第一章商法概論第一節(jié)商法的概念第二節(jié)商法的基本原則第三節(jié)商主體第四節(jié)商行為第五節(jié)商事登記第六節(jié)商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿第一節(jié)

商法的概念一、“商”的含義“商”即買賣或交易行為，經濟學上所謂“商”，系指以營利為目的，直接媒介財貨交易的行為。法律學上的“商”，不僅包括前已述及的“固有商”，還包括范圍比“固有商”要廣的“非固有商”。顯然，法律學上的“商”范圍非常廣泛，而且隨著社會經濟的發(fā)達越來越廣。二、商法的概念商法，亦稱商事法，是調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。商法可以分為形式意義上的商法和實質意義上的商法。1.形式意義上的商法是指民商分立的國家所制定的并冠以“商法典”之名的法律。2.實質意義上的商法則指以商事為其規(guī)范對象的各種法規(guī)，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。三、商法的特征（一）商法的兼容性1.法的兼容性體現(xiàn)在作為私法的商法卻兼有公法的性質；2.商法的兼容性還體現(xiàn)在，它兼有任意法與強制法的性質；（二）商法的技術性從社會學角度觀察，法律條款無非包括倫理性條款和技術性條款兩大類。因“商行為”的專門性，決定了其內容包含了大量的技術規(guī)范。（三）商法的營利性營利乃是“商”的本質。商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在于營利。商法就是“營利法”，或者說，商法是保護正當營利的法律。（四）商法的國際性商法本屬于國內法，它所調整的對象主要是國內商事關系。但是，隨著國際貿易的產生和發(fā)展，一些商事關系中多了涉外因素。第二節(jié)

商法的基本原則一、商法基本原則的概念商事法的基本原則是指反映一國商事法律的基本宗旨，對于各類商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領作用的某些基本法律規(guī)則。二、強化商事組織原則商事組織，亦即商事企業(yè)，是構成各種不同商事法律關系所必需的基本要素之一。各國商法通常以大量的強行法規(guī)則對商事組織加以調整和控制，以強化商事組織各項規(guī)則要求。（一）商事組織設立的準則主義法律明確規(guī)定商事組織成立的各項條件，只有具備商事組織成立的法定條件者，方可申請進行設立登記。（二）商事主體資本的確保規(guī)則許多國家的商法中都有對合法商事主體的營利性保護和資本保護的法律措施。（三）商事主體責任承擔的有限責任規(guī)則實行有限責任原則更是直接地為了企業(yè)維持和強化企業(yè)組織。（四）商事主體破產、解散的風險回避規(guī)則避免企業(yè)的解體，是維持和強化商事組織的重要措施，也是維持正常的市場交易秩序的基本要求。（五）商事主體風險負擔上的分散規(guī)則商事法中對于企業(yè)可能面臨的一些危險設有分散負擔制度。股份有限公司制度的創(chuàng)立本身就體現(xiàn)了風險分散效用。三、維持交易安全原則商法以規(guī)定私人之間的帶有私權性質的權利義務法律關系為主要內容。各國商法對商行為法律控制往往采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義。四、促進交易迅捷原則（一）交易后果確定上的短期消滅時效主義法律對于基于商事交易行為所生之債的法律保護期間特別予以縮短，從而迅捷確定其行為之效果。（二）交易行為要素中的定型化規(guī)則交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形態(tài)定型化和交易主體定型化兩個方面。（三）交易效力要求上的行為要式性規(guī)則商法對商事契約及有價證券的款式，多實行定型化的要求，以利于實現(xiàn)交易的敏捷。（四）責任豁免手段上的簡便性規(guī)則商法在責任的承擔和免除方面都較之民法簡單。五、實現(xiàn)交易公平原則（一）交易主體上的平等原則商事法中的平等交易原則主要是指商事交易的主體間地位平等。（二）商事交易意思要素中的誠實信用原則誠實信用原則是現(xiàn)代民商法中的“帝王條款”，它對民事活動和商事活動的公平進行具有普遍性的控制作用。（三）商事交易后果確定上的情事變更原則商事法的情事變更原則，是指商事契約成立后至履行前，如果發(fā)生了重大情事變遷，該當事人得請求對方對契約為適當的變更，或由法院判令其變更，使交易恢復公平。六、商法各原則間關系的沖突與協(xié)調確立商法基本原則在效力上的層次性，即確立商法的不同原則在商法中具有不同的地位和作用。詳言之，在商法的諸項原則中，其基本的要求是交易效率優(yōu)先兼顧交易安全。第三節(jié)

商主體一、商主體的概念與特征商主體又稱商事法律關系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。1.從本質上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權利能力和行為能力具有特殊性2.商主體是從事以營利為目的的經營性活動的主體3.商主體是商事法律關系中的當事人，即在商法上享有權利并承擔義務二、商事主體的立法規(guī)制原則商主體法定，這是各國商事法普遍的做法。（一）客觀主義原則又稱實質主義原則。它是指商事法著眼于行為自身的商的性質，并將其行為主體確定為商事主體。（二）主觀主義原則又稱形式主義原則。同客觀主義相反，它是指商事法確定商事主體時，著眼于商行為的形式（三）折中主義原則同時將商人概念和商行為概念作為其基礎，既注意商行為的客觀性質，又著眼于商行為的形式三、商主體的立法分類標準類型商事主體是自然人還是組織體以及組織狀態(tài)為標準商個人、商法人和商事合伙商事主體是否以注冊登記為其要件法定商人、注冊商人和任意商人商事主體是以商行為為標準還是以企業(yè)設備及企業(yè)形態(tài)為標準固定商人和擬制商人商事主體的規(guī)模為標準大商人和小商人四、商事主體資格的取得與喪失商事主體資格，是指享有商事權利、承擔商事義務的資格。（一）自然人商事主體資格的取得與消滅自然人商事主體資格的始期自然人商事主體資格的終期（二）法人商事主體資格的取得與消滅1.企業(yè)法人商事主體資格的始期與終期。2.事業(yè)單位依法被允許從事商事活動者，其商事主體資格的取得與消滅，與企業(yè)法人相同。3.國家授權投資機構和部門的商事主體資格的取得與消滅。第四節(jié)

商行為一、商行為的概念商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經營行為。1.商行為是一種行為，受法律規(guī)范調整，其性質由法律所確定，它是法律行為之一種。2.商行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關，非商主體不得從事商行為。3.商行為是商主體在商事經營中所為的行為，它具有商事經營這一特定的經營屬性二、商行為的特征（一）商行為是以營利為目的的行為營利性是商法的特性，同時也是商行為的特性。（二）商行為是經營性行為所謂經營性是指營利行為的連續(xù)性、不間斷性（三）商行為是商主體所從事的行為從各國商事法的情況看，商行為與商主體之間的關系常常是互為因果。（四）商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為1.商行為是與風險的防范緊密相連的行為2.商行為是保密性與公開性并存的行為3.商行為是注重商事效率的行為三、商事行為的立法規(guī)制原則1.主觀主義原則2.客觀主義原則3.折中主義原則四、商行為的立法分類（一）絕對商行為和相對商行為1.絕對商行為絕對商行為是依行為的客觀的商性質，并由商事法律規(guī)定的，是當然商行為，又稱客觀商行為。2.相對商行為相對商行為即依行為主體的營利性，在營業(yè)上集中的反復的持續(xù)的行為。（二）基本商行為和輔助商行為1.基本商行為即依據規(guī)制商行為的客觀主義原則，可以作為導出商人概念的基礎的商行為，包括上述的絕對商行為和營業(yè)的商行為。2.輔助商行為。即上述的附屬商行為和開業(yè)前的準備行為。附屬商行為不屬于客觀商行為。（三）一方商行為和雙方商行為1.一方商行為當事人一方為商行為的，稱作一方商行為2.雙方商行為當事人雙方為商行為的場合，稱為雙方商行為（四）固有商行為和準商行為依其行為是否適用商法，可以將商行為區(qū)分為固有商行為和準商行為。1.固有商行為即當然適用商行為法原則的行為，主要指絕對商行為和固有商人營業(yè)上的商行為。2.準商行為即準用商行為法原則的行為，主要指擬制商人營業(yè)上的商行為。五、商事能力（一）商事能力的概念商事能力是商主體在商法上的商事行為能力與商事權利能力的統(tǒng)稱。它是指商主體依據商事登記所核定的經營范圍從事商行為的資格限制。（二）商事能力取得的法律限制商事能力作為商主體從事營業(yè)性商行為的特殊權利和能力，其取得受到一定的法律限制。1.對未成年人的商事能力之限制2.對于已婚婦女的商事能力之限制3.對于外國人商事能力的限制六、商行為的特殊規(guī)則（一）商事行為的代理1.非顯名主義2.本人的死亡不影響代理權的存續(xù)3.代理人的權限（二）商事留置權商事留置權起源于中世紀的意大利城市的商習慣。商事留置基于商事交易的快捷和安全的要求，僅強調被擔保債權和留置標的物的一般關聯(lián)性。（三）商事債權的時效商事債權的時效是指在一定的期間商事債權不行使的狀態(tài)的繼續(xù)，而為請求權消滅原因的法律要件。第五節(jié)

商事登記一、商事登記的概念、特征及意義（一）概念商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實施細則以及其他特別法規(guī)定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業(yè)所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為。（二）法律性質1.是導致商主體設立、變更或終止的法律行為2.是一種要式法律行為3.是國家利用公權干預商事活動的行為（三）意義1.它有利于商主體公示自己的經營身份、經營狀況、經營能力，確立經營信譽。2.它有利于交易相對人或社會公眾對商主體及與其經營相關的情況的了解。3.它有利于國家及時了解商主體的經營狀態(tài)。二、商事登記對象與管理機關（一）商事登記對象商事登記的對象為商主體（二）商事登記管理機關商事登記的管理機關是指按照商事登記法的規(guī)定，接受商事登記申請，并具體辦理商事登記的國家主管機構。我國商事登記的主管機關是國家工商行政管理機關。三、商事登記的種類與程序（一）商事登記的種類1.開業(yè)登記2.變更登記3.注銷登記（二）商事登記的程序1.申請2.審查3.核準發(fā)照4.公告四、商事登記的效力商事登記的效力在法的理論和司法實踐中主要涉及兩個方面的內容：1.未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。2.已履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。五、商事登記的限制與監(jiān)管商事登記之限制是指對于不符合法定要求的登記事項不予登記的制度。它具有很強的行政色彩，是國家的一種行政管理行為，因此，商事登記管理成為商事登記制度中的一項不可或缺的內容。1.社會公眾的監(jiān)督管理規(guī)定公眾享有查閱商事登記簿、查閱與登記相關的各項資料和信息的權利。2.登記主管機關的監(jiān)督管理法律明確規(guī)定登記主管機關對商主體之登記事項負有監(jiān)督管理的職責。第六節(jié)

商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿一、商業(yè)名稱商業(yè)名稱，又稱“商號”，是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時，用以署名或讓其代理人使用的其與他人進行商事交往的名稱。（一）商業(yè)名稱的法律特征1.商業(yè)名稱本身不是法律上權利義務的承擔者2.商業(yè)名稱是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體3.商業(yè)名稱是商主體的商事名稱（二）商業(yè)名稱的選定及其限制商號選定是指商主體按照法律的要求取得商號。1.原則（1）商號自由原則（2）商號真實原則2.我國的限制（1）商主體原則上只允許使用一個商號（2）商號的內容和文字不得涉及法律所列舉的不得使用的事項。（3）商號之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，民族自治地方的企業(yè)可以使用本民族自治地方通用的民族語言。（4）設分支機構的商主體，該商主體及其分支機構的商號之選定應符合法定要求。（5）聯(lián)營商事企業(yè)的名稱可以使用聯(lián)營的字號，但不得使用聯(lián)營成員的商號。（三）商號權及其保護商號權是指商主體依法享有的對商號的專有使用權，包括專有權和使用權兩個方面。1.特點（1）商號權具有區(qū)域性限制（2）商號權具有公開性（3）商號權具有可轉讓性2.