網(wǎng)絡技術對協(xié)議法沖擊與處理一

問題提出

尼格羅龐帝預言了數(shù)字化生存到來:不用出門就能夠在家中用電子信用卡經(jīng)過網(wǎng)絡購置多種商品或接收服務。這種交易方法已經(jīng)廣泛存在。這就是電子交易（electronic

commerce,也即大家所稱電子商務、電子商業(yè)。）它是采取現(xiàn)代信息技術手段,以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡和計算機裝置替換傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體存放、傳輸、公布等步驟新型商業(yè)交易方法。

電子交易又稱為“無紙交易”,當事人意思表示不以書面形式表現(xiàn)出來。所以產(chǎn)生了一個新型協(xié)議形式:電子協(xié)議。它是電子商務活動各方當事人以互聯(lián)網(wǎng)絡為載體

,為實現(xiàn)一定目,經(jīng)過電子數(shù)據(jù)交換而明確相互權利義務關系協(xié)議。

在電子協(xié)議中,協(xié)議文本是以可讀形式存放在計算機磁性介質(zhì)上一組電子數(shù)據(jù)訊息,該訊息首先經(jīng)過一方計算機鍵入內(nèi)存,然后自動轉(zhuǎn)發(fā),經(jīng)過通訊網(wǎng)絡或計算機互聯(lián)網(wǎng),抵達對方計算機內(nèi)存中。作為協(xié)議載體電子數(shù)據(jù)訊息,無法像傳統(tǒng)紙本協(xié)議文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示器上。由此可知,電子協(xié)議這一新型協(xié)議形式,其新型地方關鍵在于其載體,即電子數(shù)據(jù)訊息采取。

美國學者詹姆斯。馬丁說,電子商務是一場不流血革命,其影響面包含社會生活各個領域。就法律領域而言,電子商務推廣給現(xiàn)存法律體系造成了巨大沖擊。其中之一是電子協(xié)議效力問題

,它不是一個簡單地把傳統(tǒng)協(xié)議規(guī)范移植到網(wǎng)絡交易中問題

,而是在網(wǎng)絡中怎樣重建與傳統(tǒng)協(xié)議法價值相近規(guī)范課題。

從協(xié)議本質(zhì)上說,電子協(xié)議與傳統(tǒng)書面協(xié)議沒有根本差異。區(qū)分在于電子協(xié)議載體與傳統(tǒng)書面文件大不相同,而且在電子交易中,文字表示具體方法發(fā)生了根本性改變。在計算機網(wǎng)絡中傳輸信息既不是文字,其載體也非大家所能直接感知意義物質(zhì)。與傳統(tǒng)書面文件相比,電子協(xié)議電子形式含有以下特征:

（1）電子協(xié)議載體實質(zhì)上是一組電子信息,其依靠于存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤磁性介質(zhì),而不是傳統(tǒng)紙張;

（2）電子協(xié)議表現(xiàn)形式不是有形紙張文字,而必需經(jīng)過調(diào)取儲存在磁盤漢字件信息,利用電子槍顯示在電腦顯示器上文字來表現(xiàn)電子數(shù)據(jù)訊息。

這使現(xiàn)行法律規(guī)范一些要求對作為電子協(xié)議載體電子數(shù)據(jù)訊息法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否組成傳統(tǒng)法上書面形式,能否取得與書面文件相同效力問題,也即是電子協(xié)議形式要件問題。假如不處理電子數(shù)據(jù)訊息法律效力問題,也就無法確定電子協(xié)議法律效力,這勢必對電子交易正常發(fā)展組成極大阻礙。所以,電子數(shù)據(jù)訊息法律效力問題,能夠說是電子交易相關法律問題中起碼、最基礎性問題。

協(xié)議形式是協(xié)議當事人所達成協(xié)議表現(xiàn)形式,是協(xié)議內(nèi)容載體。在傳統(tǒng)民法要求中,通常是把協(xié)議形式要求為口頭、書面和其她形式。書面形式作為協(xié)議常采取一個形式,是指以文字為表現(xiàn)形式協(xié)議形式。在部分法律法規(guī)中,甚至將書面形式有沒有,看成法律行為生效前提條件。其關鍵原因在于書面形式含有長久保留優(yōu)點,而且,假如加上手書署名認證,以及原件等要求配合,便符合了理想法庭證據(jù)要求,能夠證實各方當事人確有簽訂協(xié)議意向以及此種意向性質(zhì),及幫助各方意識到簽訂協(xié)議后果等,從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

廣義電子協(xié)議,是指經(jīng)電子手段、光學手段或其她類似手段確定、約定當事人之間權利義務契約形式,即我們通常意義上所指以“數(shù)據(jù)電文”確定協(xié)議。狹義電子協(xié)議是專指由電子郵件方法（E—mail）和電子數(shù)據(jù)交換方法（Electronic

Data

Interchange

縮寫為EDI,就是根據(jù)雙邊協(xié)議或多邊協(xié)議,對含有一定結(jié)構(gòu)特征標準數(shù)據(jù)信息,經(jīng)過電子數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡,在交易伙伴計算機應用系統(tǒng)之間進行數(shù)據(jù)交換和自動處理）確定無紙協(xié)議。

從嚴格意義上來講,廣義電子協(xié)議中電報、電傳和傳真三種方法與電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息是不一樣。即使也是使用電子方法傳送信息,但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面東西,即它們最終傳輸結(jié)果,都是被設計成紙張書面材料。從某種意義上來說,它們只是紙面文件傳輸方法不一樣。也正所以,電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中通訊技術,并未對傳統(tǒng)法律規(guī)則組成大沖擊。

利用電子郵件和利用數(shù)據(jù)交換（EDI）締結(jié)協(xié)議方法,對傳統(tǒng)協(xié)議法對形式要求提出了深刻挑戰(zhàn)。這類協(xié)議不可能含有傳統(tǒng)法律中書面和簽字法定形式要求,面臨著法律上不安全。具體包含以下問題:

1、相關書面形式:電子協(xié)議表現(xiàn)形式對傳統(tǒng)法律要求中協(xié)議書面效力問題提出了挑戰(zhàn)。如采取EDI進行國際貿(mào)易活動時,企業(yè)與企業(yè)之間只是電子數(shù)據(jù)交換,交換關鍵條款是經(jīng)過計算機屏幕加以顯示,電子數(shù)據(jù)能否視為書面形式,并取得與書面文件相同效力？

2、相關簽字確定。簽字是簽署者在文件上手書簽字。采取EDI進行交易極難滿足這項要求,怎樣消除這一法律障礙,使“電子簽文”能被法律所認可？

3、相關原件問題。傳統(tǒng)法律將原件定義為首次附著在介質(zhì)上信息。電子協(xié)議收件人取得只能是副本。所以,電子協(xié)議原件也是一個凸顯法律問題。

二

處理問題思緒

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1996年召開會議中經(jīng)過了《電子貿(mào)易示范法》（Model

Law

on

electronic

Commerce）,《電子商業(yè)示范法》第5條要求:不得僅僅以某項信息采取數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可強制性。這就從總體上認可了電子協(xié)議有效性。

對電子數(shù)據(jù)訊息書面形式問題怎樣處理呢？《電子商業(yè)示范法》采取了一個“功效等同（functional-equivalent）方法,即法律對數(shù)據(jù)電文協(xié)議能否給予”書面協(xié)議“地位,不是去尋求紙面協(xié)議計算機等同物,而只需以書面形式實現(xiàn)基礎功效作為標準,不管意思表示方法是采取電子、光學還是未來可能出現(xiàn)其她新方法,一旦達成了傳統(tǒng)書面形式功效上要求,就應等同于法律上”書面協(xié)議“文件,認可其效力。采取”功效等同“方法,對”書面“、”署名“、”原件“等問題可分別給予處理,從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息法律效力給予明確定可與確定。其具體做法是挑出書面形式要求中基礎作用,以其作為標準,一旦數(shù)據(jù)電文達成這些標準,即可同起著相同作用對應書面文件一樣,享受相同程度法律認可。

（一）書面形式處理

《電子商業(yè)示范法》在第6條中對“書面”要求:“如法律要求信息須采取書面形式,則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息能夠調(diào)取以備以后查用,即滿足了該項要求。”該條對電子交易環(huán)境中“書面”基礎標準,以“能夠調(diào)取以備以后查用”為界,這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息書面效力要求,是一個等價功效上要求。

中國新《協(xié)議法》采取“有形”說,以擴大“書面”概念形式明確要求將EDI和E-mail列入書面形式類型之中,擴大了書面協(xié)議種類,從法律上確定了電子協(xié)議含有與書面協(xié)議相等效力。中國《協(xié)議法》第11條要求:“書面形式是指協(xié)議書、信件和數(shù)據(jù)電文（包含電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容形式。”

《示范法》要求基于“功效等同”,由法律給予數(shù)據(jù)信息滿足書面要求效力;中國法律對書面形式作出了擴大解釋,使數(shù)據(jù)電文成為書面形式一部分。對于中國《協(xié)議法》要求,中國有些人認為“該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡通信方法納入書面形式范圍,給予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。也有些人認為這實際上已給予了電子協(xié)議與傳統(tǒng)協(xié)議相同法律效力。事實是否如此呢？不是。

電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同,二者只是在作為協(xié)議載體時含有相同功效。所以我們在給予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式相同法律效力時所采取是“功效等同”法。而中國《協(xié)議法》卻在實際上采取了“形式等同”法,把本屬無形非紙質(zhì)電子協(xié)議歸入到有形紙質(zhì)書面協(xié)議形式中,這曾被中國視為“對條約發(fā)展”

,本意可能是為了電子協(xié)議在其她方面均能得到適用或?qū)嵤Ｐ问降韧?“署名”、“原件”等這些“書面”問題就被回避了,使包含電子商業(yè)立法不全方面,引發(fā)電子協(xié)議在證據(jù)、票據(jù)、署名等方面不能適用現(xiàn)有法律,使人無法正確地把握并實現(xiàn)電子協(xié)議形式有效性。

電子數(shù)據(jù)訊息不等同于書面文件,前面已敘述過二者含有不一樣性質(zhì)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生協(xié)議載體,電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同功效,即二者都是傳達了民商事主體內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)書面文件在作為協(xié)議形式時所起作用,如:提供文件可供大家閱讀;可復制方便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本;文件在長時間內(nèi)能夠保持不變;可經(jīng)過簽字核證數(shù)據(jù)等,電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子協(xié)議載體時,在必需技術保障下,一樣能夠起到這些作用,而且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)書面文件還可能更高。所以,電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中,作為交易各方當事人真實意思表示,應該含有與書面文件相同法律效力,不能僅因其不是采取傳統(tǒng)書面文件形式而加以歧視。（二）

簽章問題處理

在法律意義上,對于書面文件要求是有多個層次,“書面形式”只是其中最低層次,不附加署名或原件要求書面形式,充其量只能起到對文件內(nèi)容長久保留作用,不能起到證實法律事實作用。協(xié)議即使采取書面形式簽署,但假如雙方當事人未進行署名蓋章,那么這份協(xié)議在訴訟中通常不會被法官作為一項有效證據(jù)來認定案件事實,因為缺乏有效方法判別這份協(xié)議書到底是由誰簽署。協(xié)議當事人署名或蓋章能夠證實其身份,并確定其本人在締約時與協(xié)議內(nèi)容相關聯(lián)。所以,簽章是協(xié)議生效必需條件,它對協(xié)議當事人意思表示含有證據(jù)力,并使協(xié)議項下權利義務歸屬于署名人。

所以,只有將協(xié)議載體書面形式,要求當事人署名,以及書面原件等規(guī)范合并在一起,才能較完整地達成法律規(guī)范要求。如中國《協(xié)議法》第32條要求,當事人采取協(xié)議書形式簽訂協(xié)議,自雙方當事人簽字或者蓋章時協(xié)議成立。

經(jīng)過“功效等同”法給予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式相同法律效力,不表明其效力等同于“經(jīng)簽署文書”、“經(jīng)簽署原件”。處理電子數(shù)據(jù)訊息“書面”問題時還必需處理與之緊密聯(lián)絡“署名”與“原件”問題。只有如此才能確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子協(xié)議載體完整法律效力……

署名（Signature）,通常指簽署者在文件上親筆手書名字。傳統(tǒng)意義上署名是以“紙面”文件為背景,在以電子數(shù)據(jù)訊息作為協(xié)議載體情況下,因為不存在紙本文件形式,由當事人在協(xié)議上親筆署名或加蓋印章是不可能。這就產(chǎn)生了對以什么作為署名,并得到法律認可迷惑。

中國《協(xié)議法》第

32條要求書面協(xié)議簽訂以雙方簽字或蓋章為協(xié)議成立必需條件

,而對于電子協(xié)議

,第

33條要求“簽署確定書時協(xié)議成立”。不過

,簽署確定書要不要署名

？假如需要署名采取何種技術方案

？這一切均未作規(guī)范?！昂炇鸫_定書”是一個回避措施。假如要求協(xié)議當事人只有先簽確定書才能使電子協(xié)議成立,那么就否認了電子協(xié)議存在價值。也有些人主張利用司法解釋

,把《中國刑法》第

28

0條中相關公文和印章概念擴展到電子署名。但怎樣確保電子署名安全和有效以及要不要對電子署名技術方案選擇作出要求等等必需對應處理問題

,則沒有更多人加以探究。

電子協(xié)議即使不是直觀,但卻是可讀,同時也含有能夠保留、復制、簽署性質(zhì),經(jīng)過法律也能夠認定其證據(jù)作用。不過它易改動和易錯性,卻直接破壞了上述特征,損害著電子協(xié)議“書面協(xié)議”功效。為此,技術教授們設計了一個稱為“電子署名（Electronic

Signature）”技術以實現(xiàn)電子協(xié)議當事人簽字功效。

通常在電子交易中對電子交易中對電子交易人身份給予識別電子技術手段都能夠稱作電子署名,既包含比較低級交易口令、對稱加密技術,也包含較高級非對稱加密技術（公開密鑰密碼技術）,還包含最優(yōu)異生物特征署名技術。

非對稱加密技術就是使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示密鑰,她能夠在電子交易中,利用密鑰對發(fā)送電子數(shù)據(jù)訊息進行加密,形成數(shù)碼形式字母、數(shù)目字或其她符號值,附著在被加密電子文件中。它代表了該電子文件特征。假如有第三人對電子文件進行篡改,但她并不知道發(fā)送方私人密鑰,那么在文件發(fā)生改變時,電子署名值也將隨之而發(fā)生改變,不一樣文件得到是不一樣電子署名數(shù)碼值。

這就處理了電子協(xié)議“易改動性”問題。所以,電子署名能夠客觀地分辨簽署者身份,并證實該簽署者與其所簽署信息內(nèi)容相關聯(lián),而且還能夠分辨經(jīng)簽署信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子署名這些作用與傳統(tǒng)親筆署名關鍵作用相等同,所以電子署名也可享受與親筆署名相同程度法律認可。經(jīng)電子署名電子數(shù)據(jù)訊息法律效力,等同于經(jīng)簽署文書。

《示范法》仍然采取功效等同法給予電子署名與書面署名相同效力。其第7條要求,當法律有署名要求時,若符合下列情形,且與資料信息相關時,即符合該署名要求:（1）一個可確定本人身分并能證實本人同意該資料信息方法;（2）此方法確保該資料信息產(chǎn)生、傳輸或在任何情形下,包含任何相關合約,均足以信賴。不管是電子署名或手書署名,其功效都是表明協(xié)議各方身份,避免對方否認,從而確定協(xié)議效力。

但電子署名畢竟不一樣于書面簽章,在實施中還存在著部分問題:

首先是電子署名技術方案確定。有一類采取技術特定化（technology

specific）標準,由法律統(tǒng)一要求有效技術手段,美國猶她州確定公開密鑰加密（數(shù)字署名）為“法定”安全技術方案,其中也包含中國香港和臺灣地域。認為它是最安全可靠,能適應市場經(jīng)濟要求,成本又較低,是理想電子署名技術方案。反對者認為數(shù)字署名責任風險由消費者負擔,不利于對消費者權益保護;同時,數(shù)字署名技術性不能抵擋電腦黑客侵入。

在其它國家,比如英國,便采取一個更廣泛定義,就是電子簽署（Electronic

Signature）。電子簽署法范圍包含一切以電子方法進行簽署,采取技術中性化（technology

neutral）標準。

電子商貿(mào)科技一日千里,相關電子商貿(mào)立法,應盡可能保持技術中立。技術特定化將會引發(fā)部分問題,使大家在創(chuàng)新及改良方面愿望和投資降低,不利于其它電子簽署技術發(fā)展。

（三）原件問題處理

處理了電子數(shù)據(jù)訊息“書面”、“署名”問題,采取一樣“功效等同”法,“原件”問題也就不難處理。原件是原始形成書面文件。“原件”作用關鍵在憑證方面,它能夠證實文件所統(tǒng)計內(nèi)容充足完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為大家不能直接感知意義物質(zhì),它是以數(shù)字形式“記憶”在電腦中,必需經(jīng)過一定方法,如在電腦顯示器顯示或經(jīng)打印機打印出來,才能為大家所感知,但此時大家所看到,應是“原件”“副本”,而不是“原件”。但采取電子署名技術后,電子數(shù)據(jù)訊息一樣能夠確保其所統(tǒng)計原始數(shù)據(jù)充足完整且從未被改動,這與“原件”在法律上所起關鍵作用相一致,所以,以后種意義上說,經(jīng)簽署電子數(shù)據(jù)訊息,符合“原件”功效要求,其在法律上效力,可等同于“原件”。

中國現(xiàn)行證據(jù)法要求

,書面形式證據(jù)必需是有形書面文件

（包含協(xié)議、單據(jù)

）

,而且必需是“原物”

,最高人民法院《相關適用〈中國民事訴訟法〉若干問題意見》第

78條要求

:“證據(jù)材料為復制件

,提供人拒不提供原件或原件線索

,沒有其她材料能夠印證

,對方當事人又不予認可

,在訴訟中不得作為認定事實依據(jù)?！?/p>

《意見》第

53條也要求

:“搜集、調(diào)取書證應該是原件”

,“搜集、調(diào)取物證應該是原物”