第二記

作為與不作為一、定義作為：違反刑法明令禁止性規(guī)定的行為。判斷：積極的制造危險、能夠直接導(dǎo)致實害的危險。不作為：違反刑法命令性規(guī)定的行為（應(yīng)盡未盡義務(wù)）。判斷：有消除危險的義務(wù)卻未履行。如小美開車撞傷大美，有帶小美就醫(yī)的義務(wù)，卻未履行，導(dǎo)致大美死亡。作為與不作為競合以作為論處。作為犯與不作為犯都既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。持有型犯罪屬于作為犯罪，如非法持有（維持狀態(tài)）槍支彈藥罪。二、不作為犯分類（一）真正不作為犯。只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如：遺棄罪，拒不支付勞動報酬罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)（公民即可構(gòu)成），不解救被拐、綁架的婦女兒童罪（具有法定義務(wù)的公職人員構(gòu)成）。前文已講犯罪既可以是積極舉動也可以是消極靜止，在真正不作為犯中，應(yīng)該履行的義務(wù)同樣適用。（二）不真正不作為犯既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成的犯罪。如故意殺人罪中既可以是用刀具直接作為（作為），又可以是餓死嬰兒（不作為）。類別真正不作為犯不真正不作為犯（不純正不作為犯）行為方式只能由不作為構(gòu)成通常由作為構(gòu)成，但不作為也可成立的犯罪。法律依據(jù)刑法分則明文規(guī)定不作為模式刑法分則未限定行為方式，通過解釋認定不作為。義務(wù)來源法律規(guī)定源于職務(wù)、合同、先行行為等典型罪名遺棄罪、拒證罪、瞞報事故罪故意殺人罪、放火罪、玩忽職守罪、瀆職罪第三記

不作為犯成立的條件條件：有作為義務(wù)、具有作為可能性、不履行義務(wù)。應(yīng)為能為而不為。一、義務(wù)來源形式四分說：法律規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)帶來的義務(wù)、合同規(guī)定的義務(wù)、先行行為產(chǎn)生的義務(wù)?！坝需Υ谩睂嵸|(zhì)的二分說：某個危險源對法益對象產(chǎn)生了危險流，刑法要求行為人去阻斷危險、消除危險以保護法益對象。來源有兩種一種是對危險源的監(jiān)管義務(wù)，一種是對法益對象的保護義務(wù)。（一)對危險源的監(jiān)管義務(wù)狗主人對狗傷人行為的監(jiān)管、父母對未成年傷人行為的監(jiān)管、軍官對士兵危險行為的監(jiān)管、對自己開車撞人后的監(jiān)管義務(wù)：有救助義務(wù)。（二）對法益對象的保護義務(wù)警察對被害人、醫(yī)生對病人、救生員對游泳者，警察下班途中遇到有犯罪行為也有對被害人保護的義務(wù)，參見警察法。其中基于自愿救助產(chǎn)生的義務(wù)：產(chǎn)生條件：一是自愿救助，二是產(chǎn)生依賴關(guān)系。如大街上見到棄嬰視而不見不構(gòu)成犯罪，若撿回家就有繼續(xù)救助的義務(wù)。又如：小美見到大美落水，丟出繩子欲救助，當大美未抓到繩子時，小美不負有救助義務(wù)可隨時離開，大美抓到繩子后（產(chǎn)生依賴關(guān)系），小美則負有救助義務(wù)，不得中途離開?！熬热司鹊降住?。二、具有作為可能性具有履行義務(wù)的能力和條件。如：不能要求不會游泳的路人下水救人。三、不履行義務(wù)。四、主觀條件（一）事實認識錯誤對產(chǎn)生的作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實存在認識錯誤，可排除犯罪故意。如：狗主人的狗正在傷人，狗主人誤以為不是自己的狗，沒有進行阻止，導(dǎo)致被害人死亡，可排除犯罪故意。但是此時存在認識的可能性（即正常人處在狗主人的位置都能認出狗），存在過失，則狗主人成立過失的不作為犯。（二）法律認識錯誤對產(chǎn)生的作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實不存在認識錯誤，但是對是否產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)產(chǎn)生認識錯誤，此時不排除犯罪故意，不能免責(zé)。