第十四章債權(quán)(一)

——合同之債的法律適用綜述

第一節(jié)涉外合同及其法律沖突

第二節(jié)合同法律適用的理論和原則

第三節(jié)電子合同國(guó)際私法問(wèn)題

第四節(jié)中國(guó)關(guān)于合同法律適用的立法與實(shí)踐

本章重點(diǎn)第一節(jié)涉外合同及其法律沖突一、涉外合同之債概述涉外合同適用的法律主要包括：1、適用作為合同準(zhǔn)據(jù)法的外國(guó)法。2、適用國(guó)際合同公約和國(guó)際慣例。但必須注意：一些具有涉外因素的合同不一定適用國(guó)際公約和國(guó)際慣例。這就是說(shuō)，在一國(guó)的外商投資企業(yè)里，如果它們與外國(guó)企業(yè)、公司締結(jié)合同，可能會(huì)適用國(guó)際公約和國(guó)際慣例，而它們與投資所在地國(guó)家的企業(yè)締結(jié)合同，則只能適用當(dāng)?shù)氐膰?guó)內(nèi)法。二、合同之債的法律沖突及其解決(一)合同之債法律沖突的表現(xiàn)(二)合同法律沖突解決的方法1、沖突法的方法。解決法律沖突有兩種方法：一是國(guó)內(nèi)沖突立法的方法；二是國(guó)際沖突立法的方法；2、實(shí)體法的方法。解決法律沖突的實(shí)體法方法也有兩種：一是國(guó)內(nèi)實(shí)體立法的方法；二是統(tǒng)一實(shí)體立法的方法。前者指國(guó)內(nèi)的含合同法在內(nèi)的民商事法律、法規(guī)，均屬?lài)?guó)內(nèi)實(shí)體法，不在國(guó)際私法之列；后者指含合同或民商事條款在內(nèi)的實(shí)體法條約和國(guó)際貿(mào)易慣例。返回第二節(jié)合同法律適用的理論和原則一、合同法律適用的理論(一)合同法律適用的主觀論和客觀論1、主觀論。所謂“主觀論”，是指賦予各方當(dāng)事人選擇支配合同關(guān)系的法律的權(quán)利。2、客觀論。即合同的有效成立及效力總是與一定的客觀標(biāo)志相聯(lián)系的。(二)合同法律適用的分割論和整體論1、分割論。所謂分割論，是指將合同分成幾個(gè)部分，使其各個(gè)方面的環(huán)節(jié)或事項(xiàng)分別適用不同的法律。2、整體論。所謂整體論，是指將涉外合同看做一個(gè)整體均受同一特定法律體系的支配，即合同的準(zhǔn)據(jù)法適用于該合同之一切事項(xiàng)。二、合同法律適用的基本原則(一)意思自治原則合同當(dāng)事人可以經(jīng)由協(xié)商一致的意思表示，自由選擇法律作為支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)原則，該原則已經(jīng)被各國(guó)民事立法確定為調(diào)整合同關(guān)系的一項(xiàng)最基本的原則。注意以下幾方面的問(wèn)題：1、當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間。2、當(dāng)事人選擇法律的方式。(1)有一些國(guó)家只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)默示選擇；(2)有的國(guó)家有限度地承認(rèn)默示選擇。(3)明確允許法官推定當(dāng)事人默示選擇。3、當(dāng)事人選擇法律的范圍。(二)最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則(theDoctrineoftheMostSignificantRelationship)在合同法律適用方面，是指應(yīng)當(dāng)適用與合同有最重要和最真實(shí)聯(lián)系的法律。(三)特征性履行原則特征性履行原則(theDoctrineofCharacteristicPerformance)，是指當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時(shí)，應(yīng)依照各類(lèi)合同的性質(zhì)，以履行行為最能體現(xiàn)合同的特征而確定合同法律適用的一項(xiàng)原則。(四)合同自體法原則合同自體法原則(ProperLawofContract)作為一項(xiàng)合同的基本法律適用原則，是來(lái)自合同自體法理論。返回第三節(jié)電子合同國(guó)際私法問(wèn)題一、合同的法律適用在沒(méi)有法律選擇條款的情況下，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：①涉及電子拷貝合同，適用訂約時(shí)許可方所在的國(guó)家或地區(qū)的法律；②以有形介質(zhì)交付拷貝的消費(fèi)者合同，適用向消費(fèi)者交付該拷貝的地方的法律；③在其他任何情況下，該合同應(yīng)適用與該交易有最密切聯(lián)系的法律。二、電子合同的爭(zhēng)議解決(一)司法管轄(二)網(wǎng)上仲裁所謂網(wǎng)上仲裁，是泛指通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)成立的仲裁協(xié)議和進(jìn)行的仲裁審理程序。具體而言就是當(dāng)事人不需要當(dāng)面協(xié)商，而是運(yùn)用因特網(wǎng)方式訂立仲裁協(xié)議，或者不需要仲裁員親自會(huì)合所進(jìn)行的審理程序。返回第四節(jié)中國(guó)關(guān)于合同法律

適用的立法與實(shí)踐一、合同訂立的方式和形式二、合同訂立的方式和形式(一)合同訂立的方式《合同法》第13條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。(二)合同訂立的形式三、合同內(nèi)容及其法律適用(一)當(dāng)事人意思自治原則1、當(dāng)事人選擇法律的方式。2、當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間。3、當(dāng)事人選擇法律的內(nèi)容范圍。(二)最密切聯(lián)系原則和特征性履行原則(三)適用國(guó)際條約和國(guó)際慣例的原則四、涉外合同內(nèi)容項(xiàng)目的審查(一)合同法律主體資格(二)合同的內(nèi)容和