虛假訴訟行為違法性的判斷分析綜述根據(jù)刑法的基本原理，侵犯法益的行為只有在值得科處刑罰時才被認定為犯罪。換言之，滿足構成要件的虛假訴訟行為實質性地侵犯了保護法益時，該行為才滿足違法性要求。而對法益侵害性的認定，就需要在厘清虛假訴訟罪保護法益的基礎上，準確把握虛假訴訟行為的社會危害屆臨發(fā)生質變時所需要的量。一、“妨害司法秩序”的含義厘清“司法秩序”作為抽象的秩序型法益，若是不厘清“妨害”的內涵與外延，僅是不假思索地套用這一概念，必將會導致對這一罪名的認知偏差，帶來虛假訴訟罪濫化之風險。因此，在準確把握法益侵害性的要求的基礎上，厘清“司法秩序”這一法益的含義有其現(xiàn)實必要性?！八^秩序，是指人或事物所在的位置，含有整齊守規(guī)則之意，是人和事物存在和運轉過程中具有一定一致性、連續(xù)性和確定性的結構、過程和模式等?！毙苡烂鳌⒑楦＃骸缎谭ㄖt抑性研究》，群眾出版社2007年版，第420頁。放入司法的語境之中，這種秩序所指向的就是在開展司法活動時所要維持的穩(wěn)定、連續(xù)的狀態(tài)。然而，“司法秩序”語義的模糊性與內涵的豐富性不可避免地導致這一概念需要在具體語境下加以理解。但有關司法解釋中對這一概念具體闡釋的缺位，進一步導致“司法秩序”的認定爭議。熊永明、胡祥福：《刑法謙抑性研究》，群眾出版社2007年版，第420頁。關于“司法秩序”的界定問題，目前理論界仍莫衷一是。有學者以本罪罪狀描述中的“提起民事訴訟”推知，這一法益可解釋為司法機關開展訴訟活動時所需遵循的基本秩序。薛英泰：《虛假訴訟罪研究》，南京大學2016年碩士學位論文。但筆者認為，司法秩序所包含的價值并不能完全為司法活動的有序開展所概括，這一解釋將司法秩序之價值囿于狹隘的范圍內，對“司法秩序”的認知也僅停留在形式解釋。薛英泰：《虛假訴訟罪研究》，南京大學2016年碩士學位論文。從體系解釋的角度來看，本罪規(guī)定在“妨害司法罪”這一節(jié)之下。由此可知，對虛假訴訟罪保護法益的理解可以在類罪中找尋依據(jù)。妨害司法類犯罪侵犯的客體是司法權的正常行使，即司法活動的正常秩序與司法權威。趙秉志、孫力：《妨害司法活動罪研究》，載《法律科學（西北政法學院學報）》1994年第3期。然而縱觀妨害司法罪這一章節(jié)，可以輕易得出偽證罪等罪名所保護的制度利益為司法公正性，擾亂法庭秩序罪等罪名所指向的法益為司法活動開展的有序性，而拒不執(zhí)行判決、裁定罪等罪名的安排顯然是為了保證裁判文書的執(zhí)行力，因此“司法秩序”的具體內涵在不同罪名中表現(xiàn)不一，難以通過體系解釋對虛假訴訟罪的內涵與外延有清晰的認定。趙秉志、孫力：《妨害司法活動罪研究》，載《法律科學（西北政法學院學報）》1994年第3期。因此，“司法秩序”的外延需結合特定的語境進行限制解釋，這也是“妨害”一詞的內在要求?！秲筛呓忉尅吩诘诙l中列舉了六種侵害保護法益的行為，以便裁判者準確把握本罪的認定標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：以捏造的事實提起民事訴訟，有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”：(一)致使人民法院基于捏造的事實采取財產(chǎn)保全或者行為保全措施的;(二)致使人民法院開庭審理，干擾正常司法活動的;(三)致使人民法院基于捏造的事實作出裁判文書、制作財產(chǎn)分配方案，或者立案執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權文書的;(四)多次以捏造的事實提起民事訴訟的;(五)曾因以捏造的事實提起民事訴訟被采取民事訴訟強制措施或者受過刑事追究的;(六)其他妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的情形。筆者認為，除去第（六）款兜底性條款外，其他條款所列舉的謙虛應當被認定為對“司法秩序”含義的類型化說明。具體而言，第一款所涉及的保全措施在保護當事人利益受損的同時，也是為保證判決能全面、順利地得到執(zhí)行，進而維護司法公信力。由此可知這一條款所涉及的司法公信力是司法秩序的組成部分；第二款中“正常司法活動不受干擾”即指向“司法秩序”中司法活動的有序開展這一價值；第三款中的裁判文書、仲裁裁決書、財產(chǎn)分配方案等司法文書是決定\t"/item/%E8%A3%81%E5%88%A4%E6%96%87%E4%B9%A6/_blank"當事人間權利義務關系的憑證，而此類錯誤的司法文書會造成司法權對公民個人的正當權益的損害，因此本款中“司法秩序”包含司法的公正性之義；第四款與第五款所涉及的多次提起虛假訴訟之行為，無疑是濫用訴權的表現(xiàn)，導致資源投入后未能實現(xiàn)應有司法效益，因此司法資源的合理利用也是“司法秩序”的應有之義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：以捏造的事實提起民事訴訟，有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”：(一)致使人民法院基于捏造的事實采取財產(chǎn)保全或者行為保全措施的;(二)致使人民法院開庭審理，干擾正常司法活動的;(三)致使人民法院基于捏造的事實作出裁判文書、制作財產(chǎn)分配方案，或者立案執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權文書的;(四)多次以捏造的事實提起民事訴訟的;(五)曾因以捏造的事實提起民事訴訟被采取民事訴訟強制措施或者受過刑事追究的;(六)其他妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的情形。值得注意的是，這四個方面在司法實踐中往往存在交叉重疊，需進行整體把握。例如法院錯誤地采取了訴前保全措施，在損害司法公信力的同時也必將導致司法資源的浪費，而多次提起虛假訴訟不僅造成了訴訟活動相關的人力與財政資源的損害，也會對法院審判執(zhí)行工作的有序開展造成影響。但毋庸置疑，本罪中的“司法秩序”應當包括司法活動有序開展、司法公信力不受挑戰(zhàn)、司法公正得以實現(xiàn)以及司法資源合理利用這四個維度，任何一個維度滿足要求實質性侵犯的要求即滿足“妨害司法秩序”這一標準。二、“侵害他人合法權益”的含義厘清在虛假訴訟犯罪行為中，行為人以捏造的事實提起虛假訴訟顯然只是作案手段，其目的在于變更民事法律關系。蘇永生：《虛假訴訟罪的“嚴重侵害他人合法權益”——從定罪條件到注意規(guī)定》，載《法學雜志》2019年第7期。而在實踐中法律關系的改變往往對他人的合法權益造成侵害，這也是立法將“他人合法權益”納入本罪保護法益的原因?！秲筛呓忉尅吩诘诙l具體闡述了本罪的典型行為方式，但對其中構成侵害他人權益所涉及的具體數(shù)額或者損害程度語焉不詳。第三條雖對“情節(jié)嚴重”之情形進行了列舉式描述，但未能有效回應一直以來關于虛假訴訟罪中對“嚴重侵害他人合法權益”構成的爭議。在筆者所選取的334件虛假訴訟案件中侵財類案件有267件，但認定侵害兩個法益的判決書與認定僅侵害“他人合法權益”的判決書之和僅有75件。概而言之，有相當一部分的法官在說理部分并未提及這一危害行為是否“嚴重侵害他人權益”，即使提及也大多采用模糊處理方式，并未對此展開詳細論述。然而考察虛假訴訟罪相關判例可知，“嚴重侵害他人合法權益”的內涵較為寬泛，無法通過列舉式的表述將其類型化，而需要根據(jù)特定語境進行嚴格解釋。蘇永生：《虛假訴訟罪的“嚴重侵害他人合法權益”——從定罪條件到注意規(guī)定》，載《法學雜志》2019年第7期。從權益類型來看，侵財類案件占虛假訴訟案件的多數(shù)，在此類案件中，起訴行為并不會直接導致被告或是案外人的權益受損的嚴重后果。換言之，法官在裁判做出前發(fā)現(xiàn)存在虛假訴訟行為，將案件移送公安，或未作出錯誤判決的情形中，虛假訴訟行為都未導致他人財產(chǎn)性權益因此受到實際損害。因此，對于“嚴重侵害他人合法權益”的內涵需結合具體的訴訟程序加以討論。首先，裁判者因受虛假訴訟影響而作出的錯誤裁判文書或是執(zhí)行文書必然會導致公民的正當權益受損。盡管生效的裁判文書并不必然導致財產(chǎn)所有權的變更，但在確認之訴與形成之訴中，無論是否需變更登記，法院生效的裁判文書都是財產(chǎn)性權利歸屬的依據(jù)，而在給付之訴中，此類裁判文書也具有同等的強制執(zhí)行力；其次，法院基于捏造的事實申請訴前保全，致使他人的用益物權的受到影響的，也屬于此類情形。針對非侵財型虛假訴訟行為，是否對“他人合法權益”這一法益造成嚴重侵害則需依據(jù)行為手段、性質等加以判斷。具體而言，虛假訴訟行為導致被害人因拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定而被采取拘留等刑事強制措施或者被定罪處罰的，侵害的是被害人的身體自由權等人身性權利，此外還有部分虛假訴訟案件涉及被害人名譽權的、親權的，則是對他人一般性人身性權利所造成的侵害。三、虛假訴訟罪保護法益的權衡如前所述，根據(jù)罪刑法定原則，滿足構成要件的行為只有滿足對法益造成實質性的侵犯時，才屬于不法行為。而在本罪構成要件保護的對象為復數(shù)法益的前提下，“司法秩序”與“他人合法權益”所形成的構成要件不法結構是何種樣貌值得討論。針對兩種法益之間的關系問題，有學者贊成“選擇性保護理論”，即上述兩種法益之間系擇一的關系，任何法益侵害都對不法的成立具備單獨的原因力。支持這一觀點的研究者指出，從文義解釋的角度來看，本罪的兩個法益是用“或”字連接的，兩者屬于并列關系，只要滿足其一，該虛假訴訟行為就具備構成要件符合性，并且從目的解釋的角度來看，這一主張能妥善解決“單一法益”觀點顧此失彼的問題，實現(xiàn)了對本罪法益的全面保護。然而基于學界對虛假訴訟侵犯他人合法權益之行為必定妨害司法秩序這一共識，認為二者征表同等的社會危害性顯然不合邏輯，實踐中也存在著“他人合法權益”這一法益被空置的現(xiàn)實問題。因此也有觀點認為，鑒于“他人合法權益”這一法益完全可由“司法秩序”所包含，財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益都不應單獨列為本罪的保護法益。并且從體系解釋的角度來看，虛假訴訟罪的定位足以體現(xiàn)立法者對“司法秩序屬于虛假訴訟行為侵犯的法益”這一觀點的認可。彭智剛、過琳：《防治虛假訴訟之道——以檢察監(jiān)督為視角》，載《人民檢察》2016年第14期。因此，本罪中“他人合法權益”的存在與否不決定入罪標準，只對量刑產(chǎn)生影響。彭智剛、過琳：《防治虛假訴訟之道——以檢察監(jiān)督為視角》，載《人民檢察》2016年第14期。此外，還有觀點認為虛假訴訟罪的法益關系應該通過“累積性保護理論”加以解釋，即兩種法益是不可分立的，只有對這兩者都構成損害才滿足虛假訴訟罪的不法要素，并且根據(jù)侵害的社會關系嚴重程度，“司法秩序”這一法益占據(jù)統(tǒng)治地位。支持這一觀點的學者認為，這一法益更能體現(xiàn)虛假訴訟的本質，因此在價值判斷上應當居于更高位階，但這并不意味著否定他人合法權益的這一法益的存在。王志亮：《虛假訴訟行為入罪初探》，載《東方法學》2016年第4期。然而回歸“累積性保護理論”之定義，虛假訴訟行為具備實質的違法性需要同時直接對這兩個法益造成侵害。但從其表現(xiàn)形式上分析，此類犯罪行為必然會妨礙到正常的司法活動，但并非全然會損害他人權益，因此這一法益并非構成虛假訴訟罪所必需。王志亮：《虛假訴訟行為入罪初探》，載《東方法學》2016年第4期。結合圖5可知，在334份虛假訴訟罪的裁判文書中，有66.6%的判決中說理部分的表述為“妨害司法秩序”，有31.6%的判決表述模式為“妨害司法秩序+嚴重侵害合法權益”，僅有7.6%的案件僅涉及他人合法權益這一法益。圖5侵犯的法益綜上所述，本罪作為妨害司法秩序類犯罪，“司法秩序”必然屬于虛假訴訟罪所保護的法益，爭議集中在“他人合法權益”地位之認定。鑒于致使他人利益受減損并非所有虛假訴訟行為人的犯罪目的，將本罪中侵害秩序型法益的行為一概認定為侵害個人法益的手段行為有失偏頗，“司法秩序”能在“他人合法權益”這一法益中得以體現(xiàn)的理解也不具有說服力。因此，筆者支持“選擇性保護理論”，即二者受到平等保護，皆具備定罪功能。但鑒于二者性質的特殊性，虛假訴訟行為侵害他人合法權益時，司法秩序必然受到影響，因此二者關系并非傳統(tǒng)意義上的擇一關系，而是遞進關系。例如，案件進入實質審查階段，司法活動的有序進行造成了一定影響或是對司法自愿造成了浪費，但此時他人合法權益是否受損尚不明確，若裁判者并未因虛假訴訟行為而支持行為人的訴訟