用的法律為外國法律的，不得違反我國法律的基本原則和社會(huì)公共利益，否則將不予適用。二、最密切聯(lián)系原則

1.國際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地法律。但是如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地法律。

2.銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地法律。

3.保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地法律。4.加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地法律。

5.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地法律。

6.工程承包合同，適用工程所在地法律。

7.科技咨詢或設(shè)計(jì)合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律。

8.勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律。

9.成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律。10.代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地法律。

11.關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

12.動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地法律。

13.倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營業(yè)所所在地法律。三、我國有關(guān)適用國際條約和國際慣例的規(guī)定

1.國際條約①中國參加的統(tǒng)一實(shí)體法條約可以在中國直接適用。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人可以在法律關(guān)系中直接適用有關(guān)的國際公約。

②在有統(tǒng)一實(shí)體私法條約的情況下，法官不適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，而是直接適用公約中的相關(guān)規(guī)定。如果公約中沒有包含案件中的某些問題，對(duì)這些未盡事宜則適用沖突規(guī)范確定某個(gè)相關(guān)國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。③中國法律與國際私法條約的內(nèi)容不一致時(shí)，適用公約的規(guī)定，即中國參加的民商事條約在適用效力上對(duì)于中國的國內(nèi)法有一定的優(yōu)先性，但并沒有排他性。④中國參加條約時(shí)作出的保留不適用于中國。對(duì)于保留的部分，法官依據(jù)中國的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法解決。2.國際慣例①某一涉外民商事關(guān)系或案件如果屬于我國締結(jié)或參加的某一國際統(tǒng)一實(shí)體法條約的適用范圍，應(yīng)按照該國際條約的實(shí)體規(guī)范來處理。②如果該國際條約對(duì)于處理該涉外民商事關(guān)系或案件沒有相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范，應(yīng)該適用法院地國家(即中國)的沖突規(guī)范，而首先應(yīng)考慮適用國際條約